摘要：在《社会团体登记管理条例》中，成立社会团体首先应经过业务主管部门批准的规定违反《宪法》和《行政许可法》的规定，应当依法将批准成立改为核准成立。

关键词：社会团体 批准与核准

一、在《社会团体登记管理条例》中，成立社会团体首先应经过业务主管部门批准的规定违反《宪法》和《行政许可法》的规定。

《社会团体登记管理条例》第三条规定：“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。”第九条规定：“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备。” 第六条规定：“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关（以下简称登记管理机关）。国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位（以下简称业务主管单位）。法律、行政法规对社会团体的监督管理另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”按照上述规定，成立社会团体，首先要经过上级业务主管部门的批准和同意。

为了规范行政机关的行政许可行为，全国人大会常务委员会于2003年８月27日通过了《中华人民共和国行政许可法》，自2004年7月1日起施行。《中华人民共和国行政许可法》第一条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第三条规定：“行政许可的设定和实施，适用本法。”按照上述规定，设立行政许可必须遵守行政许可法的规定。该法第十二条、十三条对设定行政许可的范围作出了原则性的规定。第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； （二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。第十三条规定：”本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可： （一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的； （二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

温家宝总理称行政许可法是“行政机关自我革命”的法律。为什么要规范行政许可？是为了规范行政机关的行政行为。行政许可法对设立行政许可的范围作出了原则性的规定，总共有六类，设立具体的行政许可项目，必须遵守这个原则。换言之这六类以外的事项均不需要设立行政许可。需要设立行政许可的事项，是政府有必要进行管理的项目：例如树木采伐、石油开采等项目，由于资源的有限性，政府实施管制是必要的，如果没有必要的政府管制或者说不经行政许可自由进入这些领域，必将导致资源的破坏性或灭绝性使用；再如发票的印制，人民币的印制发行，必须经过政府的许可才能进行，显然，人民币不可以随意印刷发行。如此种种，都是应当获得政府的行政许可才能进行的事项。而民间社团的成立，有必要采取行政许可的方式的吗？例如成立一个诗歌社团，需要经过政府有关部门或其授权的组织批准的理由是什么呢？设立诗歌社团的行政许可程序，符合行政许可法第十二条六类许可项目的哪一类？诗歌社团，符合行政许可法的第十三条的规定，属于（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的； （二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。因此，成立诗歌社团不需要设立行政许可。再如各类民间的研究社团，成立对社会提供有偿服务的研究所、公司都不需要政府批准成立了，只要符合一定的条件就可以核准成立，而一个不对社会提供有偿服务、不从事营利性经营活动的研究团体却不仅要符合一定的条件且要经过政府行政部门的批准才能成立，这显然是不合理的。

《行政许可法》自2004年7月1日起施行，《社会团体登记管理条例》最初颁布于1989年，1998年进行了修正，1998年10月25日起施行。《社会团体登记管理条例》制定的时间在前，《行政许可法》制定的时间在后，《社会团体登记管理条例》中的若干内容不符合《行政许可法》的规定，应当按照《行政许可法》的规定进行修改，因为《社会团体登记管理条例》是国务院制定的行政法规，《行政许可法》是全国人大常委会制定的法律，从法律层次上《行政许可法》的法律地位高于《社会团体登记管理条例》，《社会团体登记管理条例》必须按照《行政许可法》的规定进行修改。为此，《行政许可法》第二十条规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。” 第八十三条规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。” 在《社会团体登记管理条例》中，成立社会团体首先应经过业务主管部门批准的规定不符合《行政许可法》第十二、十三条的规定，民间社会团体的成立显然不属于《行政许可法》第十二条中规定的六类事项，应当依法将批准成立改为核准成立。

我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”结社需要进行行政许可批准，等于变相取消了公民自由结社的权利。

二、民间社团的成立应由批准成立改为核准成立。

批准成立与核准成立二者的相同之处是申请人都必须达到一定的条件和要求；不同之处是，批准成立是在申请人已经达到规定的条件的基础上进行审批，其结果是可能同意也可能不同意成立；核准成立是当申请人已经达到规定的条件时，必须予以同意成立。二者的适用范围不同，需要批准成立的项目是必须符合《行政许可法》第十二、十三条规定的六类项目，核准成立的是此六类项目以外的事项。

批准成立是计划经济的管理思维和模式。在计划经济时代，社会发展和经济发展由国家计划来确定，为了完成计划，需要下级部门无条件的服从上级，这就要求下级必须对上级部门负责，下级部门自然也就需要一个上级部门进行管理和发布各项明确的指令。在计划经济时代，企业管理人、民间组织负责人，都是准政府官员，一切为了完成计划，这也是完成计划所必须的。现在实行市场经济，发展公民社会，政府的责任主要是弥补市场和公民社会的缺陷，对市场经济和公民社会自身不能解决的事项和缺陷进行干预和管理。《行政许可法》正是基于社会的转型和政府职责的变化而产生。

法律应当保证其完整性和一致性，法律干预社会生活的尺度应当是一致的，没有理由对一个对社会提供有偿服务的研究所、公司实行核准成立，对一个不对社会提供有偿服务、不从事营利性经营活动的社会团体实行批准成立，这种区别对待显然是不合理的。

因此，应当按照《行政许可法》的规定，修改《社会团体登记管理条例》，取消业务主管部门的批准这一计划经济时代的产物，实行社会团体登记备案核准制度。《社会团体登记管理条例》第十条规定了成立社团的条件：“成立社会团休，应当具备下列条件：（－）有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；（二）有规范的名称和相应的组织机构；（三）有固定的住所；（四）有与其业务活动相适应的专职工作人员；（五）有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金；（六）有独立承担民事责任的能力。” 申请人只要符合这一规定，就应当予以登记备案核准成立。

时代发展到今天，多元化成为当今社会最本质的特征，政治、经济、文化各个方面的多元化，不可能再由国家进行统一的计划和管理。随着行政机构的改革，行政职能的转变，“上级业务主管部门”，这一计划经济时代所必需的职能管理机构，在很多方面已不存在、不需要了，也无法再进行所谓的“业务管理”。对民间社会团体依然执行计划管理，这与社会阶层多元化、利益需求多元化的公民社会是不相适应的。如浙江台州温岭市的农民向当地民政局申请成立“温岭农会”，民政局答复是首先要通过上级主管部门的批准，尚且不论农会是否应当获得批准成立，“农会”的上级业务主管部门是政府的哪一个机关？他们如何管？承担何种管理责任等等？都很不明确。即便是有相对应业务主管部门，也很难进行所谓的业务管理。《社会团体登记管理条例》第二十八条规定：“业务主管单位履行下列监督管理职责： （一）负责社会团体筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查；（二）监督、指导社会团体遵守宪法、法律、法规和国家政策，依据其章程开展活动；（三）负责社会团体年度检查的初审；（四）协助登记管理机关和其他有关部问查处社会团体的违法行为； （五）会同有关机关指导社会团体的清算事宜。”该条规定了上级业务管理部门管理社团业务的范围。（一）、（三）条属于核准程序；（二）、（四）、（五）条很难进行实质性的操作，违反法律和相关政策的规定，有法定的处理部门，业务主管部门的监督、指导作用也很难落实。实际上，随着政府机构改革，机关数量、人员的减少，面对庞大的社会团体，即便是有业务主管部门，也只是一个形式上的主管，很难也无法进行实质性的管理，至于那些政治性的社会团体，则无业务可管。

三、民间社团组织是发展公民社会的基础。

公民社会是一个由社会控制的社会，它与国家权力控制社会相对立。社会团体是实现社会控制社会的基础。结社是个体经过组织起来获得个人无法获得的利益的主要途径。民间社会团体把社会单个的个人通过社团组织起来，使无序走向有序。不论是丰富个人社会生活的唱歌团体、还是研究学术的研究社、以及选举被选举，监督、罢免权的政治权利的行使，都需要社会团体为公民个人提供一个发展的空间和表现的舞台。社会团体的发展是公民社会发展的基础，也是公民社会成长的表现。

民间社团的批准程序，阻碍了民间社团的正常发展。一些社会团体未经核准成立，但他们实际上存在并在起作用。这些未经登记成立的社会团体，没有被正式的认可，他们就只能存在于体制外，这对社会的稳定和有序绝不是一件好事，唯一的办法是把他们纳入体制内。尤其是政治类、利益类型的社会团体，只有把他们纳入体制内，才有可能实现不同团体之间的对话、正当的竞争和妥协，使其达成基本的一致，解决、缓和矛盾，使社会获得平稳发展的时间。

尤其在目前，中国社会已分化为四个阶层：国家管理人（占2.1%）、资本家（占0.3%）、中产阶级（占7%）、劳动者（90%左右），其中劳动者又分化为发展型、温饱型、贫困型三个子阶层。①在四个阶层中，劳动者属弱势群体。中国的政治体系现状是三缺一，劳动者阶级在整体上处于正式的政治体制之外，劳动者阶级目前处于一盘散沙的无组织状态。工人有一个名存实亡的工会组织，这个组织在大部分中小民营企业中是不存在的，并且工会组织显然不能涵盖全体劳动者。劳动者阶级中的个体户、下岗无业人员以及农民等，没有属于他们自己的政治组织代表他们的利益。而强势集团，资本家及其附庸中产阶级，有民主党派、工商联、商会等组织。实际上，《社会团体登记管理条例》仅仅是限制了劳动者阶级自由结社的自由，资本家和中产阶级要组织商会等组织是一件很容易的事情。这与《宪法》中规定的“法律面前人人平等”是相背离的。如果劳动者阶级没有结社的自由，等于实质上剥夺了他们参与包括选举、被选举、监督、罢免权在内的基本政治权利。没有团体的依靠和组织，劳动者阶级不可能与强势的有组织的集团对抗。大至国家的方针政策、法律法规的制定，小至劳动合同的签订，他们都不可能真正与强势集团对抗。

基于上述种种理由，应当对《社会团体登记管理条例》进行修改，取消对民间社团的批准程序，实行核准成立制度。使民间社团健康、正常的发展壮大，实现公民社会对社会发展的控制。

参考文献：

1、康新贵 《当代中国社会四个阶层的划分与阶层矛盾》 中国社会学网 2007年9月。