各位朋友下午好，我非常高兴到我们的书屋来，跟大家一起就“冤案是如何造成的”这个话题做一个交流。我对“三味书屋”的感情是很深的，在20多年前，我上大学的时候就来过这里。今天有点遗憾，这个讲座一拖再拖，拖到了今天，就是想要好好准备一下，最后还是没有来得及准备好这个稿子。这个年底事情特别多，有点对不起大家。但也有一个好处，因为我是搞法学的，如果准备了一个比较成熟的稿子，那可能会太过于专业了，这样的话我可以放开点讲讲。
对这个话题，我关注由来已久，几年前清华大学就这个问题召集过学术研讨会，也约过稿。我当时就想就这个问题做一个比较系统的研究，搜集了很多的资料。但是后来也是时间关系，我只从里面摘取了一个片段，专门谈一谈我读的一本美国的书，谈一谈美国的冤假错案。今天就零零碎碎的结合我自己过去搜集的一些材料和对这个问题的一些看法，先这么简要的讲明自己的看法，然后欢迎各位朋友提问，评论，批评，然后我再回答大家的问题。
我想先讲一下这个冤案怎么定义。在我今天这个讲座中，我把这个冤案就等同于我们日常所说的冤假错案。我们搞法律的经常说，要有一个事实的真相和一个法庭的真相，我们现在衡量冤假错案的标准就是经过法庭裁决以后，认为原来的判决是错误的。这错误既包括完全的致无辜者被判有罪的，也包括本来是罪轻的，被判了罪重；本来是不该判死刑的被判了死刑。对于这个基本概念给界定一下，当然在学术界关于这个冤案，或者错案还有两种观点。一种观点认为错案包括两类，一类是刚才所说的无罪判有罪，还有一类错案是有罪判无罪。由于执法机关，具体到我们国家就是公检法三个部门的疏忽，导致有罪的没有被有效追究刑事责任，有罪的因为你的失误被无罪释放了，这也是一种错案。我们今天的讲座不包括这种，今天重点谈本来是无罪的无辜者被判有罪。另外一种观点就是说我们所说的无罪判有罪里又可以分为两类：一类叫无意的错案，不是故意的；一类叫有意的错案，明明知道他是无辜者，由于种种原因徇私枉法，报复，或是为了实现社会稳定等更伟大的目的，就要让他做个牺牲。前一类是无意的，就是说我作为公安，检察院，法官，我确实相信你就是罪犯，就始终往这样一个逻辑上去推演，我不是要故意栽赃陷害你，但是最后的结果还是个错案。所以我们今天要讨论的错案，重点讲无辜者受到不公正的错案。在这种错案里边，今天重点谈无意的错案，有意的错案在实践中毕竟是少数，但是我们的某一些话题可能也会涉及这个问题。重点谈谈无意的错案在我们这个制度下是怎么造成的，这是我想在开讲之前先界定一下，今天所谈的冤案或者说错案或者说冤假错案，它的基本的一个指向或者说我是在这样的意义上来使用这样一个法律词汇。
在讲座正式开始之前我谈的第二个是：任何社会古今中外，冤案不可避免。欧洲的一项调查表明，欧洲的刑事重罪的误判率是0.5%。这个数字是什么概念？欧洲各个国家加在一起每年至少有数百起误判。我们知道欧洲是司法比较发达，法治比较健全的国家，每年都有数百起我们所说的冤假错案。我看了一个材料，美国1989年以后开始实行DNA鉴定，搞了DNA鉴定以后发现40%是有利于被定罪的人的，也就是说被定罪的人中，通过DNA鉴定有40%能证明是错案。但遗憾的是，有75%的案件，证据已经丢失或者销毁，没有办法进行DNA鉴定。我们知道DNA鉴定必须需要生物上的证据，有些犯罪现场不一定能跟生物性的证据联系在一起，所以也没法搞DNA鉴定。有的本来可以，但是由于时效过了，或者当时没有保存证据也没办法了。所以美国有一项研究，在美国究竟有多少无辜者遭到刑事司法错判的？永远也不可能知道了。在1989年DNA鉴定技术以前到底有多少冤假错案更无从知道。说这些是什么意思呢？就是说冤假错案不是我们中国所独有的一个问题。人类由于认识能力的限制，恐怕当今世界上任何一个国家或地区，也无法达到杜绝冤假错案。这是不可能的。要说这点就是两个意思。一个是什么意思呢？这跟我们今天的主题无关我只能简单点到，就是我们刑法学者，包括刑事诉讼法的学者。刑法是解决一个行为怎么定罪，怎么处罚的问题。刑事诉讼强调怎么把一个犯罪嫌疑人送上被告席，直到判刑这么一个诉讼的过程。我们强调在这样一个过程中，最好让被定罪作刑事处理的人，让这个圈子尽量的缩小，能过滤的过滤，能和解的和解，能调节的调节，能不作为犯罪处理的就不作为犯罪处理，能够在审判之前取保候审的不要给他羁押，判决有罪后能够放在社区执行比较轻缓的刑罚的不要把他关到监狱里，能够关在监狱里的尽量不要判处死刑。总而言之就是把这个圈子尽量的缩小，才可能把冤假错案这个人类迄今无法克服的问题减少到最小的规模。这是我想在主题开始之前讲的一个观点。第二个观点，应当承认任何社会都存在冤假错案，但如果在制度比较合理的社会，无辜者被造成冤假错案的可能性会低些，而在制度不怎么合理，甚至很不合理的社会里，无辜者被冤枉的可能性就会高出许多，所以这仍然不妨碍我们谈论这个问题。第三个观点，我想特别是在几年以前湖北的佘祥林案以后，为什么冤假错案这个话题现在会引起我们大家的极大关注？大家知道我主要是研究刑法的，讲刑法的话题有很多的题目我不要准备，但为什么要讲这个题目？因为我感觉这个题目确实是当前作为一个刑事法学者应当关注，全社会也应当关注的一个问题。在我的印象中，我们对冤假错案的关注有过两次，一次就是文革以后胡耀邦主持冤案平反，当中更多的是政治性的冤假错案，也不用说了，连国家主席都酿成错案。我们法学所的一个老所长叫王仲方，今年已经88岁了，他说我当时为什么愿意到法学所当所长，因为在文化大革命时期他作为青海省委的负责人，他被林彪一点名，就无端关了6年。所以他在坐牢的过程中，觉得中国不能无法无天了，将来出去无论如何要促进法治建设。胡耀邦那时候政治性的冤假错案引起我们很大的关注，实际上我们可以很好地探讨一个话题了，总结这些教训，为什么在那段时期冤假错案的规模会那么大？那么佘祥林案导致最近这几年我们对于普通的刑事案件，不那么政治性的案件，掀起了新一波的对于冤假错案的关注。是冤假错案在实践中的数量逐渐扩大了？还是说由于我们媒体的积极的作为，我们社会的开发，信息社会的更加公开，更多的信息披露出来为我们所掌握？我个人相信后者，就像刚开始我说的美国的情况，我们过去的冤假错案有多少？我们无从知道。但是我可以相信一点，应当说中国改革开放三十多年来，特别是最近这些年来，我们的司法改革总的来说取得了很大进步，所以我宁愿相信，冤假错案在实践中应当是呈一个下降的趋势，但是由于现在的信息更加公开，使我们意识到这个问题会这么可怕！过去由于我们没有接触到这方面的信息，我们忽略了这个问题，但我现在还要回过来说，即使我们的司法制度已经取得这么大的进步，但是我想我们谁都应当承认，我们司法跟欧洲，跟美国比起来，中国的司法制度还是有相当大的距离的。那么回过头来我们要推问一下，如果在欧洲在美国刑事冤假错案的数字都这么可怕，那我们现在实践中的冤假错案，究竟是个什么样的一个规模？这一点确实让我们很揪心。我想任何一个社会，任何一个个人，你都会说犯罪的人应当受到惩罚，但是如果他是个无辜的人，他无辜地受到了国家的刑事司法系统的错误的追究，错判对于他本人以及他的家庭他的朋友的打击都非常之大。我们看到佘祥林这个案子，由于他被判刑了，他的母亲是郁郁寡欢而死。我最近接触到北京的一个案子。我就切身的体会到，这一个人要是被抓了，说明中国的老百姓还是服法的，如果他犯了罪了，应当受到惩罚。但是如果他是冤假错案，这对于他整个家族的打击，那种心理上的打击是非常之大。所以说这样的话，与我们现在建设法治国家，建设人权这样一个目的一个要求来说完全是相违背的，所以我想这个问题非常值得我们关注。
我在正式讲座之前简单地先讲了这么几点。我今天讲座的题目是：冤案是如何造成的。冤案是如何酿成的，各个国家原因不一样，我看了美国的书，美国现在冤假错案的首要的原因是什么原因？是被害人和证人对犯罪嫌疑人的指认、辨认。张三是不是你看到的那个杀人犯，强奸犯？说是就是。美国错判首要的原因就是这个，这里面的错误很大，由于人的记忆力以及各种诱导性的因素等种种原因。而我们中国完全不是，中国现在首当其冲的肯定是刑讯逼供！美国为什么刑讯逼供不是首要的原因？因为第一，美国法律强制性规定，警察一旦抓到罪犯以后，要讯问必须有律师在场，律师不在场的话，讯问是无效的。英国都要求录音录像：某某警察，警号多少，什么地点，什么时间，讯问某某被告。律师在旁边看着你，你录音录下来两盘带子，一盘带子密封，写上日期签上名，随案件移送到法院。如果到时候你说我刑讯逼供了，法官把这个打开，回头看录音录像，一看就清楚了，另一盘准备起诉之用，有这样制度性的东西。我们没有，所以我们现在错判中，刑讯逼供是首当其冲的第一个原因。我现在就从这个地方开始讲起，我重点根据我个人的研究和体会来讲，中国目前酿成冤假错案的主要的原因有那些？我想第一点就讲一讲刑讯逼供的问题。
最近，我看了有关的资料，有一个误会我觉得还是需要先澄清一下。过去觉得在古代中国，刑讯逼供是合法的，就像我最近看报纸说的“封建”这个词，过去当作一个贬义词，有人经过考证，不是那么一回事。说的是什么意思呢？我们现在老是说刑讯逼供在中国的封建社会是合法的，这个说法是不成立的。我们看到有关的法律资料，在封建社会刑讯逼供是不能随便用的，随便用是要被判刑的。只有在极个别的已经有证据明确指认你有犯罪嫌疑，而你又不承认，还要经过汇报，经过一个集体的委员会研究讨论同意了，允许用鞭子打屁股。不是说对于被怀疑的人动不动就搞刑讯逼供，那是要被判刑的，所以不能简单说中国的传统就是鼓励或者允许刑讯逼供的，这个命题应该说是有欠严谨的。但是中国历史上确实是一个酷刑的社会，这个命题恐怕没有问题。有个美国人写了一本书叫《人类酷刑史》，作者叫布瑞安?伊恩斯。他说在20世纪前很久，中国有这样一个名声，就是中国的酷刑与其他任何国家比起来都要离奇精妙。我九月份到俄罗斯去了一趟，回来以后我在《中国新闻》周刊写了一个小稿子，题目叫“怎么改变中国重刑的形象？”我在俄罗斯远东国立大学做了一个讲座，学生提问：“你们中国都把人关在地底下的水牢里，是不是因为中国十三亿人口太多了地上没法关？听说你们中国抓到小偷后都要把手指剁掉。”我说：“你这都是从哪里看来的？现在已没有这回事了。”当然我们现在改革开放才三十年，历史造成的影响不是短期所能够消除的，中国确确实实在世界上是一个重刑的国家形象。我们现在提倡文明人道，中华民族复兴，对于重刑这样的一个形象也要扭转，中国刑法确实存在很多问题，现在全世界一半多国家都废除死刑了，而我们现在还有六十八个罪名可以判处死刑，确确实实我们还是有一些问题，但这个跟我们今天的主题无关，我们就不扯远了。
我想说什么呢？刑讯逼供尽管在古代不是说一概是合法的，但中国确实有刑讯逼供的一个传统。还有人说刑讯逼供跟科学技术有关，因为我们当时科学技术不发达。可是现在有学者考证，至少早在郑和下西洋时期，那时候中国的技术在世界上算比较发达，而当时在司法实践中确实还是刑讯逼供破案的方式。与此同期，当时英国已经明确禁止刑讯逼供，制订了这样的法律。现在中国的冤假错案可以说排在第一位的原因就是刑讯逼供，刑讯逼供人家叫毒树之果。在西方我们知道，最有名的案子就是辛普森案件，当然辛普森最近又被判刑了，这个判刑是按照现在的犯罪行为，但在十多年以前辛普森杀妻案中，大家都已认定了他是杀了妻的。为什么没有办法判得了他？就因为他们的警察、检察官在办案过程中搜集证据的程序不合法，因此导致陪审团对警察的证据不相信，认为是假的，本来绝大部分证据都是真实的，但由于警察采取了错误的手段，有的证据受到了污染，又被他带回了家里，而搜查他家里的时候没有符合程序。我们都知道西方有句话叫：“风可进，雨可进，国王不能进。”哪怕是个茅棚，你没有正当的程序，进我这个茅棚也不行，你不能随便进来的。咱们不一样，你看那个陕西的黄碟案，一对新婚夫妇在家里看黄碟，派出所可以破门而入。中国有个问题，就是说我们国家从来都是重实体、轻程序，不管你搜集证据的过程有多么违法，都不管。比如法庭上被告人说：我是被警察打了，当时才画押了。为什么画押？几天几夜不让我睡觉，我实在扛不住了只好签字，我眼睛都花了。我们的法官在判案过程中几乎是进入一个定式：这个事情是不是你干的？如果是你干的照判不误，至于有打没打是另一个问题，不影响判案结果。判案不由程序公正与否来决定。这个问题就是在某些个案中所实行的个案的公正，是牺牲了整个程序的公正。致使整个执法队伍总觉得程序不重要，关键是这事情是不是你干的。是不是？现在披露了很多冤假错案。佘祥林案就是一个非常典型的案子，佘祥林案大家应当都知道，我简单地讲一下，他是一个当地的保安，他的妻子出走了，根据家属的举报，说他杀掉妻子。佘祥林被判了死刑，反复几次，最后最高法院觉得这个证据有点问题，但是又觉得肯定是他，不是他是谁啊？所以改判了十几年有期徒刑。结果过了几年以后他的妻子又回来了，回来以后你就没有办法了，没杀人，只好平反。这样的案子现在很多，都是刑讯逼供，屈打成招。这类案子近年披露了很多。清华大学请我们开个会，提供了媒体公开报道的十几个案例。我印象特别深的是杜培武的案子，杜培武是昆明一个警察，他的妻子跟另外一个男人在车里被人杀了。实际上是犯罪分子抢劫，杀人以后把东西抢走了。但后来就不行了，你杜培武的妻子和一个男人同时被杀了，你又是一个警察，抓起来刑讯逼供，在警察刑讯逼供下屈打成招，最后差点判了死刑。结果真凶是在广西还是甘肃的某个地方被抓到了，一审问，他交代他在哪里还有一起命案，那个命案也是他做的。中国现在的问题在哪里？现在中国没有一个发现冤假错案的机制。我们都是靠非常偶然的，非常随机的，或是死掉的人活过来了，或是真凶被抓到了，大家知道这样的机遇要是落到他的头上，那就是他的运气确确实实是太好了，是非常偶然非常随机的，决不能从体制上树立人们对于司法的信心，这是大问题。所以现在冤假错案第一大的原因就是刑讯逼供。我们的刑讯逼供，确实已经到了非解决不可的时候了。
刑讯逼供这个问题怎么解决？法学界有好几种办法，包括修改刑事诉讼法，刑事诉讼法在1996年做了第一次大的修改，现在我们要第二次大修改。我们中国的第一部刑事诉讼法是1979年颁布的，也就是说建国之后在三十年里我们都没有一个刑事诉讼法。文革就更不用说了，公检法都砸烂了，都是军管会、党委会审判案件，所以我们现在回过头来想一想，那时候会有多少冤假错案？都只是按政策办事。到了1979年彭真出来以后，主持了立法，几个月内搞出了五部法律。为什么？彭真在文化大革命的时候被整得要死。所以现在我们都说彭真是我国新时期民主法制的奠基人。他在文革的时候坐牢，所以有深切的体会感到法律重要。当时1979年这个刑事诉讼法法典非常简单，1996年做了一个大幅度的修改，迈进了一大步。过去1979年的刑事诉讼法典，法庭开庭前十几分钟才通知你允许你请律师，那哪够啊？1996年把这条提前到检察机关、公安机关侦察完毕，把案子移送到检察部门后，从检察部门起诉起，你就可以请律师。在公安机关，你也可以聘请律师给你法律咨询，但现在这个我们还没有做到。就是说，一旦警察把犯罪嫌疑人抓住以后，要求必须有律师在场，律师不在场，所有的讯问笔录，不能作为证据使用，这点我们做不到。现在修改刑事诉讼法一定要想办法促成这一块，但是现在遇到的阻力非常大，本来刑事诉讼法已经修改好几年了，为什么迟迟出不了台？中央各大司法机关之间，特别是公安部，确确实实在中国的权力体系上是比较大的，中国历届的公安部长他的排名是在最高法院院长和最高检察院检察长之前，因为他是党和国家领导人。上一届是国务委员，这一届还是国务委员。很多地方公安局长都兼政法委书记，政法委拍板谁挑这个案子，就是谁负责，我们认为这是不符合诉讼规律的，将来的司法改革在这个问题上要完善。
所以我想要彻底消除刑讯逼供，最好办法是律师的“在场权”，律师要在场。你看陈水扁能否被羁押，检察官是不能决定的，必须由法官来决定。我们现在都是公安机关决定拘留，拘留以后是否逮捕由检察机关决定，不要经过法官。我们主张将来对这种剥夺人身自由的权力，都要经过法官，要由法庭来审理。律师，检察官，公安都到法庭上。为什么抓他？为什么不抓他？能不能搞取保候审？由法庭裁决下达羁押的命令，我们现在没有做到这个。刑讯逼供，我们现在一个是律师不在场，第二个是没有同步的录音录像。现在我们在检察系统，对贪污贿赂和职务犯罪，检察系统先行一步搞了录音录像。但是现在的问题是，大量冤假错案都不在检察机关所监办的职务犯罪这一类里，主要还在面向普通老百姓的普通刑事犯罪，普通刑事犯罪检察官刑讯逼供的比例比公安就小的多。再一个面对的也是贪官，经济犯罪份子相对来说被打的也少，对这个普通刑事犯罪，被警察打的概率要高得多。所以多年以前我就说，为什么不能尽快推广到公安机关？总是说公安机关案件量太大，物资、技术全面铺开现在是个问题。我说有什么比人命更重要的！现在国家发展到这一步了，这点钱拿不出来吗？录音录像成本很低，所以我们主张在刑事诉讼法修改之前，律师还不能在场，一定要搞同步录音录像，这是个前提。现在检察机关录音录像也发现了一些问题，这个同步录音录像必须要和律师在场结合起来，否则录音录像掐头去尾，他不给你录怎么办？我先打了以后再把你带到录像室，怎么办？所以必须跟律师“在场权”配合起来。我们知道，公安机关担心律师在场以后，妨碍案件的侦破。担心律师会出馊主意，能不能这样？律师不说话，就在旁边做一个证人看着。那也行啊，总算有个证人吧！还有很多的可以防止刑讯逼供的技术对策。
还有一个问题，现在我们的看守所是公安机关在管理，一定要剥离出来，由我们现在的司法局，司法行政机关来管理。不属于公安局长的管理范围之下，去打人就不是那么方便了。见面就可以隔离起来，询问室，他在里边隔着玻璃，你在外边问话，中间一定要隔开，这个很重要。因为在现在这个制度下，换成我去做警察，也会打人的。预防特定的一种心理上的冲动，一种职业上的压力，只要一个铁栏杆这么隔开一下，你就打不了他，就遏制了你打人的欲望。这个我们还是要想一些办法的，不是说警察怎么坏，而是制度。我给大家讲个例子，刘老师刚才介绍了，我的本科是公安大学毕业的。我刚去派出所实习的时候，我的那个指导老师老说我下不了手打人，老讽刺我说你这个博士不行，你下来看我教你怎么打对地方，教了几个原则。大概实习了几个月，我再回到校园里，骑了个自行车，看着人不顺眼，粗话就出来了。因为你天天跟犯罪分子打交道，警察本身这个职业的心理压力就需要缓解，所以现在这个模式不好，你看那个佘祥林案出来以后，立马就要追究办案民警的责任，所以那个警察就上吊了，又是一起悲剧。换成你来做警察，你在这个制度里你也会打人。所以这个制度，既害了无辜者也害了执法人员。所以说看守所的体制改革，这是个问题。
还有一个问题，现在大量的刑讯逼供是发生在把犯罪人员送到看守所之前，在派出所的办公室或者办案室早已经打过了。为什么？我们有个人民警察法，这个人民警察法有个叫“留置”，奥运会期间或者敏感时期，看到你没带身份证，外表可疑，可以把你留置几十个小时。当时我们在公安部讨论这个人民警察法，我也参与了讨论，在部长会议室，我有个同学说，你是我们公安机关出身的，要多替我们说话。我说是多替你们说话还是多替全国老百姓说话？这是个问题。当时有的教授同意这个观点，我很惊讶。有个过去我上大学的时候非常尊敬的人民大学的老教授他也同意了。我很惊讶，休息的时候问他为什么会同意这个观点。我说给你举个例子，你今天从人民大学骑车到公安部来开会，过天安门广场离公安部就差一百米，你没带身份证，看你可疑把你留置起来。留置不用通知家里人不用通知律师，留置几十个小时，怎么办？所以专家学者有话语权，不像我们人微言轻，成不了气候，现在也还没成气候，说话没有老一辈管用。我想这是一个问题，留置，它不是刑事诉讼法中对犯罪嫌疑人的一个强制措施，但是它是一个变相的强制措施。他只要说我看到你可疑，就可以把你带出去。所以我们主张将来修改刑事诉讼法，要把这个留置纳入到刑事强制措施里边来。派出所在行政执法和普通执法中，都不能动用这个权力。
第二凡是讯问犯罪嫌疑人。不管是留置也好是传讯也好，一律要在看守所进行。不能说送到看守所之前还有24小时，48小时可以在看守所之外，派出所给你铐在暖气片上，打你一顿，那哪行？所以只要警方采取行动以后，立即要将人毫无异议地以最快的速度送到看守所去。在看守所之外的任何场所的问话记录，都不能作为法律证据使用，这一点要达到。当然这里边还有一个问题，我们主张将来还是要跟国际接轨，不管是派出所也好，公安局也好，包括我们检察机关也好。检察机关是法律监督机关，查处贪污腐败案件，检察机关自己又侦察又起诉也是不对的，应当把侦察权力从检察机关剥离出来，给公安机关也好，给另外一个反腐败机关也好，检察机关不能够既抓人又起诉。这里也是缺乏制约的。刑事案件是公安机关抓人，侦察，它来起诉，可我们现在大量的腐败案件是检察机关既侦察又起诉，这也是不符合权力制约的一个基本原理。我们主张将来在改革限制人身自由的这一块还是要跟国际接轨，一律要由法庭来裁决。如果现在有差距，或者有一些现实问题，比如说一些偏僻地区的法庭，派出所离法庭很远，都送到法庭去裁决做不到，万一法庭裁决宣布释放了呢？一百多里送回来，还要赔偿交通费，经济上都顾不过来等等有多种国情，这个都是可以考虑怎么去完善的，我们现在同样有派出法庭嘛，这个是可以解决的。现在世界上有很多国家和地区确实允许拘留24小时，有的国家48小时也可以。然而我们现在公安机关的拘留，那时间就太长了，更不用说检察机关逮捕了。我给一个研究生上课，问在中国刑事过程审判之前能关多久？学生答不出来。为什么？有各种特殊的情况都可以延长再延长，即使专门学刑法刑事诉讼法的研究生，都说不出来一个确切的拘留期限到底有多长，更不用说普通老百姓了。因此这样的话就太危险了，所以我们主张最多给公安部门48小时的拘留权力。在这48小时内，必须在看守所里讯问，而看守所必须剥离于公安机关掌握之外。在这48小时外，审判之前要不要继续羁押得由法官说了算。像韩国就是抓到了犯人以后立马送法庭，我问他们如果是深夜12点钟，1点钟抓到了罪犯了呢？没问题，有个预审法庭，每天24小时有值班法官。大家看到了没有？台湾这个陈水扁案，那个法庭就是深夜开庭审理，法官24小时值班，随时聆讯，听证。与此同时，法庭有一个公职律师，现在各国都有，我们没有，我们的法律援助根本就没有涉及到这一块。警察把我抓去了，法庭深夜开庭，我不能光由对方说了算啊，我得有律师，我自己请律师也来不及啊，我得联系家人，家人还得交费，签协议，一下拿不出这么多钱怎么办？非常好办，设立一种公职律师，拿国家的工资由国家聘请的律师，也类似我们现在的法律援助这样的办公室，有这样的案子，你公职律师必须出庭，代表犯罪嫌疑人这一方；当然还有一个更重要，只要有证据证明是通过刑讯逼供得来的证据，要予以排除，在法律上不能使用，不能作为定罪的根据。
第二个原因，我想在案件的侦察阶段，我有这么一个观点，提醒大家注意一下，目前中国学术界还没有深入研究，但是我感觉到通过国外的这些经验，确认这个也是在刑事案件的侦察过程中酿成冤假错案的罪魁祸首。侦察过程中有这么两个问题要引起我们注意，第一个是什么呢？就是我刚才所说的，美国现在有研究证明，有一半以上的冤假错案是由于目击者、证人辨认犯罪嫌疑人错误所导致的。我看这个问题要引起我们高度的重视，后来看了美国的书后，我才知道，美国关于这一块已有好多的研究，怎样使辨认更加科学？比方说，原则上是不允许一个人就把这个犯罪嫌疑人抓进去让你来辨认，问这人是不是，那是不行的。只有极其特殊的情况下，比如说你再不问，目击者就要死掉了，没有这个机会了，这个才可以考虑例外，也就是说一般情况下原则上是不允许像我们这样就把一个人关在看守所里，然后就让你在外边指认是不是这个人。这是绝对不行的。辨认有一系列的辨认制度，辨认要穿一样的衣服，外表形状都差不多的十几个人列队辨认，照片也不能只拿一张照片给人看，要搞一大堆照片，都穿差不多的衣服，年龄身高都差不多让你去辨认，这里边有好多规则，我们现在对照中国的办案情况，尤其是在低层我们有没有这么去做？可是刚才我说了，这个问题对于造成冤假错案的影响很大，好多人现在都是先入为主，认为他亲眼看见的没错，就是他了。我提醒大家注意一下，在我们司法实践中，现在的研究没有深入到这一步，但我不相信我们国家不存在这个问题。
第二个问题我觉得很有意思，要注意一下。美国的研究认为，造成的冤假错案里有20%以上的人是告密者告密。我举个例子，看守所里的人关在一起，检举揭发他人的犯罪行为，你有这样的表现，就可以对你从轻处理。这个作为一个法律制度，世界各国都有这样的规定，总的来说不能完全取消，因为确实有的时候他掌握了破案的线索，破案的信息，对于发现司法真相是很有帮助的。但我多年以前老在想，特别是接触文化大革命时期的事情的时候老在想这事。如果在刑事司法系统过于强调告密这样一个文化，会把我们的刑事诉讼法引向一个误区。现在你看我们很多律师出主意都是这样的，快想办法揭发一个人，我就可以保你一命。美国研究说明，允许告密者以破案的线索作为讨价的筹码，或者至少在看守所内或监狱内获得特权或更好的对待，致使不少告密者不惜对同室的囚犯采取诱导手段，或者干脆编撰犯人的故事，因为对受害者的告密是所有犯罪人的品质，所以告密造成了20%的冤案，这个问题也值得我们注意。我们现在过于强调从犯罪人身上去搞口供，通过你再去检举揭发更多的同案犯。我不是说要完全废除这个做法，但如果把主要的兴趣和精力都放在这个上面，这个对于我们防止冤假错案是很有危险的。因为刚才我已经讲了理由了，我就不展开了，这是我讲的第二点：在侦察阶段对犯人进行辨认的规则我们还没有；对于传统的监狱告密文化的副作用我们也没有去反思，去深刻体会，去领悟。这是我要讲的第二点。
第三点我想现在造成冤假错案的一个政策上的误区，就是现在有一些政策提法，那是一个硬币的两面，光考虑到好的一面，没有考虑到副作用的一面。近年来提出命案必破，限期破案。大家知道，我们说犯罪破案率，西方也很高，我看在座的还有一些外国的朋友，这个西方社会认为中国现在的破案率就已经是很高的了，任何一个社会的刑事司法系统都没有办法做到百分之百的破案率，这是不可能的，这是客观规律。西方的刑事司法系统那么发达，破案技术含量那么高，为什么还有那么多的案子破不了？为什么我们就能够做到限期破案，命案必破？能够达到百分之百的破案率？大家有没有考虑这里边危险的后果?再一个我们现在有一些考评方式、指标也都很成问题，我们现在要求你干什么？派出所给每个民警一年下达指标、分配任务要抓多少个人，要破多少起案子？这种做法是极不利于防止冤假错案的，所以第三点我想在这个问题上我们还是要正视人类的一种认识能力的局限，发现真相的局限，正视不可逾越的障碍，要改善我们公安机关的工作作风，要克服破案技术手段落后，这是没有问题的。我们肯定要采取另外的一些办法，但是是不是要采取命案必破，限期破案这样一种强制性的行政命令，有没有谁去跟踪一下评估一下，这样的一种浮夸政策实施以后，对于预防冤假错案到底造成了什么样的极端后果？我想对这个研究也是值得我们去关注的，这是第三点。
第四点，我还想谈一谈民意。中国社会的这个民意，我们怎么去对待它？这个民意又跟我们中国的信访联系在一起，我最近注意到一个很有意思的话题：中国社会为什么“信访不信法”？美国有个专家写了篇文章叫“千里迢迢上京城”，专门研究中国的信访问题，为什么美国这个社会很少有人跑到华盛顿来告状？美国就在当地的司法机关解决问题，为什么中国要千里迢迢上京城？一定要到公安部或者最高法院搞个批条，因为不相信地方。最有意思的是在奥运会期间，我那个老家的人来北京告状上访，我就对他说：“你回去以后到当地请个律师去法院去告”，“哎呦！刘老师，我可千万不能这么搞，这么搞就上了当地政府的当了，当地政府就是要我这样，你不服不要去上访，去法院告，法院听政府的，法院没有独立。法院一判决一败诉，我更没有办法了。现在我不到法院去告，我总是有理由去北京去上访。”地方就怕你上访，为什么？为了稳定啊。一上访，中央批下来，地方的乌纱帽就紧张了，所以前后堵截。有人说北京不堵车才怪，现在每个县在北京都有一个驻京办，县里警车都开到北京了。虽然孙志刚事件之后已经废除了收容遣送制度，但是各地还有变相的一些措施。我指导了一个研究生是公安机关的，他写了一篇文章，我说你这篇论文这么写你就通不过，你写怎么防止上访这些做法，你认为遣送息访做法有道理，这个做法没有道理，法律根据在哪里？为什么中国老百姓信访不信法？因为司法不独立，司法本身没有公正，没有权威，老百姓信不过你，只相信北京的领导，向上面讨批条。信访制度很值得研究，将来进一步推进司法改革，建设法治社会，中国的信访制度何去何从？如果要保留怎么完善，怎么限制，怎么缩小限制在很小的规模？比方说原则上要经过司法机关判决，在判决之前是不能随便到北京这里来告的，有司法途径就不要到北京来等等，这个很值得研究。现在上访，导致很多问题。比如：资源浪费。碰上奥运会，人大政协两会期间，地方上就不得了了，调动大量的资源，省里市里县里都要坐飞机过来，把人接回去，回去以后解决不了问题又来了。调动大量的资源对付上访，最后至今没有解决上访的结果。这是一个问题。
第二个问题，这个上访制度造成了选择性执法。同案得不到同样的对待，相同的案件得不到相似的处理。有人说了，同样一个政法委书记，一个法院的院长。今天接到一方当事人拿着领导批示要帮他解决，明天另一方当事人也拿着上层领导的批条要帮他。到底帮谁啊？有的老同志说过去文化大革命时期，北京市有个离婚案，一方是高官的子女，叶帅批了个条要帮他，叶帅年纪大了，忘了这个事，过了几天对方也找到关系，叶帅又批了一个条子也说你要帮他。那么到底要帮谁呢？这个不符合司法规定程序。多年以前朱镕基当总理的时候，我们老家湖南岳阳有个案件，一个女的容留卖淫女，新华社内参写了一个消息，上报到中央了，朱镕基总理是一个嫉恶如仇的政治家，他一个批示下去不得了，中央领导批示，把那个容留卖淫的女的判处死刑。刑法有个强迫组织容留妇女卖淫罪，最高可以判处死刑。当时光看报纸报道也觉得这个女人也该杀，可恶，没有什么冤枉的。可是多年以后我接触了这个事情的另一面，有人告诉我说，那个案子算她就是倒霉，她那边整条街，大家都是这样，而且他们左右隔壁的小姐都是共用的。凭什么大家都没事就她判了死刑？信息经过很多环节以后，看似是真的，到了特定的时空背景下，就不对了。几年以前河北有个爆炸案，那个主犯靳如超判了死刑，但是，最关键的是那个卖炸药的妇女也判了死刑。为什么？判她死刑完全是因为这案子太重要，领导批示以后底下压力太大了，举国关注，民意对法官的压力也很大，而当地私自非法制造炸药的事太常见了，从来没有处理过，最多也就是执法机关搞创收，罚一点款，而她卖给的这个人偏偏拿去搞爆炸了，结果祸从天降判了死刑。从中感觉到现在我们的一些案子，很不应该通过层层上级的批示来审。所以我想在对待民意和上访信访的问题上，我们还是应该着重于还原事实的真相，按照诉讼的规律，人证物证当堂对质。在特定的时空背景下，由法官秉着公信去处理。但是现在我们的问题是，很多案件为什么要限期破案、命案必破？佘祥林为什么最后在证据有疑问的情况下，还是被判了刑？因为他的对方组织了几百个群众去上访，天天在法院门口上访。中国这个上访文化早应该改变一下了，十多年前我刚参加工作的时候，跟两个律师去福建办案，法院判了以后，两个律师以律师的身份，给人家出了个什么主意啊？你们啊，组织你们全村的人到法院门口去抗议！我说不对吧，应当是提出上诉吧！他们都不肯听我的，最后组织冲击国家机关，又被抓了一批人。老百姓没有法律思维，不想按照法律上诉，而总想着把事情闹大，好施加压力。将来还是要在法律的范围内解决问题，采取理性的方法，这样恐怕更好一些。否则现在老是用民意去压，民意这东西确实是个“双刃剑”，有时候反作用很大。怎么去看待民意，怎么去引导民意，怎么去凝聚民意？这个问题对于冤假错案的预防也是有很大的影响的。这里边相关的问题就是我刚才所说的信访问题。现在很多案子，领导批下来以后，不管三七二十一就要重新开庭，而这个法律经过两审终审，经过两次审判以后，告个段落已生效了。当然还有个再审程序，但是这个再审必须严格限制，否则的话对于这个社会法律的稳定性、安定性，就没有办法可言。今天你找到关系批了条子要再审，明天他又要再审怎么得了？现在我们政法委、人大都要对个案进行干涉。将来要怎么样把这个问题理顺，按照司法的程序，按照司法的规律，遵循法律的思维去办事，对于保障案件的质量，我想应当还是有帮助的。这是第四点。
第五点，讲一下法院的开庭。现在法院的开庭，首先是这个判决书不受理。我们知道在西方社会，这个判决书是一篇非常好的学术论文，说得你心服口服。判决书都要公开出版，法学院的学生老师是要拿来做研究用的。最近我有机会看了两个判决书，前面后面都是矛盾的，而法官说：“刘老师，我也没有办法，你看到前面的那段是我的思维，后面的是院长的命令要我这么判。你看出来我前面跟后面的逻辑是矛盾的。”今年五月份我去台湾，台湾有一个法官对我讲，说我们台湾20多年以前，我们的司法也很腐败，我们的司法也不独立，我们的司法也是批条子，上级领导干预也特别多，最后有个法官豁出来了，他把一个录音机放在衣服口袋里边，等到那一天厅长、院长要他怎么怎么改判这个案子，他把这录下来，最后拿到媒体公布，全社会轰动了，原来台湾的司法是这样的。以后再也不敢有人批条子打招呼了，所以说法律的发展过程中有必然性的一面，也有偶然性的机会也是很重要的，有时候一些人的助推也能起到很重要的作用。我们现在判决书很多都是这样的，你律师怎么怎么辩护，被告人怎么怎么辩解，最后就是一句话，不予采纳，或者是鉴于本案案情，判处死缓，或者什么缓刑。鉴于本案案情怎么个鉴于法？不予采纳的理由在哪里？怎么让大家心服口服？怎么推理说理？我们的判决书在这些问题上太粗糙了，这里边一个是法官水平问题，一个是法院传统做法问题，还有一个就是刚才讲的，怎么样才能让法官独立判案？确实由法官说了算，而不是说还要请示，还要汇报，由上面说了算。要知道具体断案与听汇报大不一样了，个人的倾向性，有没有当庭听见审理，又完全不一样。因为我做过兼职律师，就深有体会，我们法官总是先入为主，这案子他杀人了，肯定是一号，所谓一号就是判死刑。刘老师就不要费力了。因为先入为主，杀人偿命，等到你认真去调查去汇集证据以后，到法庭开庭的时候娓娓道来，一环套一环地把整个事情都讲出来以后，最后法官才能接受，原来这个案情有这么复杂？所以案情真相一定要在法庭上有一个沟通的机会，一个倾听和倾吐的机会。细节这个东西对于司法的真相的实现是很有帮助的，我们不应该对于这样一种司法的普遍规律视而不见。然而我们现在法院开庭，证人绝大部分都不出庭，都是书证。大家知道无论是公安，检察院，还是律师，在问话的过程中，都有个诱导性，都有个选择性。到了法庭上，律师说律师的，检察官说检察官的，要有对质的机会，律师说某某某怎么说的，你把他叫出来，检察官要问他的话，这就叫对质，也叫交叉讯问；检察官说某某某怎么说的，你把他叫出来，律师要问他是不是这样说的？大家知道同一个证人，在私下里对他诱导性的谈话，与法庭上不一样，因为面对庄严的场合，在西方还要宣誓，要保证所说的话的真实性，要承担伪证罪的责任。克林顿为什么最后要弹劾？不是因为他的生活作风问题，生活作风问题现在在中国也不是一个刑法的问题，关键是你说谎了，你干扰了司法。这点就不得了！是不是？你构成了伪证罪。我们现在没有创造这样一个法庭气氛，大家都是你说你的，我说我的，都拿着对自己有利的证言上庭，失去了一个绝好的机会让双方的证人互相接受讯问，失去了交叉质询这样的一个过程与机会，好多真相就错失了，从而错失了机会。在证人出庭的过程中还有一个很大的问题，就是我们的警察是不出庭作证的，而在西方，警察是出入案发现场的，是证人，你打没打他，收没收走他的存折，钱包？他的某个证据是不是在抓他的时候，被拿走了没有还给他的家人？警察有出庭作证向法官说明的义务。我说过，在中国的权力体系中，公安比法院大。这个有各种理由，将来应该跟国际接轨，公安机关，特别是在案件需要的时候，掌握关键性证据的时候必须出庭，这个没有疑问，在法庭上警察角色就是证人。在这个问题上我顺便说一个比较有专业性的问题，什么问题呢？现在刑事司法整个司法过程中，形式主义害死人。我说的是两方面，一方面是我们该强调的形式不够，比如法院开庭，该强调的形式要强调形式，要执行比较正规的形式。另一方面，我们现在查看那些问话笔录，都是强调要用专用的公函纸，去记录一大堆年龄、时间、地点、民族、信仰、婚姻与否，这些东西都是浪费时间的。去年年底我到东北某一个市，为一个课题去阅读了大量的检察院和法院的案卷，发现大量的案卷都是废纸一堆，都是没有用的，真正实实在在管用的没有几句，而到这个时候又没有证人出庭说话，律师也是，你去看守所会见一个当事人，要拿所谓的公函，格式。现在都用电脑操作了，为什么不能用电脑记录一下？难道非要用那种多少年以前的公函纸？到底是形式重要还是内容重要？在这些问题上，公安机关的案卷整理了几十堆，但是不如证人到法庭去当面说一下。所以司法实践过程要克服一些形式主义的做法，要回到司法实践的规律中来。现在刑事诉讼法中有一些规定，或者实践中有一些惯常的做法。将共同犯罪人都关在那里，我作为律师想去会见他，看他怎么说的？公安部门就说：“不行，他是本案的共同被告，不是证人。”什么叫证人？证人就是能够证明这个案件的事实真相的人，这不就是证人吗？他也是本案的同案犯，但是我就可以去问他这个事情怎么回事。而被害人是不是证人？中国认为不是，美国认为是证人，被害人怎么不是证人？他强奸我没有？他抢劫我没有？当然我也是证人。所以有时候我们怎么样克服司法过程中的形式主义，把那些关键性的，对司法公正，对司法真相有用的东西，都要拿来为发现真相服务。我想我们要树立这个观念。这是我想说的第五点，就是现在法庭开庭的质量问题。证人不出庭是个关键的弊病。
第六点我想讲讲目前在司法过程中的潜规则，冲击了，或者冲毁了我们的明规则。现在我们的明规则是两审终审，一审以后可以上诉，到二审就是终审。而我们很多案子都是内部请示，内部请示以后，再来审判那不是资源浪费吗？难道自己还能打自己嘴巴？当时同意了的，现在回头又说下级法院判错了吗？这种内部请示制度，刚才我说了，有的请示到市里还没有把握，又请示到省里，省里又请示到最高法院，最高法院这些请示排着队，底下都要等。对司法效率也是极大的损害。这种情况大家通过我刚才的描述就知道，经过了若干不同的环节以后，有的信息就失真了，有的案件就不那么全面了。这个时候上级根据这样一纸材料所做出的批示，往往是对我们的司法公正和司法真相有伤害的。再一个我想讲一讲现在政法委协调案件，很多地方政法委书记是公安局长兼的，这个完全违背了诉讼规律。在诉讼中，刑事司法应该以法官为主导。刚才说了，抓人要经过法官的同意，而我们是倒过来的。政法委书记兼公安局长如果由他协调案子，这个大家可以想想会造成什么后果。刚才我们说的佘祥林杀妻案，就是政法委协调的结果。所以政法委将来怎么改变角色定位，变成是各级党和政府在政法工作中的参谋、助手和智囊团，而不要对个案、对司法过程干预，。而让法庭按照司法的规律办事，这个问题值得我们反思。再一个在现有条件下，如果政法委的功能一时不能得到有效的改变，一定要去插手协调案件，一定要去协调公检法三家，有一点一定要先做到：政法委的领导和工作人员必须通过国家统一司法考试。现在我们知道做检察官、做法官、律师都要通过司法考试。而政法委反而就不受这个制约，随便就可以把工商局长调过去当政法委书记。他们可以穿警服，他们可以用警车，政法委干部要从事这样一种实际上的司法工作，首先就要成为专家，至少要通过统一的司法考试这样一个最低的门槛。再一个现在的审判法官，怎么样保障独立？现在中国检察院有了检察委员会，审判法院有审判委员会，审判委员会听取案子决定重大案子的结果，导致听者不审，审者不听，这个总是不好，总是不利于事实的真相，不利于司法的公正。大家知道在中国目前的司法体制下，如果我们把法院的审判委员会彻底取消了，把全部审判权利交给法官个人，有人也担心司法腐败，这一点确实也毋庸置疑。最近看报道，最高法院的副院长都被双规了，中国现在司法腐败到了什么程度？这是新中国建国以来司法史上从来没有过的事情，连最高法院头儿都被双规了。所以就想，包括刚才我说的信访，为什么群众不愿意到法院上告，偏要搞上访？第一个因为法院本身不独立，听当地党委、政府的话；第二个法官本身也腐败，法院腐败。怎样树立司法机关的公正权威这样一个公信力？必须认真对待了。社科院的、法学所的学者也在说了，过去老说退伍军人进法院致使法官腐败，为什么现在都是法学博士、法学教授也腐败？所以是不是作为教书育人的人，不能光教育学生成为法学的专业人才，首先要教育普世职业伦理，为人处世？否则的话，即使是个专业的人才，将来同样可能是个害群之马。也有人说如果把司法腐败归咎于这样一个个人的因素未免太肤浅了，我也同意这样一个观点，就是更大的一个政治体制需要改革。对于审判委员会我的基本观点是不要取消，但是第一，审判委员会的委员不是由办公室主任、人事处长、政治处主任来做，审委会的委员一定要是法律专家；第二，不要跟行政职位套起来，哪怕他不是当官的也可以进入审委会；第三，里面分成若干小组，刑事的、民事的。第四，如果是个重大疑难案件，不一定非得三个法官搞一个合议庭，可以搞五个法官、七个法官、九个法官，让这样一个小组公开地开庭听审这个案件。总而言之，既要有效地防止个别法官腐败，也要让审委会脱离于案件当事人去闭门庭审。就是说，不要搞形式主义，法律规定合议庭只能由三个法官组成？刚才我说了我的一个基本的想法：一切都要围绕着司法公正，一切为了发现案件的真相。凡是符合这个的也可以改革，也可以保留；凡是不符合这个的，形式主义的，应该去掉的，都必须去掉。
我与法官聊，这个司法腐败要怎么解决？他说过去我们司法腐败也很严重，后来法院成立一个法纪委员会，接受当事人的举报，很管用。法官在法院里边都要面子，谁如果老是接到当事人或者社会上的举报，他就会觉得他脸上无光。虽然没有判刑，但是对他的压力很大。一个人在单位里，他的名声是很重要的。把这个制度好好利用起来，我觉得很好，将来法院都搞这么一个法纪委员会，接到举报以后给他公开，然后请你答辩，解释因为什么，这个也是有好处的。比方说我找个律师事务所，我就问一个律师：“某某某律师怎么样啊？”他说：“刘老师，我不好说他的坏话，但是我可以对你说，他是这个律师事务所接到当事人投诉最多的一个律师。”我听说了这句话就足够了，那么他肯定有问题，不是一个两个说你冤枉。所以促进司法廉洁，要采取体制外、体制内各种手段。当然我认为当务之急、最重要的还是媒体的报道要更加自由一些、开放一些。这个太重要，跟踪司法腐败问题，我想这个很重要，把司法腐败给抖露出来。这是第六个问题。
第七个问题，欠缺发现错案的常规机制。这个社会里当前冤假错案之所以引人关注，带有极大的偶然性，许多错案的发现都是由于真正的罪犯被抓到了，被害人重新出现了，这类随机或偶然的原因。我们欠缺一个健全的发现错案的常规性机制。比方说，美国现在有DNA鉴定，定罪以后你希望进行DNA鉴定，政府会提供费用进行DNA鉴定，哪怕是已经定罪判决生效以后。而DNA鉴定，我们国家技术上已经是没有问题的。第二个，英国和加拿大都有一个刑事案件复查委员会，这个专门机构负责调查和宣布冤假错案。我想现在如果不是通过自身纠正冤假错案，而是通过另一个机构调查和宣布冤假错案，这个效果应该更好一些。我想我们也要有一个常规的机制来发现错案，我想这也是很重要的。
最后我还想讲一点，现在我们由于各种信访，各种法律制度设计的偏差。任何案件都可以经过若干年以后重新审理，这跟所谓的两审终审是什么关系？我们现在强调：一事不再理。美国宪法规定：一个人不能因为同一个案件接受第二次审判。我们主张的改革方向是这样的，第一，不能像我们国家现在这样，法律无安定性可言。任何批条，法院，检察院，当事人都可以启动案件的再审。这不利于法治，法治社会要有一个法的基本的安定性。否则今天判了我的财产，明天你又可以判回去，那就没有办法维持经济活动。今天宣布无罪，明天宣布有罪，那么，我怎么去计划未来的人生？所以我们基本的出发理念是这样的，将来凡是不利于被告人的经过两审终审以后，不再三审；当然我们也可以考虑在极端复杂、重大的案件中，将来可以搞三审制。现在的死刑案件类似于三审，最高法院搞一个复核。总而言之，在判决生效以后，凡是对犯罪人本身不利的，比如要判更重，或者无罪改判有罪，原则上予以禁止，判决生效以后不再提起。国家放过一个罪犯不会威胁到国家政权的稳定，不会威胁到全社会的公共利益。但是一事不再理原则的确立，绝不应当成为平反冤假错案的障碍。就是说凡是有证据证明这个案子是个冤假错案的，可以把他从有罪改为无罪，从重罪改成轻罪，这样的启动机制应当保留。这是现在应当强调的一点，这里边非常复杂，我只能简单地介绍这样一个观点。
最后我还想补充讲一点，造成刑事冤假错案以后，现在搞这个错案追究制，这个制度的利弊何在？第一点我认为，一旦认为是冤假错案，不管是什么原因，。作为当事人毫无疑问都拥有获得国家赔偿的权力，这个没有问题。但是第二，回过头来，是不是要像佘祥林案一样追查到十多年以前，把办案民警逼上绝路，让他们上吊自杀。现在有这个倾向问题，发现冤假错案以后，把公众的注意力转移到追查具体办案人员的责任上去，而没有很好反思这个机制这个体制问题，为什么会造成这样的案子？我想应当把注意力集中到怎么去改善内在的机制。我有一个可能不讨人喜欢的观点，佘祥林案是冤假错案当然对，但是还得感谢当时判案的法官，没有判他死刑立即执行。因为法官觉得这个证据是有问题的，最后判他有期徒刑。在别的地方，法官可能判他死刑了，在当时民愤那么大的情况下，那个时候我们国家的法治还很不健全，新的刑事诉讼法还没有实施，执法人员当年能做到这一步就不错了。你拿今天的标准回头过多地把冤假错案归咎于办案人员，这对他们也是不公正的。所以我的基本观点，错案出了以后，对于被冤枉的无辜者，毫无疑问国家应当给予他赔偿。而且这种国家的赔偿，现在还远远不够，赔偿数额太低，特别是不承认他的精神损害赔偿，那更不行。因为作为责任方来说，应当更好地反思国家司法这个体制这个机制问题，要把案件还原到当时特定的时空背景下，妥善估量办案人员到底要承担多大的责任。对于那些确实有徇私舞弊或者有重大过错的办案人员，应当在法律范围内给予符合当时情境的处罚；但是对于那些由于认识能力的局限性，已经尽到了当时最大的努力，由于制度缺陷，无法避免冤假错案，就不能追究具体责任。只要证明他没有腐败，是秉公办事，按司法的规律办事，这种冤假错案不能去追究他的责任，因为对于同一个法律事实会有不同的认定，这是法官的自由裁量。对于同一个事实，会有不同的法律适用，这是法官的自由裁量权。即使同一个案件，让两个专家去审理，两个教授的结果也可能不一样的。比方说，我一直是反对死刑的，有可能在这个案子中尽量判他个死缓。另一个人也是严格依法办事，是支持死刑的，就可能判死刑。所以在这案子中不能因为二审改了死缓或改了死刑，就说一审的法官判错了吗？要让他承担责任吗？这是他的法律的适用的一个选择权力。在这个问题上也是值得我们反思的。
最后我还想说一点，开讲时就说过的一句话：刑事司法系统就是这么可怕，西方法治那么发达的国家，冤假错案带来的伤害都那样惨重，更不可想象中国目前或者过去实践中冤假错案的数量会有多么大，而这样一个案件一旦降临到你或你的亲人头上，对于全家的打击和伤害怎么避免？所以在可能的情况下，在法院判决案子有罪之前尽量搞取保候审，而不要抓到看守所里关起来。比如陈水扁案子，我昨天看了报纸，陈水扁的一个同案犯，检察官说基于技术羁押理由不成立（怕串供），案件已经基本调查结束，所以让他保释出来。西方国家，审判以前的案子，90%以上都是保释在外的；而我们现在90%以上在判决以前都是关押在看守所里。大家知道在法院判决你有罪无罪之前，只是一个嫌疑，真正有罪无罪尚不可知，这个时候你把他一关起来，对于他本人对于他全家的打击非常之大，不像判了刑以后，在监狱里，家人还可以去探监，这个时候，见不到面，他担心外面，外面担心里面。所以，多年以前我写过一个小文章，就是应当允许家属去探望，你怕他串供，可以让他只是去看一眼，不能说话；可以律师陪同、检察监督，让他们看一眼知道彼此还不错，或者谈一些跟案件无关的事，告诉他家里老人小孩都好，这是我们的司法人道最起码的一个东西，对案件的公正，案件的真相没有任何的妨碍，我们就做不到，我们也没有去做。所以将来审判之前，要扩大取保候审的比例。这里边又有个非常复杂的问题，取保以后怎么保证你随叫随到，不会跑掉了？我们刑法上要增加一个弃保罪。你跑本身就是个罪，抓回来不但你取保的希望没有了，而且弃保罪又要判刑。弃保罪这是个罪，要通过很多的一些制度性的程序。我们现在是这样的，刚才我说了一个案子到底关押多久取决于案件侦察的需要，可一再延长关押时间。我们承认有的案件是共同犯罪，刚开始怕你们串供，有必要把你们都抓起来，当案件侦察完毕，这时候没有串供的可能了。是不是可以变通一下放回去呢？这些都是有关国际公约和国际通行的做法，就是说法官要定期对案子进行审理。我们完全没有做到，整个办案流水线一直拖到最后面，中间没有变通的措施。当然这里有很多问题，涉及非常重要的制度性的东西。刚才说的证人出庭也是，证人出庭为什么这么难？怎么解决这个问题？第一，怎么保障证人不被报复？国外有非常好的制度，法官会给这人发布法官令状，禁止你在什么时间内什么范围内靠近证人的住宅，一靠近你就犯罪了，这是很好的预防措施。我们没有。20多年前我上大学期间在派出所实习，有个女人反复说，她丈夫严打判刑回来，一定会报复她，要派出所保护她，没有答应，有一天出人命案了，她真被杀了。马上半小时内赶到案发现场，再不赶到就有责任了，因为北京市公安局有规定在多长时间内赶到案发现场。这个都是马后炮了，你能不能实行法官令状方式？对于一些特别重要的，特别危险的证人，给他改变姓名，甚至改变户口。这些都是非常好的措施。作为证人他去法院，他的劳务费，他的误工费，怎么支付这都是一些具体的问题。我去年去参观德国的法庭，按照规定证人去了以后，在传达室填个单子就行了，今天因为什么事，几个小时？你就可以到那里领取你今天因为作证所耽误的补贴费。我想这些制度措施都是非常需要全面考虑的。
今天我就讲到这里，谢谢大家！
主持人：谢谢刘老师给我们上了一堂法律课。我们都知道社会正义是要靠司法公正来保证，而司法公正又要靠社会制度来保证，那么现在随着改革的逐步深入，各种政治制度的改革也都提到日程上来了，尤其是司法制度的改革。下面时间我们就和刘老师一起讨论如何进行司法改革，司法建设？大家有问题可以举手。
提问1：听了刘教授讲演非常受启发，最近中央党校的杜光老师也在关注杨佳事件，我想大家都挺关心的。我只想提一个小问题，就是杨佳事件上海那边怎么审判我们无权干预，但是杨佳的母亲是无辜的，她在杨佳杀人的当天就被上海警方带走了，到现在为止她都失踪，而且上海警方就杨佳的母亲现在到底在哪里，她是死是活？没有做任何的表述。我想知道刘教授对此的看法。
刘仁文：多年以前，我参加有关课题研究，曾看到有关国家公约里边好像有这么一句话，就是希望我们的社会是个：人人都没有恐惧的社会。当时有点费解，现在我就想，作为社会的一个普通老百姓，他会不会生活在一个没有恐惧的社会里？这个还是值得怀疑的，所以就像你刚才说到的，好像也有记者给我打过电话。杨佳的母亲是无辜的，但至今还不知道下落，有人说知道下落了，就在北京的看守所里，说她有精神病。所以，我想首先一点，杨佳杀了六个警察，他应当负法律责任，这个没有问题。但是第一，他要不要判处死刑？这个仍然是可以讨论的，因为在刑法学界尚有争议，有的刑法学家说这是另一个问题，但是我可以找到很多的证据，证明一个人的量刑的结果，应当是跟他所处的环境，跟被害人有没有过错？这些因素结合在一起的，不是说杀人就必须偿命。我几年以前写过一个小文章叫《荷兰的三个命案》。我在荷兰工作的时候，有一对中国东北的夫妇，因为下岗了所以到荷兰打工，女的先去，男的后去，男的去了以后，发现女的在荷兰跟别的男人有一些不正常的关系，结果男的把女的给杀了。这个案子最后只判了他六年有期徒刑。一个理由就是说被害人有过错，被告人是在一种激愤状态下，不能控制自己，做出了这样一个举动。但是在我们国家，这种由于被告人在极端激愤的状态下，在不可自控的情况下做出了一个表面上看起来非常恶劣的犯罪行为，能不能成为一个辩护的理由或者免死的理由？还没有得到广泛的讨论，更没有得到被法官接受的程度。所以这个案子，最大的一个震动是应该怎么来反思警民关系。也有报纸约我写过一个小稿子，我是从这样一个角度来写的《如何给警察带上拳击套？》，好像是在《南风窗》做的一个采访。我说的是什么意思呢？现在警察的权力过大，使警察自己最后也变成为千夫所指，也成为受害者。这就回答了刚才与我讲座有一定关系的一个话题，就是说，警察的权力要受到制约。在这个案子中杨佳也是被警察留置，带回去，然后发生了什么？谁也不知道。但是我们说只要抓了他以后，假设问话的时候，有律师在场，现在警方说有录音录像，但是那个录音录像也没有公信力，也没有别的第三者能够证明。假设在处理一个事情的时候，有个法庭来公开听证。我记得好像说过一句话，哪怕你判我有罪还是无罪，请给我一个倾诉的机会，我想这个对于他是很重要的。恰恰在杨佳这个案中，我们看到的只是一面之词，他没有得到一个倾诉的机会和一个倾诉的场合。假设他可以向一个第三者倾诉，然后再来裁断警察对他的执法是对还是错，可能会更好一些。而恰恰由于现在我们的体制中警察的权力过于集中，没有制约，最后使警察成为社会矛盾的聚焦点。这对于警方也是很有害的。本案是个双重的悲剧，我觉得对于警察本身也是一个悲剧。我说要提倡律师的在场权，主要是一种对于警方的权力的制约，防止刑讯逼供。还有一个效果就是说，大家知道公民个人在国家权力面前永远是弱小的。由于他对于法律又不懂，哪怕你不搞肉体上的折磨，只用精神上的刑讯逼供，或者诱导他说出违心的一些话来。如果这时候有律师在场，会增加他的自信心。他会向律师寻求帮助，比如说该怎么回答问题。我想顺便说一点，就是在中国法院开庭，被告人案情严重的是铐起来，不严重的也关在笼子里，或者专门的一个席位上，而律师是不跟他坐在一起的，律师坐在检察官的对面，跟法官比较近。律师一般都是采取一种居高临下的口气去问被告人，你做这个事没有？你做那个事没有？我想律师的观念也应该改变，律师是当事人聘请的，他付费你是为他服务的，毫无疑问的你应当跟被告人坐在一起，应当替他说话。包括我们法庭在座位的布置上也是有问题的，律师本来就是要替被告人说话的，但在中国这种特定的法律环境下，律师有的时候好像要装做在道德上总比人家高一个等级，所以总以居高临下的口气去问被告人，这是不对的。在西方社会，我们看到在法庭上你分不清楚谁是被告、谁是律师，因为他们穿一样的衣服，大家都是西装革履，坐在一起商量、在耳语、在切磋、怎么去回答这个问题？听了一段时间后，才知道谁是被告谁是律师，所以在这个问题上将来也要改善。
提问2：刘教授您好，我有两个问题想向您请教一下。一个是学术问题，我注意到你主要是研究刑事实体法，以我的知识判断，我们目前的整个刑事实体法主要是源于大陆法系，包括从理念到具体的规则。实际上刑事程序法这几年的改革，很多学者其实越来越多地引用了一些英美法系的东西。比如说目前刑事诉讼法修改可能要逐渐加大对抗制，甚至一些在证据规则包括在英美法系提比较多的诉辩交易，这些规则要逐渐引进到我们国家来，这样一个刑事实体法和程序法，两个方向的这样一种制度安排，能不能在中国这一片土地上得到和谐的统一？我想就这方面请刘老师做一个解答。
第二个是制度方面的问题。目前有两个制度可以说与现行的司法制度一直是一种若即若离的关系：一个是劳动教养制度；二个是刚才提到的“双规制度”。说不清到底是一种什么样的关系，与司法制度确实是有这样一种奇怪的关联。对于这两个制度存在的正当性和存废的必要性我想请刘老师谈谈。
刘仁文：你提的第一个问题实际上是个非常有意思的话题。因为今年是改革开放三十年，有的大学请我去做刑法讲座，我专门讲了“刑法学的三十年”这样一个讲座。有学生提出来：为什么现在刑法老是学德日的？现在刑法学界特别提倡把犯罪构成的四个要件改成德国、日本的三阶段论。我对这个观点是这样看的，第一，从清末搞法治改革以来，我们学的都是德日这一套。因为当时大家知道，我们主要是借鉴日本的一些法典的做法，这个恐怕还有一个传统的问题。第二，改革开放以后，刑事法学界留学德国和日本的比较大。这有一个偶然性的因素，因为去美国的大部分学的都是经济法或者国际法，好去大公司做律师，没有回来搞学问。这个应当也是原因之一；再一个我们传统意义上是成文法，成文法本来跟大陆法就有千丝万缕的联系；还有一个，犯罪构成的四要件，我们学的是前苏联的；而前苏联的实际上也是从德国学来以后经过演变的。所以有这样一个传统。但是我也提醒大家注意一个问题，进入新世纪以来，套用与时俱进的一个提法。我对于那些主张全盘照搬德国、日本那一套的做法，我提出质疑。刚才说的，现在我们的刑事诉讼法主要是借鉴英美的一些做法，引进对抗制。那么德日的这套犯罪构成的三阶段，所谓构成要件的符合性、违法性、有责性，与诉讼模式是有关系的，因为在传统意义上它不是对抗制，它是由法官主导的。法官主导法庭审理，先看你是不是符合犯罪构成要件，然后再看是不是违法，然后再看是不是有责任。我也是这观点，随着刑事诉讼日趋学习英美的对抗制，将来犯罪论体系应该更多的学习英美这一套，就是我们说的双层次论。在英美国家的犯罪论体系是双层次论：一个是积极要件，一个是消极要件。积极要件两个方面，一个是主观方面，一个是客观方面；主观方面，看你有没有过错，客观方面，看你有没有实施犯罪行为，行为跟后果有没有因果关系。积极要件通过控方来指控，也就是由检察官来指控你，既有主观要件，也有客观要件，所以构成犯罪。然后在对抗制的法庭模式下，由律师，辩护方，我们叫第二个层次：消极要件，引入辩护事由，可宽恕的这样一些事由：是不是有责任能力？是不是精神病？等等。通过这样一个消极的要件来否决控方的积极要件。所以我们犯罪论的改革方向将来应当是朝着英美这样一个积极要件和消极要件这样一个方向去思考去学习，当然前提还是立足我们国家现在的四要件进行改革，引入这样一些思维。而且注意到进入新世纪以来在美国一些刑法方面的著作，翻译特别多，像政法大学的美国法文库现在已经出了上百本了，这是中美两国国家元首签订的协议。我也经常访问刑法学界那些主张学习德国日本的。我说，德国日本都是100多年以前的事了，刑事法治应该站在更加宏大的一个框架，从宪政角度看问题。否则不好解释德国这个世界公认刑法理论高度发达的国家，两次世界大战都是德国挑起来的。所以我认为一个刑法学者必要的时候要跳出规范刑法学的角度，站在宪政的角度来看一个问题。我觉得像中国也是，包括德国，日本，特别是德国这种出哲学家、强调体系化的国家，它有它的优点。就是这个理论，这个体系特别完善，特别条条是道。但我们知道法律从来不是一个纯体系、纯科学的产物，也不是一个纯逻辑的产物。法律是一个活生生的社会现实，是各方利益博弈的结果，是一个经验的结果。所以我现在特别强调我们要学习英美国家这种问题性思考，要把我们这个体系性思考和问题性思考结合起来，否则的话你即使引用了德国日本那一套特别发达的犯罪理论体系，没有办法解决中国的实际问题。我今天举了一个例子，就是说近年频繁发生的这种抓记者事件，官员动用公权力说你诽谤他，你发个短信说某某贪污腐败，他就可以把你抓起来说你是诽谤。他就可以动用公安机关的权力把你抓起来，这个问题先涉及到怎么去认定诽谤，这里的问题不是什么各种要件的符合性，违法性，有责性，还是什么四要件等等，任何一个模型都不好解决这个问题，因为在这个体系之前有个问题没解决。一个元问题，这个元问题就是这个执法环境，这个国家的宪政。这种情况到底算不算诽谤？怎么去界定？我们在任何体系中搞不清楚这个问题，诽谤是一个刑法解释，但恐怕要跳出这个问题来看，这种公众人物受到别人的批评算不算诽谤？他有没有权力去起诉说他诽谤我？所以要把这样一个体系性思考和问题性思考结合起来，英美国家我觉得它强调实用，实用就是解决问题，而法律有的时候就是要实用，所以把两个结合起来，把理论的体系性和问题性的思考结合起来，可能能够比较好地解决一些问题。
你提的第二个问题是这样的，这个劳动教养问题，我们已经呼吁多年了。全国人大常委会早就列入了立法规划，就是现在有个叫违法行为矫治法，但是遥遥无期，到现在也没有出台。我前不久在学术会议上也专门问了有关的同志，这个劳动教养的立法到底什么时候出来?他也不知道，恐怕现在最主要的问题是劳教的决定权有争议，劳教的决定权在专家学者看来，这种剥夺人身自由的，特别是有一到三年之久，一定要由法院行使，但现在由于中国的社会治安形势比较严峻，加上公安机关一些思路问题，他们是不同意把这权力移交出来的。从立法机关角度来说，如果这样一个法律立出来，还把这个决定权名正言顺地赋予公安机关，那不是一个笑柄吗？所以我估计如果这个问题没有解决，这个法恐怕是出不了台的。有些问题我们要考虑到执法部门的实际问题，但更应该站在整个国际上的一个趋势，特别是我们签署了公民权力和政治权力国家公约。这个公约是明确说了，对这样一些剥夺人身自由的措施必须要有一个中立的，不偏不倚的法庭来裁断。所以劳教立法我想大的方向在学术界已经是一致了，我本人更不用说了，今年我还承担了法学所底下的东方公益律师事务所的一个项目，就是专门按照立法法，以我们公益律师事务所的名义写了一个论证报告，要求劳动教养要尽快立法。那么立法不是一个形式问题，而是一个实质问题。对剥夺公民人身自由的权力的裁断一定要由一个中立的不偏不倚的法庭裁决，而不能任凭公安自己，又做运动员又做裁判员，这是不符合当今的法治规律的。
“双规”问题。我认为首先这是中国在当前腐败非常严重的特定时期的特定产物，有积极的一面，特别是在反腐败这一块，但对于一个搞法学研究工作的人来说，无论如何也说不过去。“双规”在法律上找不到依据，而在实践中大行其道。多年以前福建厦门走私案，赖昌星跑到加拿大以后，我就曾经接触过加拿大移民局，作为专家证人要求我站在学者的角度回答一些问题，赖昌星的律师提出为什么加拿大政府不能把赖昌星移送回来，他说因为中国的司法系统是不公正的，你们把赖昌星移送回去他会受到不公正的待遇。他举了一个例子，在赖的同案犯中公安部的副部长李纪周被“双规”了几年，“双规”是没有刑事诉讼的法律依据的。所以我回答了这些问题。除了“双规”还有一个“双指”，就是指定的时间指定的地点。我有一个非常初步的考虑是这样的，既然在司法实践中需要这种措施，而且对于整个国家在当今特定的环境下，在中国的国情下对反腐败有积极的作用，能不能通过修改刑事诉讼法？或者像现在有的人说，单独制订一部反腐败法，类似于香港的廉政公署，而不是像我们国家现在这个反腐败局，到现在一年多了，反腐败有什么效果？几乎没有。怎样整合反腐的机制和措施？我想法的中心意思是要把“双规”纳入到法律程序。但是考虑到在中国目前反腐败这种特殊的任务，完全套用刑事诉讼法现有的办案的期限和强制措施可能不足以适应这个形势的需要。我们可以考虑在这类特殊的案件中采取一些适当延长或者稍微变通的措施。但是也不能像现在这样“双规”毫无期限，毫无约束，毫无规范也不行。事实上我听到的说法，在实践中“双规”这种手段因为受到的批评比较多，还是受到严格限制的。越来越慎重，适用的范围越来越小。那么我想归根结底就是要把它纳入到法律的这样一个范围之内，而不能游离于法律规范之外，采用这样一个剥夺人身自由的措施总是说不过去。有人说他是共产党员，入党的时候按照党章宣誓了，所以他应当接受党的处罚。这种说法从法理上来说有问题，因为党必须在宪法和法规内活动。宪法和法律没有赋予党剥夺人身自由的权力。这不完全是一个党的规范，这涉及到公民的宪法权力的问题。所以我认为在这个问题上，“双规”还要进一步纳入到正规的法律的体系之内。
提问3：刘教授您好。我想跟您探讨一个问题，就是今年发生在哈尔滨的一个警察打死一个群众的事情。关于这个案件我有三个问题想请教一下。第一个就是我们在媒体上报道了被害人家里的很多情况，他家里人失去亲人的痛苦。但是对于行为人，警察这一方，媒体上一点消息也没有。我感觉杨佳捅死了六个警察之后，对于杨佳这一方关注的特别多，我觉得作为公众来说的话，这当中应该是公平的，两方面都应该发出自己的声音。第二个就是媒体在引导舆论的过程中到底处在一个什么位置？第三个就是公安机关有个管辖权，还有司法制度。也有很多学者对这两块提出了自己的质疑，认为有改进的余地。我想请老师来谈一谈我所关注的这几个问题。
刘仁文：打死人的一方是警察，因为这样的一个特殊的身份引起了全社会的关注，为什么全社会会去关注它？还是跟我们现在的警察的形象和权力联系在一起，人们总是很敏感。包括贵州瓮安的案子，贵州省委书记明确说了，确是偶然中的必然，过去我们的公安机关的工作作风也成问题，好多事也是被推上第一线，各种任务本来不属于公安的也把公安推向第一线，激化了干群、警群的矛盾。所以我想在这个问题上，这个警察和群众之间矛盾的激化，警察还是要退缩。不能够什么事情都去介入，不属于公安的执法范围的，当地政府不应当让它去。搞计划生育都让它去，把矛盾都吸引到它身上。第二个我想最关键的一点就是刚才我说的。我想重复一下刚才我说的观点，稍微展开一下，大家注意一下，中国有一点进步，这个社会还在进步。我二十多年以前之所以上了公安大学，因为当时社会觉得搞公安特别了不起，比上北大还牛，现在已经不这样看了。这个社会在发生潜移默化的变化，这种变化本身说明现在警察在社会中的角色比起过去那种特别牛的形象已经受到了一些制约，这个还是有一定的关系的。我们要看到乐观的一面，就是社会在变化，但是我们现在警察的权力还是太大。刚才我们讲了，治安拘留，劳动教养，这样一个剥夺公民人身自由的权力就由公安机关说了算，罚款也是可以罚到很高的数额，不管你同意不同意都得执行。所以我主张，将来凡是剥夺人身自由的这种实体性的处罚，拘留，劳教，一个小时也不行，必须都要经过法庭的裁决。那种程序性的措施，强制性的措施，出于办案需要先在拘留所里关24小时48小时，再久了也不行，也得法官裁决。在当今法治发达的国家里，找不到任何一个国家警察可以不通过法庭的裁决，自己随便关押一个人，作为一种实体性的处罚。中国作为一个大国，作为一个把依法治国提升到治国方略的国家，这一点一定要实现。这样的话公安的权力，受到制约了，社会的矛盾也就分散了。
再一个问题，我想就像你刚才说的，我也注意到好像被打死的人，他家里也是很有势力的。社会往往特别关注这种个案，而这种个案可能其中一方会有一些特定的关系，会发动媒体，发动其他的一些途径，特别是利用社会上对于警察这样一种形象不好的先入为主的印象，我想这个也要注意，虽然现在这个社会中有一些体制上的弊端，警察本身也有一些弊端，在这个案子中还是按照法律办事。我记得多年以前在纽约的时候，看到一个案子的报道我也很惊讶：一个警察看到一个非洲裔的黑人，搜查他的时候他逃跑，警察误以为他要拔枪射击，所以警察当场把他打死，这个案子当时引起我的关注。在中国目前这个社会上我们对警察普遍有一种怀疑或者一种先入为主的心态。而他又是非洲裔黑人，非法移民，属于弱势群体，而且他口袋里就一包香烟，根本就没有武器。在中国这个社会能不能做无罪判决也不一定，那个案子纽约的法官最后的判决是无罪的，就是说警察当时是假想防卫，他没有存在重大过错，因为在当时的情况下他确实是误认为他是在拔枪，所以先把他打死了，警察没有重大的过错。我的意思是，警察现在当然有太多的制度问题值得反思，但是在具体的个案中，还是要按照事实和法律来办事，不能够因为对警察这个群体有一种先入为主的看法，所以在个案中，也让一些警察承担了一些不应当承担的责任。我想这个应当也是要避免的。
提问4：我想问一下，关于周正龙这个案子。这个案子一个是说周正龙在法庭上说：“如果是真的，我就写周正龙，如果是假的，就写周正由”，这是报纸上报道的。还有一个问题是给他判刑：判了二年多，缓期执行三年。对这缓期执行有什么看法？还有您能不能对周正龙这个案子，整个进行一个评述，您有什么观点？
刘仁文：第一因为刑法上有个缓刑制度。缓刑制度就是对判处三年以下有期徒刑的，如果对社会危害性不大，是可以判缓刑。这个案子是判了两年半，在三年以下，是可以判缓刑的，三年以上就不行了。这也并不是针对个案的一个特殊结果，但是这个案子判的结果也让我有点惊讶，总算是没让他去坐牢了。实际上现在很多法律界人士说司法的真相到底是什么？还没有满意的交代，所以二审法官可能也正是考虑到周正龙，如果就这么让他去监狱里蹲几年确实有点不公正。这个法官还是有点良心，判了个缓刑。这缓刑对他一个农民来说没有什么后果。
包括刚才那位先生讲到的哈尔滨的那个案子，我就想起多年以前是谁说过：我们生活在现在这个社会中的人，想了解一件事情的真相是太难了。我们完全是被动接受媒体的牵引、主导，但我因为经历了很多这样一些内幕的事情以后，我觉得媒体也不是完全可以信赖的，媒体应该怎样去承担它的责任？或者我们应该怎么去对待媒体？这可实在是个太大的话题了。
回到周正龙案子，好多人在讨论他是不是构成这个罪。你们知道在法律的酝酿过程中，90%、80%的案子不需要刚才那位同学所说的犯罪构成的四要件，三阶段，两层次这些理论。杀了人就杀了人，强奸了就强奸了。90%的案子很简单的，被告人也认罪了，没有问题不会冤枉的。最后的冤假错案就是在那些极少数的疑难案件中，这些疑难案件中，比如周正龙案子，到底是个冤假错案，不是个冤假错案？怎么鉴定？这个真相到底是什么？我们无从得知。从这里边可以发现媒体的穷追猛打起到一个好的作用，给揪出来了。但是也会看到很多不尽如人意的一面，他也可能是个替罪羊，所以事实的真相还是很遥远，而且我们也无从知道，所以我想这里边提出了很多很多的问题。包括我给学生讲课，有时候要跳出刑法，从刑法之外来看刑法，来研究刑法。
提问5：刘老师我有一个小程序问题。我们一个省的省纪检委指令省公检法错判了一个无辜的干部，错判了12年，当事人向最高院请求申诉再审。最高院立案厅有这样一个规定：最高院再审的立案，你要提供省高院对你的申诉再审驳回的一个书面的通知和答复，它才会受理这个案子。这个案子到了最高院，最高院立案厅看了确实有冤情，有错。但省高院接受省里边上级的指令，就是恶意的不给任何答复和书面的证明。当事人还有没有其他合法的告诉的途径让最高院注意这个案子？
刘仁文：这个问题我缺少研究，我不知道从何回答起，这应该不是法律明确规定的，是实践中的做法。可能觉得你要逐级上诉，最高法院的工作量太大了，所以要省一级来处理。那么我讲一讲你这问题引来的思考，在我们的司法实践中这个问题很普遍，很多地方是这样的，基层法院不立案，也不出具一个法律认定书。你到上级法院去告吧，上级法院说你要先到你那个地方去告，你要不拿出依据，他不给你立案。包括我们今天讨论这个冤假错案也是，你看河北那个聂树斌案，被害人始终拿不到判决书。我们在法学界经常讨论这个问题，这个法治的改革，不是简单的一个书面条文跟国际的接轨，更重要的是整个社会对于法治的信仰，整个社会有没有法治的文化？整个社会的执法人员，包括群众，群众不按法律程序去上诉，非要围攻法院。整个社会做没做好准备，按照法律的思维办事，解决纠纷，处理事情？可以说这个社会从司法机关到我们民众还没有做好准备。我们知道中国这二十年的司法改革跟国际接轨，确实与过去相比是个大踏步的前进。西方国家这个过程经历了很长的时间，我们国家刑事诉讼法几十年之内一步到位。这种进步，法律上的条文搬过来很容易，但在司法实践中落实很难。您说的这个问题我有两个想法，我第一个想法是说现在中国的法律在这样一些涉及到具体程序问题上，应当规定的越详细越好。过去立法的一个指导性思想叫宁粗勿细。为什么？我们摸着石头过河，经验不足，规定太细了束缚了手脚，这个社会将来丰富多彩，日新月异不好操作，所以我们1979年刑法100多条，搞了好几个大口袋的罪：流氓罪，投机倒把罪，玩忽职守罪。什么叫流氓罪？什么叫投机倒把罪？最后最高法院的解释有几十种，这个大的口袋把它框起来。1997年慢慢就分解了，就细化了，将来要朝着这个趋势深化。中国这个社会，大家知道重实体、轻程序，你说他打你了，那不重要，这个事是不是你犯的，这是最重要的。所以说在中国这个社会要强调程序！毒树之果，如果这树有毒，它结出的果也是有毒的。过去中国立了很多法律，包括我们的宪法在当代国际社会，你看我们的宪法，光从条文看很先进，但是就是缺少一些具体的程序，保证宪法得以落实。我主张，由于中国目前法治正处在速度如此之快的与国际接轨和发展的过程中，那么中国面对这样一个土壤，这样一个国情。我们就要在执法的环节上，执法的程序上越仔细越好。美国这个模范刑法跟欧洲比起来就比较详细，原因是什么呢？因为欧洲国家有法治的传统，所以有些东西就不需要法律规定，已经在社会上得到广泛认可了，你不必要详细规定，大家也会这么去做，就像吃饭要付饭钱，已经成为一个常识了。而美国过去是联邦制的几十个州，美国没有这个成文法底，这个刑法就没有欧洲那么发达，因此美国在制订法典的时候，就要尽量详细。我说的什么意思呢？中国目前更多的学习西方，包括领导都是这样，“你研究一下西方国家在这个问题上是怎么规定的。”这种做法在过去的三十年中是有效的，可以避免走很多弯路，大大提高了效率。把西方社会一些先进的做法为我们所用。现在随着我们国家在经济文化各方面，要有自己的发言权，要有自己的话语权，我们在法律上就不能老是这么被动，光看西方是怎么做的，中国能不能也有比西方国家更进一步的做法呢？能不能在这个问题上西方规定的很原则，而我们考虑到中国的国情就把它规定得更加具体，更加有操作性呢？我们中国也可以给世界法律文化、法治建设做出我们中国的贡献，而不老是完全被动地跟着他们学习。我们将来在一些关键环节上要具体化，非常的具体化，这种具体化如果法律做出来以后发现了问题怎么办？由立法机关马上通过法律，实施补充的细则。现在我们的问题恰恰是什么呢？有最高法院，有最高检察院，有公安部，各家各系统各自都搞法律实施细则，于是这就又是一个问题，因为各部门总是有各部门的保护主义，都会有意朝着对本部门有利的一方面，所以就对执法的对象，对社会公众又是不利的。所以这样的一些法律实施细则，将来应该尽可能的要超脱于利益相关的执法机关，由立法机关制订这样的实施细则，针对具体的程序，关键的环节进行查漏堵塞，把它一一补上去。
主持人：我补充一点，现在大家对警察和老百姓的矛盾都比较关注，很多人都很关注杨佳案和东北的林松岭案，其实现在这个问题本身，就是把官民矛盾转换成了警民矛盾，本来警察应该是一种中立势力。举个例子，比如说拆迁，被拆迁人跟政府发生矛盾了，警察到现场，应该是以第三者的身份，只是来维持秩序。但是由于我们国家历来把警察当做国家机器，警察自然就站在了政府一方面，就不是以第三者身份出面了，警察往往是以第一者的身份出面，所以矛盾就都集中到了警察身上。现在人们对警察有一种情绪，实际上这是一种官民矛盾的反映。因此在当前这种情况下，就是说警察很难在这个问题上完全做到公正，你也不能说老百姓对警察的这种情绪完全没有道理。因为像刚才刘老师讲的，个人在社会当中，尤其是在国家机器面前都是非常弱小的，根本无力进行个体对抗。刘老师刚才为我们讲了现在法律存在的问题，也指出了很多应该改革的方向，但是最根本的一条能不能实现，一方面要看我们制度变革能不能跟上来，另外也就靠大家的努力。今天有这么多朋友来关注这个话题，参与这个讲座，说明大家对于个人的权利，对于社会的进步，都抱有很大的希望。谢谢大家的参与，今天的讲座就到这里。
