主张废除死刑的兼职律师高一飞教授，在继近日发表评论论证邓玉娇的行为不构成正当防卫后，对另一敏感案件－付成励弑师案发表了“专家建议”，高教授论证的结论是“弑师者付成励罪当判处死刑”。

笔者长期坚持这样一个学术观点，笔者认为97《刑法》第四十八条对死刑适用的界定的表述与79《刑法》第四十三条的表述相比从司法民主化进程的视角看是大大倒退了。79《刑法》第四十三条规定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”，根据该条的规定，罪大（罪行的严重）只是适用死刑的必要条件，而不是适用死刑的充分条件；只有罪大并且恶极才构成适用死刑的充分条件。其中“罪大”的确定应当遵循罪刑法定原则；而“恶极”的判别必须遵循司法民主化原则。这样的规定在法理上为减少死刑的适用和司法民主化建设奠定了制度基础。97《刑法》第四十八条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”，根据该条的规定“罪行极其严重的”都可以适用死刑，也就意味着只要触犯了未废除死刑的罪名，符合相对应的情节都可以适用死刑，这样的规定显然与高一飞等人主张的废除死刑的方向背道而驰，为死刑的被滥用留下了空间；同时由于“罪行极其严重的”很大程度上取决于法官的自由裁量，又给司法腐败留下了足够的空间。至于死缓宣告成为免死牌，前后《刑法》似无大异，79《刑法》更具威慑力、更利于对犯罪人员的改造，而97《刑法》更仁慈、更具有可操作性，可谓各有特色。笔者坚持认为，司法为民、司法民主是社会主义民主与法制的本质要求。当司法背离了民主方向，沦为少数代表既得利益集团利益的法官谋取私利的工具时，那是一种倒退，是对法治精神的背叛，对国民是一种灾难。

基于以上的学术观点，在当今慎用死刑和充分保护人权的背景下，笔者建议在适用死刑时，在查明罪行确为“罪行极其严重的”的基础上，对是否适用死刑实行大陪审团票决的方式，必要时可考虑实行网络公决。至于大陪审团的组成、网络公决的具体操作程序当由全国人大规定。因为，我认为中国的法官不具备判断是否“必须立即执行的”的能力；如果把这样的判断权交给食人间烟火的中国法官，那实在是太危险了。

本文所论弑师者付成励基于“老师应当为人师表，老师有这种不轨的行为，而学校又不处理，只能‘杀一儆百’ 来解决问题。”、“程春明和这个女孩在一起的时候已经是已婚男人……程春明是老师，他不配称为老师，根本不为人师表……”的动机,悍然挥刀劈杀教授程春明。我们姑且不去评判程春明是否道德沦丧，但是在我们这样一个有五千年文明史的国度，我们可以毫不含糊地说付成励的行为在客观上具有某种天然的正当性，而这种正当性就在很大程度上减轻了其行为的“恶”，而使付成励无论如何成不了“罪大恶极”的人。因此从司法民主的角度看，付成励不能也不会被适用死刑。如果可以推测的话，一个随机产生500名公民组成的陪审团决不会判处付成励死刑，一个由2亿网民随机参与的网络公决也不会判处付成励死刑；但是如果500人的大陪审团和2亿网民的网络公决都不判处死刑，而三人或五人组成的合议庭悍然判处付成励死刑，那么，我认为这样的判决是非正义的、是邪恶的。引申到邓玉娇怒杀淫吏案，如果500人组成的大陪审团和网络公决都认为邓玉娇无罪，那么由几个法官作出的有罪判决还有正当性吗？

下面就高一飞教授主张对付成励判处死刑的几条理由逐一进行评析，并提出商榷意见：

一、高一飞教授的“弑师者付成励罪当判处死刑”正文第一段写道：“我国刑法规定，犯故意杀人罪的，当处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。付成励当选择何种刑罚呢？付成励的室友“希望他能活下来。”这是基于特殊的室友情谊，不太理性。现在，检察院认定了付的自首，对于自首的罪犯可以从轻或减轻处罚，但“可以”意味着并非必然。付成励杀人后，“神情镇定地走出教室，随即拨打110自首。”说明杀人后的自首也是其蓄谋的一部分，目的是为了获得较轻刑罚，如果对其从轻处罚，则与自首意在鼓励悔改的立法宗旨不符”。

评析：1、97《刑法》对故意杀人罪的规定是：“第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”，并非高教授所说的一律为十年以上有期徒刑、死刑、无期徒刑。也就是说判处10年以下有期徒刑也在法律规定的范围之内。至于本案情节是轻是重，最好由大陪审团决定，而不是由对程春明的死有兔死狐悲之感的所谓法学家判断。2、关于自首，97《刑法》第67条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”，可见自首核心要件是“自动投案、如实供述”，只要符合这两个条件即可从轻或减轻处罚。法律并不追问自首的动机，且自首动机与量刑并无必然联系。自首的立法宗旨除了鼓励悔改以外还有减少司法成本、褒奖认罪的意旨。3、法律规范中的“可以”虽非必然，但应当理解为以从轻、减轻为常态，以不从轻、减轻为例外。就本案而言，付成励“自动投案、如实供述”，我没有看出有什么理由不能从轻处罚，难道“自首也是其蓄谋的一部分”就不能从轻处罚了？

二、高教授继续写道：

“另外，自首后是否会从轻，要与这个案件中其他从重情节综合起来考虑。

适用死缓必须具备两个条件：一是罪该处死；二是不是必须立即执行死刑的。所谓“不是必须立即执行”，指的是有可以宽恕的情节，而主张不处死刑立即执行的所谓宽恕情节，被认为是因为“付成励是杀人犯，也是受害者。”这就让人难以理解了，程春明教授与付成励女友的不正常关系是6年前的事情，与付成励和女友分手没有直接关系，他怎么成了受害者呢？付在交代自己的谋杀时坦白地说，“如果要分手，生活就没有任何意义，我也不想活了，但我自杀前先要把程春明杀了。” 他这种自私、偏激、狭隘的心理，是典型的犯罪人格。这怎么能成为可以宽大的理由呢？相反，付成励还存在很多应当从重的情节。”

评析：1、对付成励未必适用死刑，也就无所谓死缓的问题。2、从道德角度完全可以把付成励定性为受害者，至于法律上能否定为受害者另当别论；不然，就无法理解《婚姻法》要规定夫妻间的忠贞义务；可以说程春明教授的有违道德的行为损害了付成励的女朋友的潜在男朋友的贞操期待权；如果有人批判我的这一观点，那是否意味着他对其妻女卖淫也在所不惜？3、自私、偏激、狭隘等所谓的“典型的犯罪人格”并不是从重处罚的法定情节；如果自私、偏激、狭隘等真的是“典型的犯罪人格” ，那正是付成励需要改造的理由，而不能成为被消灭的理由 。

三、高教授说：“ 从主观恶性来看，是属于蓄谋杀人，不是偶发事件。5月20日出版的《方圆法治》援引了付案的讯问笔录。付承认，一直都想动手，买刀的时候就下了决心，只是时间没有定。案卷披露，付在交代自己的杀人动机时说，“程春明和这个女孩在一起的时候已经是已婚男人”；“他不配称为老师，根本不为人师表……”付成励说要“杀一儆百”。既然是“一直都想动手”，“只是时间没有定”，说明这个人在这段预谋到实行的时间里，没有犹豫、没有动摇，具有非常危险的人格和极端凶残的本性”。

评析：只能说付成励存在许多错误的观念，他的错误观念包括：认为程春明这样人格低下的人没有权利活在世上、认为他自己的行为是正义的、认为自己以杀人的方式去维护被精英们所践踏的道德是值得的等。这些并不一定说明他具有极端凶残的本性，也不能在量刑时被认为主观恶性程度的加大。试问，故意杀人者有几个是不想杀人的？抗日英雄以多杀日本鬼子为荣，你能说他们具有极端凶残的本性？只是付成励观念错位，切不可和主观恶性挂钩。

四、高教授写道：“从行为表现来看。付在公众场合以残忍手段杀害老师已经具备了三个从重因素：一是在教室这样的文明、严肃的公众场合实施，不仅剥夺了他人的生命，也给在场的学生造成恐慌感和一生难以抹去的严重心理影响，也是对公共秩序和同学们的尊严的挑衅。二是手段残忍，据报道，付成励“手持菜刀闯入教室，挥刀砍向程春明。程当场倒地，血溅教室。”（南方周末，一个大学老师的非正常死亡，南方周末，2008.11.17，http://www.infzm.com/content/19986），杀人时出手狠毒，刀刀致命。三是针对的对象是一位当时穿戴“金色领带，黄色衬衣，黑色马夹，金边眼镜”的温文尔雅的大学老师，大多数即使是在犯罪的人，面对此情此景，都可能唤起人性光辉，内心的邪恶都可能会被善良所压倒。而我们在付成励的行为表现中看到的是他视人命为草芥的残暴。”

评析：当众杀害恰恰说明付成励是有所坚持的，其采取极端措施并非仅仅为了个人恩怨，至于他所坚持的信念是否正确并不影响人们对其人格的判断。我们赞美武松怒杀西门庆，把武松说成英雄；今天付成励刀劈程春明，我们怎么就不能作出类似的评价呢？法律是统治阶级的意志，我们国家的统治阶级是谁？难道我们的统治阶级意志是讴歌西门庆而追杀武松？即使法律必须惩罚武松，但我们还是可以从道德的视角赞美他。法律与道德背离的时候，法律是不道德的，道德是非法的。难道“穿戴’金色领带，黄色衬衣，黑色马夹，金边眼镜’的温文尔雅 ”就可以唤醒人性光辉、内心的邪恶都可能会被善良所压倒？什么混账逻辑！想当年汉奸汪精卫之流不也“穿戴’金色领带，黄色衬衣，黑色马夹，金边眼镜’的温文尔雅”，难道他们也唤醒人性光辉、内心的邪恶都可能会被善良所压倒？

五、高文：“从犯罪后的表现来看。据律师介绍，付成励对自己杀害程春明的事实始终供认不讳，“似乎在表现出一种敢作敢当的英雄主义”，声称是在“杀一儆百”。不仅没有半点悔改之心，而且其言论还在暗示类似的人也该杀。”。

评析：秦始皇被认为是对历史发展有巨大贡献的帝王，荆轲刺秦王不能说具有正当性，而且还没有成功，但荆轲的侠肝义胆、如虹豪气还是令后人赞叹不已！即便付成励杀死程春明没有起到“杀一儆百”和唤醒社会良知的作用，但对他为道德而献身的壮举，我们没有理由贬低。至于该行为的刑事责任是他本人所应当接受的，只是社会在对这样的行为惩罚时是否需要选用最严厉的方式确实是值得商榷的。

六、高教授最后写道：“刑罚的目的一为通过报应实现正义，二为预防本人和社会上其他人犯罪。从实现正义来看，主张“不杀”的人只看到了付成励的是一个学生，如果处死会令人同情，没有看到阳光热情的程春明教授的鲜活生命，以及视他为精神支柱的白发父母和正怀身孕的年轻妻子的巨大悲痛。如果付成励不处死，何以让死者安息、给生者以抚慰，又何以还社会以公道！从预防犯罪来看，对其处死刑，也可以通过一起震惊全国的案件使所有人更加尊重他人生命、树立起基本的是非观，遏阻类似犯罪的发生。

希望不处付成励死刑者，原因是为了“保留那个鲜活的生命”，其实，这个理由是一个国家废除死刑的理由，所有被判处死刑者哪个都是“鲜活的生命”，甚至于还可能是看起来温柔妩媚的 “花季少女”。我个人支持废除死刑，但只要死刑还没有在这个国家废除，就当做到罪刑相当、适用平等，维护法律尊严。有些人主张不判付成励死刑，暗含了一个他是名校大学生、是年轻的生命这样一些恰恰是违背法律面前人人平等的前提。我想，如果是在同样的案情下，付成励是一个农民工或者官员去杀害了一个大学教师，舆论会一边倒的喊“杀”。

付成励没有半点可以宽恕之处，不属于“不是必须立即执行”死刑的情况，理当判处死刑，立即执行。我期待法院能够综合考虑各种因素，维护被告人权利，也要维护被害人的利益和社会正义，作出公正、理性的裁决”。

评析：

1、一个主张废除死刑的学者不应当是一个报应主义刑罚原则的支持者；

2、以给付成励父母带来极大的痛苦的方式来抚慰程春明亲属的伤痛是不道德；

3、废除死刑在中国将是一个渐进的过程，减少适用死刑是废除死刑的应有之意。高教授主张废除死刑，面对为同类的法学教授被杀则杀声喊得震天响，岂非有损学术品格？

4、高教授，你高抬大学生了！民众早已经觉醒，并不存在你所说的“有些人主张不判付成励死刑，暗含了一个他是名校大学生、是年轻的生命这样一些恰恰是违背法律面前人人平等的前提。我想，如果是在同样的案情下，付成励是一个农民工或者官员去杀害了一个大学教师，舆论会一边倒的喊’杀’”。错！农民的女儿、一个娱乐城的洗脚女杀了官员，舆论不是一边倒的“无罪”吗？

付成励虽故意杀害程春明，但他的行为具有明显的正义色彩，有利于社会主义荣辱观的建立，符合建构和谐社会的道德方向。对付成励量刑时应当充分考虑其主观动机和投案自首等从轻情节，如公诉机关坚持死刑诉请，可考虑由大陪审团票决，如果随机抽取500名公民组成的陪审团75%以上投票支持判处死刑，付成励也不必上诉了，认命吧！

2009年6月1日 杭州