缘起：我相信，基于良知，基于宪法，基于法治的基本原则，在公共领域中，以理性的态度对法律、法规进行思考、审查、论辩，既是我们作为公民的基本权利，也是我们作为公民的道德义务。基于这一考虑，我准备从学术角度进行一次违宪审查试验，审查的对象是《城市房屋拆迁管理条例》。

过去几十年来，人们一直在谈论“拆迁”，每个城市政府都在组织大规模的“拆迁”，很多城市已经被拆迁了一个遍。所有这些拆迁活动进行的依据，主要是《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》，可在住房与城乡建设部网站上查阅http://www.cin.gov.cn/zcfg/xzfg/200611/t20061101_158940.htm），它于2001年6月6日由国务院第40次常务会议通过，自2001年11月1日起施行。它构成了现行拆迁制度的基础，将是我们进行审查的主要对象。

一、审查《条例》的主要宪法与法律依据

2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过宪法修正案，其重要内容即涉及对公民土地和财产的征收：

第二十条：宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

第二十二条：宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

此一修订的关键在于引入了“征收”的概念，从而在法律上严格地区别了征收与征用。而行使此一征收权的主体是“国家”，在中国语境中，就是指政府。

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》，该法于当年10月1日起实施。

该法第三条第三款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”由此可以推定：对于土地的不论何种权利，都是“平等”的。

第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”

这里同样确立了“征收”概念，并指出，“征收”必须依照“法律”规定的权限和程序。在这里，法律是有特定含义的，就是《立法法》所说的法律。需要说明的是，这里虽然提到了“拆迁”补偿，但是它是从属于征收，仅构成征收的一个环节。

为因应物权法的征收条款，2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了修改《城市房地产管理法》的决定：在第一章“总则”中增加一条，作为第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”此条款同时确立了征收制度。

但我们仍要指出，《物权法》关于征收的条款是比较含糊的：它没有明确谁是征收的主体。而按照宪法，这个主体只能是政府。

上引《物权法》条款也没有明确所征收的对象乃是国有土地之建设用地使用权。不过，《物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”此为一种用益物权。而第一百二十一条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”综合这两条及它提及的两条，物权法承认，政府之征收房屋的行为，实际上也导致了城市居民通过各种方式所获得之国有土地的建设用地使用权作为用益物权之消灭，为此，该用益物权持有人有权利得到补偿。

这一点，也被宪法修正案所确认。宪法的说法是，政府可以“征收公民的私有财产”，这是一个虽然宽泛却极为准确的概念。

通过上面的梳理，我们确立了下列宪法与法律关于征收的原则：

第一，政府完全取得公民房屋及其所占用的土地，只能使用“征收”这种方式。

第二，征收的主体只能是政府，宪法和法律没有规定任何其他主体可以行使征收的权力，也没有规定政府可以委托其他组织行使这种权力。

第三，通过各种方式获得国有土地上建设之房屋的公民，同时享有对房屋的所有权和对房屋所占用之土地的用益物权，两者都是得到宪法和法律保护的。当政府对其中一个进行征收的时候，通常必然伴随对另一个的征收，政府应当同时就这两者给予产权持有人以合理、公平的补偿。

第四，宪法、《物权法》和《城市房地产管理法》对征收权的行使都规定了一个前提条件：“为了公共利益的需要”。尽管相关法律没有明确规定公共利益的认定标准，但这一条件本身就意味着，征收的范围是有限的，而不是无限的。

我们将依据这几个原则，对《城市房屋拆迁管理条例》之合宪法、合法性进行审查。

二、《条例》模糊了拆迁/征收的标的

根据我们上面梳理的第一条宪法与法律原则，《条例》所说的“拆迁”是一个在法理上不能成立、也不能得到宪法和法律支持的概念。

首先需要从语义上弄清，所谓“拆迁”究竟是什么意思。拆迁，不论是以政府为活动主体，还是以开发企业为活动主体，其所针对的标的究竟是什么？

建立拆迁制度的那个行政法规的名称《城市房屋拆迁管理条例》，就已经清楚地表明，拆迁的标的是“房屋”。该《条例》第二条更清楚地说明了这一点：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”第四条的名词解释又称：“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”

总之，该条例所规范的乃是对属于政府所有的国有土地上的房屋的拆迁。然而，仅从汉语语义上看，“拆迁”这个词就令人难以理解：拆迁人支付了数额不菲的拆迁补偿，获得了被拆迁人的房屋，却立刻雇人把这些房屋拆除了。无利不起草的拆迁人们究竟图的是什么？

显然，拆迁人所要获得的，不是房屋，而是房屋所占用之土地，更准确地说是房屋所占用的国有土地的有期限的建设使用权。反过来说，被拆迁人损失的，不仅是房屋，更主要地是房屋所占用之土地。可以推定，他既然是这个房屋的所有人，则必然通过某种方式获得了对其房屋所占用的土地的产权。否则，他对房屋的所有权就不能成立，房屋总不可能建在空中。在现实中，房屋所占用的土地的价值远远大于房屋自身的价值。对拆迁人来说，唯一有价值的是房屋下面的土地，房屋本身的价值甚至是负的——因为还得花钱雇人来拆它、整理土地。

据此可以说，《条例》如果坚持法律逻辑的连贯性的话，就会把自己调整的标的的范围，明确为房屋及其所占用的土地。然而，这个条例却没有这样做。相反，自始至终，它都在以“房屋”作为唯一的调整对象，被拆迁人的法律身份也只是“房屋的所有人”。

这样的条例，完全把拆迁人与被拆迁人置于不平等地位。房屋及其下土地的产权本来都属于被拆迁人，如果有人要获得房屋，就得同时支付土地的对价。但现在，《条例》却强行规定，被拆迁人可以获得补偿的只是“房屋”，而不包括房屋占用的土地。拆迁人只需补偿被拆迁人的房屋损失，而不用支付房屋所占用的土地的对价。

当然，在现实中，拆迁补偿倒也不完全只限于房屋补偿，事实上包括了对土地的部分补偿。但这只是事实而已，被拆迁人的法律权利则因为条例的忽略、含糊而不复存在。这对被拆迁人是不公正的。这也正是拆迁引发诸多冲突的根源所在。被拆迁人根据常识、依据天理认为，自己的土地应当获得补偿；拆迁人却依靠条例只愿补偿房屋。两者具有完全不同的计算尺度，谈判的成本当然十分巨大，以至于无法达成协议。而这个时候，拆迁条例的诸多其他条款又给拆迁人提供了巨大的便利，拆迁可以轻易地变成强制拆迁，最终变成合法的暴力拆迁。

可以说，发生在城市的所有因拆迁而起的冲突，都可以溯源于“拆迁”概念的法理混乱。

三、《条例》错误界定了拆迁/征收主体

北京大学法学院沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安五位学者《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》中指出：

“依据宪法和法律，征收、补偿主体应该是国家，征收补偿法律关系应该是行政法律关系；而《条例》却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。”（人民网http://npc.people.com.cn/GB/14840/10553850.html）

我们同意这一看法，并提出一些补充性论证。

“拆迁”本质上是政府对居民房屋所占用之土地的产权的征收，不论这种产权是使用权还是别的权利，也不论这种产权是通过何种方式获得的。而在任何国家，“征收”都是一种国家主权行为。在美国、加拿大为Eminentdomain,在英国、新西兰等国被称为compulsorypurchase，在澳大利亚被称为resumption/compulsoryacquisition。它是国家固有的强占公民的私人财产、或者剥夺财产，或者在给予公正货币补偿但不征得所有人同意的情况下强占公民对财产之权利的一种权力（详尽的解释可见维基百科http://en.wikipedia.org/wiki/Eminent_domain）。

也就是说，在征收关系中，公民的交易自主权已经被剥夺。因此，这是一种可能带来毁灭的权力。也因此，各国都对征收权的使用实施了严格限制，一个最基本的原则是：征收只能由政府来进行。2004年宪法修正案，《物权法》，《城市房地产管理法》都确认了这一点。

然而，拆迁制度据以建立的《条例》根本没有“征收”的理念，于是，政府就随意地授出了本应由政府行使的重要权力。

该条例第四条第二款称：“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”第六条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”此处没有明确拆迁人究竟属于何种性质的“单位”。但第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：

（一）建设项目批准文件；

（二）建设用地规划许可证；

（三）国有土地使用权批准文件；

（四）拆迁计划和拆迁方案；

（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起３０日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”

根据上述规定可以推定：条例所认定之拆迁/征收人完全可以是以盈利为目的的一般工业、商业与房屋开发企业。

第八条又规定：“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。”

结合这两条可以确定：拆迁/征收的决策主体依然是政府，具体行使这一决策权的机构是“市、县人民政府房屋拆迁管理部门”。但是，具体的拆迁人却是所谓“拆迁人”，他们通常是商业性企业。换言之，在征收行为中，政府无端引入了一个第三者，且让其分享自己的征收权。当然，政府可以巧妙地利用这个第三者实现自身利益最大化，但反过来也必然与这个第三者结成利益同盟，而损害被拆迁/征收人的权利和利益。

很显然，宪法和法律明确地规定，只有政府可以强制公民出让其房屋及房屋所占用的土地的产权。同时，宪法和法律也没有授权政府将这种征收权授予任何其他组织。《条例》却让所谓的“取得房屋拆迁许可证的单位”成为征收权的具体执行人，而这些单位通常就是商业性开发企业。也就是说，在拆迁制度下，企业竟然在部分地行使着主权性行为。如此授权，极其严重地违反了宪法和法律，也极其严重地违反了基本的政治原则。

由此导致拆迁性质的法律定位错误。依据《宪法》、《城市房地产管理法》，国家依据公共利益需要，在依法补偿的前提下，对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收。因此，征收、补偿法律关系完全是行政法律关系，必须遵守依法行政的要求。但是，《条例》不仅把补偿主体定位为拆迁人，而且，基于这样的定位，把拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁补偿安置协议界定成民事法律关系。

四、《条例》错误界定了拆迁/征收补偿主体

上述拆迁/征收主体的界定错误，也导致了拆迁/征收的补偿主体界定错误。

《宪法》第13条、《城市房地产管理法》第6条都明确规定，进行征收的主体只能是国家，在中国语境中，国家就是指政府。这些法律也同时明确规定，补偿的主体也是进行征收的国家，即政府。政府在征收公民土地产权和房屋的时候，应当同时给予产权持有人以合理、公平的补偿，随后获得该房屋和土地，用于自己计划的公共利益用途。

但是，《条例》因为错误地把拆迁/征收的执行性主体界定为商业性企业，于是，商业性企业就成为拆迁/征收补偿的主体。该《条例》第4条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。第13条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”第22条第1款规定：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。”可见，《条例》规定的补偿主体为“拆迁人”。这样的拆迁人，通常就是商业性企业。也就是说，拆迁/征收的补偿主体是商业性企业。

这种规定违反了征收法律的内在逻辑。只有政府能够行使对公民房屋和土地产权的征收权，事实上，征收的决策也正是政府作出的。那么，按照法律的基本逻辑，就应当由行使征收权的政府向被强制出让房屋和土地产权的居民提供补偿。但因为政府引入了商业性“拆迁人”，就把责任转嫁给这个主体，但其实，后者根本就不具有拆迁/征收的法定资格。

由此可以看出，《条例》导致了作为拆迁人的商业性企业德角色与政府角色的双重模糊。商业性企业作为“拆迁人”，部分地行使着本属于政府的主权；政府本应为征收及补偿的主体，因为拆迁人的出现，而从征收过程中引退，躲避了自己应当承担的直接与被拆迁人谈判、并向其直接支付补偿的责任。

五、《条例》导致拆迁决策主体与执行、补偿主体的分离与其严重后果

上述拆迁/征收与补偿主体的界定错误，造成一个十分严重的后果：拆迁/征收决策主体与拆迁/征收执行、补偿主体的分离。政府作出拆迁征收的决策，该决策由商业性企业执行，补偿也由商业性企业支付。

这一分离导致的严重后果是，被拆迁/征收人进入谈判过程过晚，拆迁/征收决策过程完全由共同作为征收人的政府与拆迁人单方面主导，被拆迁/征收人的权利和利益被排除在外，其权利和利益当然难以得到最基本保障。

根据《条例》第八条，“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。”政府在房屋和土地产权持有人根本不知情的情况下就，完成了征收决策，将该幅土地出让给了拆迁人，政府甚至会在此时即获得拆迁人即开发商支付的土地出让金。

这里存在着两个问题：首先是一物两卖与强行买卖的问题。房屋和土地产权持有人仍然享有完整的产权，但政府却将这种仍属于他人的产权出售了。政府虽然对房屋所占有制土地享有所有权，但房屋的所有权是属于业主的，这些土地的建设用地使用权也是属于业主的，政府在行使土地所有权的时候必须征得同一土地上的用益物权持有人的同意。

其次，政府在作出征收决定的时候，理应向房屋和土地产权持有人即时支付补偿，因为政府本来就是征收的主体，而政府也已经获得了土地出让金。但是，由于《条例》对征收、补偿的法律关系作出了错误的界定，地方政府只作出征收决策，而不承担征收的补偿责任，这个补偿责任落到了拆迁人身上。权力与责任的分离，本身就违背基本的政治与法律原则。

最严重的问题在于，由于拆迁/征收决策主体与执行、补偿主体的分离，补偿标准的谈判和讨论被推迟到拆迁决策已经做出之后、拆迁开始实施的阶段。这一制度设计对被拆迁/征收人是极端不公平的。

同样糟糕的是，政府虽然不是拆迁的执行人，置身于拆迁过程之外，但并没有充当中立的仲裁者，而是毫不犹豫地站在作为拆迁人的商业企业一边。政府在获得土地转让金后，就必然与开发商结成牢固的利益共同体。一方面，开发商已经向政府缴纳了土地转让金，拆迁志在必得。另一方面，政府已经获得开发商缴付之土地转让金，必须向开发商交付土地。这样，在完成拆迁的问题上，地方政府与开发商的利益高度一致。这就把房屋和土地产权被征收的民众置于不公平的行政与法律环境中。

六、《条例》畸形扩大了拆迁/征收范围

由于《条例》使了用含糊其辞、在法理上不能成立的“拆迁”概念，从而在单纯的政府与被征收民众之间，引入了“拆迁人”，于是，本来作为一种主权性行为的征收，就被商业化了。在征收商业化之后，宪法和法律所规定的“公共利益”原则也被完全抛弃，征收行为不再只是市场公平交易的一种例外，而被普遍化了：征收覆盖了城市几乎全部的房屋与土地转让。

现行宪法和《物权法》都已明确要求，政府行使征收权，征收私人的土地和财产必须以“公共利益”为法定提前。这对征收的范围施加了一个限制。《条例》所提及的获得民众房屋和土地产权的方式，却是拆迁，而不是征收。而且，《条例》对于拆迁的范围，也没有做没有明确的范围。唯一的约束性条件是第三条：“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。”

地方政府借助这一法律界定上的模糊，将城市所有改造、开发都划入拆迁的范围。本来应当通过正常市场交易进行的领域，也借助政府征收这种主权性行为进行。这自然导致政府强制性权力的无限扩大，土地市场上完全取消了私人产权和市场机制。在这一做法背后，拆迁所涉及居民的房屋、尤其是土地产权，被根本忽视。

七、《条例》没有向被拆迁/征收人提供最基本的救济

《条例》所规定的相关行政和司法程序，大多也旨在协助开发商强制被拆迁人完成拆迁，而没有给予倍拆迁/征收以平等的机会和权利。

首先，上面已经分析过，《条例》没有让被拆迁/征收人参与征收决策过程，在相关决策已经做出后，他们才得知自己已被划入拆迁范围。

其次，拆迁补偿不是与做出征收决策的政府谈判，而是与“拆迁人”谈判。

第三，关于拆迁人和被拆迁人争议的解决，《条例》的规定是绝对不公平的：

《条例》第15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”也就是说，诉讼根本没有任何意义，因为不论结果如何，法院已经协助拆迁人强占了被拆迁人的房屋和土地产权

《条例》第16条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。”房屋拆迁管理部门本来就是拆迁证的发布者，它不可能平等地对待拆迁人与被拆迁人。

第二款规定：“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”这样的规定同样取消了诉讼的意义。

因为有《条例》这样的规定，拆迁决策一经做出，就成为一个不可逆的过程。现实中也确实没有发生过拆迁决策被废止的事例。这样的制度对于被拆迁人来说显然是不公平的，而不公平的制度当然会引发冲突。

包括立法、行政、司法等部门在内的政府的根本和首要职能是维护正义，也即平等地、不偏不倚地维护所有民众的自由、权利和利益。而《城市房屋拆迁管理条例》却从一开始就把拆迁人与被拆迁人置于不平等地位，在拆迁实施的每一个程序中，商业性的拆迁人都拥有特权，行政、司法等政府部门也都在发挥着协助拆迁人完成拆迁的功能。这样的拆迁制度显然是违反正义的。

八、《条例》违反《立法法》

《立法法》第八条规定，“下列事项只能制定法律：“……（六）对非国有财产的征收”。《条例》所管理的内容，恰恰就是属于这一范围。但《条例》仅为《立法法》所说的“行政法规”，是没有资格调整“对非国有财产的征收”这一法律关系的。而《立法法》自2000年7月1日期实施，它理应已经宣告《条例》失去约束力。同时，该条对未来关于征收的法律之制定，已经划定了明确的界限：只有全国人大或其常委会有权制定关于征收的严格意义上的“法律”，任何其他机构制定的这种法规都是无效的。

十、《物权法》已使《条例》失去效力

全国人大代表、全国人大法律委员会委员、《物权法》起草人梁慧星教授在接受媒体采访的时候提出：

2001年国务院出台了《城市房屋拆迁管理条例》，但是2004年《宪法》修改和2007年《物权法》出台，都对“为了公共利益的征收征用”作出了规定，而《拆迁条例》并不符合《宪法》和《物权法》关于“公共利益的征收征用”规定，且在《宪法》修改和《物权法》实施前出台，应自动失去效力。（新京报，2009年12月11日，第A22-23版）

我们同意这个看法，我们认为，自2007年10月1日《物权法》正式实施时期，房屋拆迁管理条例就已经失去法律效力。

就事物的性质看，“拆迁”就是2004年的宪法修订案和2007年颁布的《物权法》所说的“征收”行为，政府为了公共利益征收公民的房屋及房屋所占用之土地。然而，对照宪法和《物权法》，拆迁的全部程序又都不合乎征收的程序，甚至正好相反。换言之，拆迁是地方政府以超出宪法和《物权法》规定的程序行使征收的权力。

那么，在法律已经确定了政府征收私人土地产权的程序之后，拆迁条例以拆迁替代征收的制度设计，就不再具有合宪性和合法性了——这里的“法”就是宪法和《立法法》所说的严格意义上的法律。

《拆迁条例》与《宪法》《物权法》和《城市房地产管理法》存在着根本性冲突，所有这些法律都未确认拆迁制度，而是建立了征收制度，立法者制定这些法律、确立征收制度的意图就是以之替代拆迁制度。而且，这些法律在法律层级上均高于拆迁条例。据此完全可以说，拆迁制度已经被这些高层级法律宣告无效了。从法理上说，针对同一调整对象的后出的法律将自动替代既有之法律，不论其是否明确宣告废止前一法律，也不论其是否尚未制定出实施性细则。

事实上，制定《城市房屋拆迁管理条例》的国务院在物权法颁布之后就已经意识到，１０月１日施行后，《城市房屋拆迁管理条例》与物权法的有关规定不一致，面临停止执行的问题，城市房屋征收与拆迁工作可能出现无法可依的状况。因而由全国人大授权国务院，通过修改《城市房地产管理法》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。因而在《城市房地产管理法》第一章总则中增加了一条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”然而，按合乎《物权法》原则的“具体办法”，依然未被制定出来。

当然，《城市房屋拆迁管理条例》的立法机构迄今并未直接宣告它本身无效。关于此一事实，人们只能合理地推定：这仅仅是由于该立法机构的疏忽；但人们也可以合理地推定：该立法机构也不愿意看到它所制定的条例在违犯宪法、物权法的情况下继续有效，因为，保证自己所制定之法规始终合宪、合法，乃是所有政府机构的道德、政治与法律责任所在。

十一、审查结论与政策建议

我们认为，为了保证基本公民权的安全，保证人民基本财产权不受任何非法侵害，无论是普通的中国公民，还是拥有立法、行政、司法权的机关，都应以宪政与法治精神审视拆迁制度。

我们依据宪法2004年修正案，依据《物权法》及其它法律，对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查，并得出如下结论：

1.《条例》存在着根本的法律界定错误，它严重违法了宪法，严重违犯了《物权法》，因而，它是无从修订的。为了宪法与法律的尊严，《条例》必须被立即废除。

2．由于上述错误，《条例》把拆迁/征收人、被拆迁/征收人置于完全不平等的法律与政治地位，引发当代中国城市广泛存在的暴力拆迁现象，为了维护公共秩序，《条例》必须被立即废除。

3.事实上，自2000年7曰1日《立法法》实施之日起，《条例》就不具有效力。同样，自2007年10月1日《物权法》实施，《条例》再次被宣告为自动失去效力。

4.但是，为了消除《城市房屋拆迁管理条例》的恶劣影响，它应被立即公开宣告废除。

5.同时，一切支持现行拆迁制度的法律、法规、行政规章、司法解释等规范性文件都是与《宪法》、《物权法》相违背的恶法，都应当立即废除。混淆了政府征收与商业性拆迁的“拆迁”概念，应当从所有法律、法规中予以删除。

6.我们承认，为着公共利益，政府在法定条件下，可以征收私人之土地产权。在拆迁条例废止之后，政府的一切征收行为，应依《物权法》相关规定进行。我们建议，全国人大制定《土地征收法》，按照宪法第十三条第三款、《物权法》第四十二条制定《土地征收法》，以规范政府的征收行为。按照《立法法》第八条六款第不应当再试图以“条例”这样的行政法规来调整涉及公民最重要之财产权的法律关系，也不应当再试图沿用法理上无法成立的“拆迁”概念。

7．尤其重要的是，在该法中，应对“公共利益”给出相对明确的、可操作的界定。

8.拆迁制度只是当前不合理土地制度的表现之一，而非全部。因此，我们建议立法机关对现行土地法规体系进行全面的审视，对这些法律进行全面修订，使之能够更为有效地保障民众的产权。

9.司法机关为履行法官法第三条“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务”的规定，在审理涉及“拆迁”及土地征收类案件时，应当适用《物权法》，而不应当继续适用已经自动丧失法律效力的《城市房屋拆迁管理条例》。当两部法律发生冲突的时候，法院当然应当选择适用层级更高的法律，不适用低层级的法律；适用更为公平合理的法律，而不适用显著地不合理的法律；适用民众广泛认可的法律，而不适用民众已经普遍排斥的法律。这种选择之权在法官的自由裁量权范围内，也是法官的司法职责所在。

上述意见和建议，乃是基于宪法和法律，基于法律理性，基于我们的良知提出的。我们诚挚地欢迎正常的批评和讨论，也欢迎行使公权力的部门或公务员与我们进行辩论。我们希望，有关部门能够顺应民心，立即废除《城市房屋拆迁管理条例》。

2009/12/16，上午完成