八十年代，吴敬琏先生大力鼓吹市场经济。二十年后，吴先生转而呼吁法治，力倡法治的市场经济。这一改变缘何而来？它意味着什么？何为法治的市场经济？法治与市场经济究竟是何关系？所有这些在中国语境里都具有何种含义？对这些问题的梳理不但可帮我们了解吴先生的思想，也有助于我们了解改革开放以来中国社会所经历、所面临的种种问题。
吴先生在多个场合谈到自己的思想转变，大意是说，改革开放之初，他和其他一些有志于改革的经济学人，都以为只要以市场经济取代计划经济，中国的经济问题乃至社会问题便可以迎刃而解。但是后来的情况却表明，这种想法过于简单了。事实是，经过二十多年的改革，中国的市场经济固已略具规模，但是腐败、不公和社会失范等现象也日益严重。放眼世界，中国其实不算是特例。世界上实行市场经济的国家不少，真正成功的事例却不多。这些让吴先生认识到，有“好的市场经济”，也有“坏的市场经济”，“法治的市场经济”才是好的市场经济，我们努力的方向，便是要建立法治的市场经济。
对于吴先生指出的种种问题，还有他关于这些问题所做的分析，相信许多人会有同感。不过总的来说，这些议论和主张更多是为我们提示了思考的方向，要切实地把握这些问题，进而找出解决问题的办法，还有大量的工作要做。在这里，我谨就吴先生文章中的几个关键词做一点粗浅的分析，以就教于吴先生和读者诸君。
先说“好的市场经济”。特别提出所谓好的市场经济，以区别于“坏的市场经济”，意在提示人们注意到市场经济的多样性或者复杂性。而以“好的”或者“坏的”这样的形容词对一个事物加以区分，也会有一种修辞学上的效果。这些无疑是有价值的。但在另一方面，这种说法在认识上可能有简单化之嫌，且容易造成误导。比如，“好的市场经济”这种说法，可能会让人以为有一种市场经济是没有毛病的，有问题的是“坏的市场经济”，这就好比当初人们以为有问题的是计划经济，只要实行市场经济中国的问题就解决了一样。只不过这一次是“好的市场经济”代替“市场经济”，成了解决问题的不二良方。这又可能妨碍人们认识市场经济的复杂性和有限性。其实，我们今天所面临的种种问题，如垄断、不合理的行政干预、腐败、压迫、不公等等，正如吴先生经常强调指出的那样，并非由市场经济本身所产生，相反，它们恰是因为市场化改革中途为既得利益者所“劫持”，市场经济原则无法真正落实所致。正因为如此，中国的出路便不是走回头路，而是继续改革，完成市场化改革大业。事实上，吴先生自己也意识到市场经济的这种两分法不甚确切，“因为这容易使人误以为重商主义、官僚资本主义等也是市场经济的一个子类”（192页）。
通常，说一个事物是好的或者坏的，可能包含两种不同含义。它可以指事物本身，也可以指事物的结果。一个符合其规定性的事物是“好的”，一个其结果对我们有利的事物也会被认为是“好的”。这两种“好的”含义并不相同。从某种意义上说，前者本身无所谓好坏，但有真假之分。比如，我们可以设想一种有名无实的“市场经济”，也可以设想一种残缺不全的“市场经济”，还可以设想一种扭曲的“市场经济”。这些经济秩序不符合一般理解的市场经济的规定性，不能发挥期待中的市场经济应有的效用，因此也不宜被叫做市场经济。把它们叫做“坏的”市场经济，意思是说，它们不是“真正的”市场经济。当然，“坏的市场经济”在第二种意义上也是“坏的”。因为在那种情况下，大众在承受种种不利之外，也没有得到市场经济的好处。但是问题在于，真实意义上“好的”市场经济所产生的结果，对社会来说也不都是好的。换言之，“好的市场经济”也会产生种种我们所不欲的结果。人们熟知的所谓市场失灵，还有哈贝马斯所说的“生活世界的殖民化”，都是这方面的例子。
进一步思考这个问题，我们还可以考虑，符合市场经济规定性的经济秩序只有一种，还是有多种表现形式？反过来，“坏的市场经济”所指的那些经济秩序，是不是就不是市场经济？从非市场经济过渡到市场经济是一个过程，这中间有没有一个确定的点或者界线，供人们做出非此即彼的判断？如果现实中的市场经济不是一个“点”，而是一个“带”，在这个“带”上分布着不同的市场经济形态，它们与不同的历史、文化、社会、政治、经济条件以及资源禀赋相结合，对生活于其中的人们具有不尽相同的含义，那我们应当如何认识和分析市场经济，又如何为之命名？要做到这些，我们需要更准确的概念，更精致的理论和方法。那么，“法治的市场经济”是不是一个更恰当的表述？“法治的”比“好的”有什么不同，它改变了什么，增减了什么？
从单讲市场经济，到强调法治的市场经济，隐含了一个认识上的发展，即市场经济的存在与发展是有条件的；市场经济不能自足，而须配合以其他制度。从历史上看，市场的存在以承认和保护私有财产及其支配权为前提，市场经济必须在特定政治和法律制度的基础上方能够顺利运行，在这种意义上甚至可以说，最低限度的法治是市场经济规定性的一部分。不过，法治的问题，法律与经济发展的问题，其实都比这里所讲的更为复杂。
吴先生多处讲到法治，下面这段话比较集中地表明了他的法治观：
现代的法治是用一套符合公认基本正义的法律来规范人们的行动。第一是规范政府的行为，第二是规范市场参与者的行为。在这套法律规范之下，各就其位，既发扬每个人的个性，又不至于相互侵权，弄得天下大乱。
现代法治的核心部分是要有一套法律体系，要建立一个法律框架。一切人的行为不服从任何其他权威，只服从法律。但是有法律不等于有法治，法制要求法律符合公认的基本正义。比如不能侵犯他人的产权，规则要透明，要使人能够预见自己行为的后果，规则不能追溯既往等等。……这些最重要的准则应该体现在一个国家的宪法之中，使宪法符合这些公认的基本正义。这些公认的基本正义首先规范政府的行为和保护人们的基本权利。有了这么一套建立在公认正义基础之上的法律（所谓“善法”）之后，接下来的问题就是执法。执法问题的核心是司法独立。……[执法]还牵涉到社会的其他一些力量，比如，民间社会的非政府组织（NGOs）。……此外，大众传媒业负担着监督规则执行的责任。（264-265页）
吴先生的法治观，比许多法学家的法治概念更加丰富，尤其是他提到的民间社会和大众传媒对于现代法治的重要性，是很重要的思想。不过，这段表述也有一些需要进一步澄清的内容。首先是“善法”的概念。
“善法”的构词方式与“好的市场经济”相同，其简单化特征及其结果亦近之。但这二者又有很大区别，此源于“市场”和“法”性质上的不同。法是人类行为的规范，因此其本身可以有善恶良窳之分。问题是，历来关于善法的讨论，多源于哲学、宗教、道德，人言言殊，不易取得一致，以致有人认为这类讨论混淆了法治的真意。法治就是法律之治，而非善法之治。这样的法治并不意味着对法律无所要求。相反，法治若成为可能，必须满足若干基本条件，这些条件就包括吴先生列举的那些，如法律须公开、透明、稳定、前后一致、不溯及既往以及司法独立、所有人包括政府都必须服从法律等等。当然，我们也可以把满足了这些条件的法律视为善法，但是这里的“善”，是形式的或曰程序性的，不涉实体规范。如此理解的法治，可以满足吴先生对于法治的期待，即“法律规范之下，各就其位，既发扬每个人的个性，又不至于相互侵权，弄得天下大乱”。
不过，吴先生的“善法”还包括“不能侵犯他人的产权”，这就不是程序性的，而涉及到实体规范。这表明，程序性的法治有其边界。如果一个社会建立在市场经济之上，保护产权自然要被奉为法律上的原则。同样，一个社会若以民主、人权为基本价值，法律也必须奉行同样的原则。但无论是市场经济原则，还是民主与人权的价值，它们都不是法治的内容本身，也不是有无法治的判准。它们是特定法治的目标，是特定法律想要保护和实现的价值。在现代社会中，这些价值和目标通常被写入宪法。从这个意义上说，宪法也不是普通的法律。宪法既有法律的一面，又有非法律的一面。前者可以被形式化而纳入法治框架，后者则开启了通向哲学、宗教、道德、政治之路。从概念上说，不但宪政与法治并非一事，民主政治和人权同法治也不是一回事。因此，讨论市场经济、法治、民主、宪政、人权这些中国社会亟待解决的问题，我们需要仔细厘清不同的价值、制度及其相互关系，考虑各种制度的性质和成就它们的条件，在复杂的现实情境中寻找最适合中国的发展路径。
涉及法治的另一个问题，与前面关于市场形态的问题类似，但可能更具相关性。与市场经济相比，法治与历史、文化、社会、政治、经济的关系更加密切，其具体形态在不同时空中的变异也更大。二十世纪西方社会、经济与政治的变化，改变了十九世纪的法治形态。这种改变也许令一个十九世纪的人认为法治已经荡然无存，但是生活在今天的人多半不会得出这种结论，不过他们可能用同样怀疑的眼光去看一些发展中国家的法治过程。这里显然存在一个制度发展的空间，其中，政策、原则、规则、行政权、裁判权、自由裁量、监管、政治、效能、合法性、法律意识等要素可以有不同的组合，这些不同组合都可以被称作法治。遗憾的是，迄今为止，这些问题并没有引起学界的重视，更缺少有价值的研究。
最后讨论一下“法治的市场经济”的另一重含义。
市场经济的基本特征，是产品和服务的自愿交换，这里，进入交换的是所谓私人物品，它们区别于由国家提供的公共物品，后者就包括法律与秩序。这就是前面所说的，市场经济的存续和运行，必须以一定的政治和法律制度为前提。也是在这个意义上，我们说法治是市场经济规定性的一部分。这是狭义的法治与市场经济的关系。不过，法治的市场经济论题还常常包含一层更强的含义，那就是认为法治能够促进经济发展。
强调法律与经济发展之间的这种互动和关联，是一个深厚的传统。古典时期的思想家里面，把这个论题发挥到极致的是马克斯·韦伯。他认为，近代资本主义的兴起基于多种原因的聚合，其中，形式理性化的法律不可或缺。这种法律为社会提供了一种秩序模式，正好满足了资本主义所涉及的高度复杂的经济活动对于可预测性的要求，使得市场的参与者能够放手规划其未来。在晚近的新制度经济学里面，韦伯的理论得到进一步的发展。道格拉斯·诺斯通过其比较经济史研究发现，产权保护与合约执行的完备程度，是解释历史上不同国家经济增长的核心变量。这里，诺斯的重点是法律执行的可预见性，而不是法律的形式理性特征，但他也像韦伯一样认为，一套具有高度可预测性的制度安排，差不多也就是我们所谓的法治，是资本主义或者市场经济得以繁盛发达的前提条件。上世纪九十年代以来国际间流行的法治与市场经济话语正滥觞于此。
对法律与发展理论的反思主要涉及两个方面，这两个方面都出自东亚的发展经验。一个是非正式制度在经济发展中的作用，另一个是国家在经济发展中所扮演的积极角色。前述法律与发展理论似乎不能很好地解释东亚国家与地区成功的经验。在这方面，中国案例就很典型。虽然自上世纪九十年代以来，中国法律发展最主要的动力来自于经济改革，但实际上影响经济发展的首要因素却不是法律，而毋宁是政策和各种非正式制度。就是在法律产生作用的地方，其发挥作用的方式，也往往不是一般法治论者所想象的那种。尤为吊诡的是，在特定历史背景和政治条件之下，中国的改革屡屡以突破现行法律规则和正式制度为契机而展开，这更增加了中国问题的复杂性。
上面两个问题没有逃脱吴先生的注意，相反，它们都是吴先生“法治的市场经济”论题的检讨对象。关于非正式制度，吴先生指出，社区关系、商会组织、同乡会组织等不适应现代商业交易，尤其是现代市场经济中的合约履行。因为发达的市场交易形态具有非人格化特征，要求第三方执法，由法院来保障合同的执行。而中国的市场交易形态尚处于从人格化交易到非人格化交易的过渡中。至于政府在经济生活中扮演的角色，或曰市场经济中的政府职能，更是吴先生反复检讨的问题。在他看来，中国经济乱象丛生多因政府职能不合理所致。政策随意性大，政府掌握大量经济资源，任意干预经济活动，政府官员的行为缺乏规范和约束，这一切极易导致权力滥用和腐败，最终可能导致中国走上“权贵资本主义”（crony capitalism）一途。吴先生着墨甚多且视之为中国社会大患的另一种现象，即经济上的既得利益者与政治上的权势者联手，压制竞争，阻挠改革，其实也是“权贵资本主义”的一大特色。
在上面两种情况下，引入法治概念都是必要的。法治可以被用来支持非人格化的现代市场交易，更可以被用来规范和约束政府行为，为经济发展创造更加稳定、透明和预见性高的制度环境。不过，如果不是以教条方式理解社会现实，我们仍然可以也应当结合自己的经验去思考现有的理论，并且创造性地去构想我们的未来。
基于社会关系的人格化交易无疑有其局限性，其有效性与一定的社会与经济条件相关连。只要这些条件仍然存在，其有效性也将继续。在中国经济改革的较早阶段，非正式制度和人格化交易对经济发展的贡献很大。而在今天，这种情况正在改变，经济发展对正式制度、法治、第三方执法的要求也变得更加迫切。即便如此，由于经济发展的不平衡，也由于涉及领域、部门不同，还由于文化传统、社会心理等因素，非正式制度、社会关系等在经济发展中的作用将长期存在，并可能成为未来中国社会与经济运行中的某种特点。国家在经济发展中的作用问题也有类似的一面。吴先生对现实的剖析无疑是切中时弊的，他倍感忧虑的危险也是真实存在的。但我仍然以为，对改革以来不同时期不同地方不同领域不同个案中政府与经济发展相互间关系细致的经验研究还是必要的和有益的。在合理构想的法治的市场经济的框架中，政府究竟应该在经济发展上扮演什么角色，对这个问题的回答既不能由历史和现状中自然得出，也不能从现有理论中简单地推导出来。但一个可以被接受为正当的和有效的经济发展模式，一定离不开特定人群历史上形成的社会意识和经验。毕竟，所有一切制度，包括所有制度的建立、运用、变革，都是因为人并且依靠人而发生和维续的。而人，归根到底是文化的社会的历史的产物。着眼于此，我甚至要说，好的市场经济不但要靠法治来支撑，也离不开道德。不仅如此，法治的建立与存续最终也要靠道德来维持。因此，要真正建立法治的市场经济，我们既要超越法治，也要超越市场经济。
