1、“教必以正”――国办发[2004]46号文件的政策意图

国务院新近关于房屋拆迁管理的动作不断，最引人注目的便有两件：一件是2004年6月4日上午由总理亲自主持召开国务院常务会议，研究控制城镇房屋拆迁规模、严格拆迁管理的有关问题，并特别针对湖南省嘉禾县的拆迁违法事件做出指示，同意对嘉禾县珠泉商贸城建设中违法违规有关责任人所作出的严肃处理；1 另一件，则是由国务院办公厅专门发文，即国办发【2004】46号文件――《国办关于控制房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》（以下简称“文件”或《国办通知》），提出“加强城镇房屋拆迁工作等有关问题”的现时政策，责令各省、自治区、直辖市人民政府落实。国务院当前如此郑重其事对待房屋拆迁的管理问题，说明问题之严重性已经到了迫在眉睫需要解决的程度了。

按照“文件”的说法，房屋拆迁存在的一些“突出问题”“引发群众大量上访，影响社会稳定”。所谓“突出问题”,主要是指拆迁违法违规，包括所谓“无证拆迁”、“野蛮拆迁”、“掠夺拆迁”等现象极为普遍；而“影响社会稳定”之说，表达明白一点，就是当今拆迁之祸害，不再只是一点鸡飞狗跳的意味，而是演变为有祸国殃民的势头了。一方面，暴力抗迁、自杀抗迁的事例之频繁之剧烈堪称惊魂：2000年9月12日，安徽省池州市青阳县下岗工人朱正亮不满县政府的旧城改造拆迁安置，在天安门金水桥上自焚；2003年8月22日，南京市邓府巷39岁的翁彪因为不满当地拆迁办强行拆迁，在南京市玄武区邓府巷拆迁指挥部点燃汽油自焚身亡；2003年10月1日，北京市人叶国强因为不满房屋拆迁跳入天安门金水河；等等。另一方面，不在少数的地方政府仍然严重滥用职权，纵容或者放任违法违规拆迁，甚至欺瞒、掩盖违法拆迁事实，封锁对于违法违规拆迁的披露，例如上面提到的惊动了国务院的湖南省嘉禾“县委、县政府滥用行政权力强制推进房屋拆迁”事件以及富有戏剧效果的江西省定南县“封杀”报道其违法房屋拆迁事实的《人民日报》的风波 2等等，都不是绝无仅有的例子。

解决问题须有诚恳态度和清晰的问题意识，在这两点上应该充分肯定“文件”。“文件”强调，“加强城镇房屋拆迁管理工作，关系到中央宏观调控政策的有效贯彻落实，关系到城镇居民的切身利益和社会稳定”，表明了其密切关注民生、诚恳解决问题的一种积极姿态，这种积极姿态很自然就使人们将之与2003年6月20日国务院果断废止收容遣送制度转为施行救助制度之举联系3 起来，使其赢得必要的尊重。对于问题性质的判断，“文件”也是比较清醒的，指出存在于房屋拆迁中的“突出问题”是“一些地方政府没有树立正确的政绩观，盲目扩大拆迁规模；有的城市拆迁补偿和安置措施不落实，人为降低补偿安置标准；有的甚至滥用行政权力，违法违规强制拆迁”，换句话说，都是房屋拆迁行政管理不规范才酿成大肆侵犯居民房屋权益的国家灾难。由此可见，该文件意识到城市房屋拆迁的问题主要表现为各级政府的违法违规导致的问题，是政府怠于保护甚至积极卷入侵害被拆迁群众的权益的问题。

“文件”在性质上属于政策或者说政令范畴（从国办的机构性质看，“文件”恐怕连规章都算不上，只能算普通的政令了），它清楚地传递了这样的指令信息：房屋拆迁问题该下决心从行政管理上回到正轨了！所以“文件”的政策意图也是异常清晰的，即“教者必以正”4 。所谓“教者必以正”，是指要用正确的道理和方法纠偏：国务院或者说国务院办公厅出面，发布一个文件，提出若干条指令性政策，希望籍助政通令行，纠正或者约束住下级政府的在房屋拆迁中的违法违规行为，从而使得房屋拆迁冲突得到解决或者最大缓解。这些政令，包括“端正城镇房屋拆迁指导思想，维护群众合法权益”、“严格制订拆迁计划，合理控制拆迁规模”、“严格拆迁程序，确保拆迁公开、公正、公平”、“加强对拆迁单位和人员的管理，规范拆迁行为”、“严格依法行政，正确履行职责”、“加强拆迁补偿资金监管，落实拆迁安置”、“切实做好拆迁信访工作，维护社会稳定”、“加强监督检查，严肃处理违法违规行为”、“完善法律法规，健全政策措施”、“坚持正确舆论导向，发挥媒体监督作用”、“加强组织领导，落实工作责任”共计十一条，每一条都是指向约束、规范、端正各级政府的拆迁管理行为，是旨在通过这些政令约束和指导，以在城市房屋拆迁管理问题上促使各级政府成为负责任的政府。

2、以政促政的局限――国办发[2004]46号文件的意义浅析

“文件”出台以后，社会上便存在一种乐观情绪：希望通过其执行，长期困扰人们的房屋拆迁问题能够得到解决或者最大程度缓解。然而，笔者以为，这个文件虽然姿态甚好，亦可预期会产生一定实效，作用却不能过高估计。国办打算用这样一个政令来纠偏，解决因违法违规房屋拆迁导致的屡屡侵犯城镇居民切身的房屋产权――中国古人称为“恒产”、西方现代人称为“不动产”――这样一个老大的法治问题（在另文我将分析这个难题的性质属于公民的基本权利保障的老大问题），似乎不能承受问题之重。因为“文件”所表达的治理方式，与我们所面临的难题的治理方式，还有相当的距离，或者可以这样说，附带十一条政令的国办发[2004]46号文件在性质上只是一项政策而已，而政策的作用在解决法律问题方面却总是有限的。

我们可以把国务院办公厅这种文件纠偏的思路，称之为“以政促政”或“以政促法”。这样一种思路作为一种行为纠偏机制，大致可以归入行为人内部的或者说自我环节的纠偏机制，通过对自身系统的下级政府的指令督导，约束其避免发生违法违规行为。这样一种治理方式有其一定的意义，可以加大为政者的管理自律（来自上级的压力），督导下级行政依法行政。然而，对于所要达成的目标――确保完全规范的政治或者说规范的行政管理行为――来说，“以政促政”却是远远不够的，规范的行政最主要的保障还是外部“法治力量”。现代政治经验显示，规范的政治行为或行政行为主要应通过一套外部强加的的清晰而有效运作的法律机制来保障，换言之，依赖于一套清晰的由外部而强制于行政机关的行政规范、刑事规范和民事规范的实际保障。此即法治，也正是当今法治社会得以昌明的原因。正如德国法学家弗立兹•韦纳所言，法治国家，应是一个国家之行政屈服在法律之下，即行政系在法律之下。5 中国古代社会由于依赖人治思路的吏治手段，或者由于习惯于依靠以政促政的内部督导方式，希望藉助政通人和来达成良好治理，结果终因缺少外部意义的周密的法治机制（例如充分有效的刑事追诉、民事索赔以及其他来自外部的控制和究责机制），往往总是政令难通，官场腐败、权势勾结、欺压百姓总是愈演愈烈。明朝吏治最是例证，即使在内部系统设置锦衣卫、东厂、西厂这样严酷而独特的监督机构也终究是无济于事。何况一纸政令？！

大致说来，“文件”这种“以政促政”的治理方式，用来应对法治问题，即对于房屋拆迁管理行为的规范来说，至少具有以下五点不足：其一，这种以政促政的方式，来自于行政系统上层的内部督导或政令，相对法的外部制约而言，只会具有非常有限的“教正”作用。试想，假如政府官员连摆在那里的拆迁法律都不惧怕难道还会惧怕上面政策不成。所谓“阎王其不惧岂患小鬼哉”！当然，这个比喻不很恰当，对于违法官员来说，法律应是悬在头顶的正义宝剑，政令则是一根小皮鞭。其二，“以政促政”的方式，容易陷入“以正不行”的困境，我们现实中常说“上有政策，下有对策”即是。孟子曰，“以正不行，继之以怒。继之以怒，则反夷矣”。现实生活中，一些地方千方百计地阻扰拆迁群众上访，千方百计地封锁拆迁事变信息不正是其“下有对策”的一部分么？“文件”似乎已心中洞明，最后一段 “各省、自治区、直辖市人民政府要在2004年10月底以前将落实本通知情况报国务院，同时抄送建设部”，言即落实的情况届时由各单位自报，换言之，落实得如何也就主要靠各级政府的自觉了。话又说回来，即使“以正不行”又能如何？对下级官员来说，暴露了也就是引起震怒、伤感情或者拿掉乌纱帽而已，比起那拆迁腐败得来的好处，这个风险恐怕还是值得冒的。其三，以政促政、以政促法，对于行政规范化的目标来说，不仅助力有限，而且过分倚重，还会严重损害法治的威严。当法律需要政策来启动运行时，这样的法治还叫法治么？这样的“依法”行政还是真正系在法律下的依法行政么？实际上，当法治成为虚设时，政令就更容易沦为空头文件了。其四，“以政促政”通常具有时效性。实际生活中，这种政策式治理的实际效果是，上面督一下，下面收一下，等“形势”过去了，上面“风声”不紧了，下面也就很快便回复到老状态，依旧故我。“文件”最后一段以今年十月底为回报落实的约期，俨然便似预定了一个关于“形势”的时间表。其五，“文件”还存在一些独特的政策限制性。“文件”把自身与当前的宏观调控政策联系起来，称出台起因是“加强城镇房屋拆迁管理工作，关系到中央宏观调控政策的有效贯彻落实”，“为贯彻落实党中央、国务院关于加强和改善宏观调控的决策”，并将这种政策限定置于维护“城镇居民的切身利益和社会稳定”之前。换言之，“文件” 不是从解决问题的角度全力应对问题，而是有所保留地，把自己归入特定时政空间里，通过搭特定时期宏观调控政策的随风车而贯彻其治理意图。宏观调控是国家当前的一项重要经济政策，然而它的理由毕竟与房屋拆迁违法失范这个老大难的法律问题并无同源关系。盲目扩张城市建设或许是促成目前房屋拆迁违法失范的一个因素，但是，违法拆迁更根本的原因，还是在于房屋拆迁管理者本身敢于漠视群众合法产权而无视有关法律规范。

3，法治的治理：解决房屋拆迁问题的主要思路

所以，解决房屋拆迁问题的关键，主要出路在外部意义的法治方式的治理。解决房屋拆迁的规范问题，建立规范的拆迁行政，应该是启动法治程序，通过建立正当有效的法律运作来促成，是“依法行政”而不是“以政促政”。我们应将“文件”还原为：管理者内部为应对城市房屋拆迁的种种违法违规问题的，一个自我纠偏的督促举措而已，而绝不可当作治理当下房屋拆迁问题的主要手段。对于房屋拆迁问题的解决，“文件”只有一定程度的现实意义。之所以还具有一定程度的现实意义，是因为以中国目前的现实，确实存在政府官员不怕法只怕管的现象，一些任意妄为的地方官尽管不怕当地的司法，但还是害怕不小心“走漏了消息”，惊动了上面管事的人，然后被导入“法律治理”轨道。

然而，目前我们的法治痼疾是法治不健全。法治尚不健全主要表现在两个方面：一方面，是有法欠治。我们制定了很多法律法规，然而我们的司法或者说法律执行系统存在许多制度方面的或观念方面的障碍，司法腐败、司法消极、司法无能、司法不独立虽屡被诟病，然而其完善并非指日可待。法治启动，须依靠自身的活力因子，政令对于激活法治通常无能为力。因此，我们现在的问题解决，首先便是激活司法，使司法成为法的活生生的守护神，对于那些受违法拆迁侵害的人来说，不再是投诉无门，不再需要通过上访这样的方式曲线诉求，更不需要因诉求绝望而含冤自杀或报仇雪恨。对此我们需要加倍努力，尤其是要大力推进以司法独立、司法廉洁、司法高效为目标的司法改革进程。6

法治尚不健全的另一方面，则是立法还甚不完善。法律有完善和不完善的区分，没有一套完善的法律，房屋拆迁的治理也就依据不足。在宪政时代，立法建设还应该放在宪法视野下进行，放在保障基本人权的框架里进行。目前涉及房屋拆迁方面的法律法规，如《城市房屋拆迁管理条例》、《城市规划法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《民法通则》等都存在明显的规范不足的缺陷，部分学者甚至认为，《城市房屋拆迁管理条例》等是恶法7 或者说不具合宪性8 。这些观点应该得到正视。或许，上面那些法律法规不一定具有明显的违宪措辞，然而确实存在需要严格进行合宪性阐释的地方，尤其是像城市规划这样一些迷雾一般的概念，在现实中很容易沦为那些非法圈地、任性拆迁行为的言之凿凿的依据，而实际上却严重扭曲甚至践踏了宪法上关于国家征收和征用的限制原则。法治的问题如此复杂，尤其在涉及房屋拆迁问题尚有一些死结需要解开。限于篇幅，在此不予展开，笔者将另行撰文就房屋拆迁问题如何通过法治的治理方式加以解决进行分析梳理。在此需要特别强调的一点是，拆迁法治是一项十分复杂的工程，既需要决心和耐心，更需要实践法治的智慧。

注释：

1 参见中新网2004年6月4日报道：《国务院常务会研究严格拆迁管理 同意嘉禾案处理》，www.chinanews.com.cn/news/ 2004year/2004-06-04/26/444785.shtml。

2 参见《南方周末》2003年09月18日报道《江西定南“人民日报事件”后果前因》（ 记者 成功 陶达嫔），http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030918/xw/dcgc/200309180715.asp。

3 2003年4月25日《南方都市报》报道揭露“孙志刚收容被殴至死事件”后不久，国务院便积极应对社会批评，6月20日总理温家宝签署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，同时废止1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

4孟子《离娄上》之十八。孟子与公孙丑关于教子问题的宏论，不妨借用来套取一下我国以分层而不是分权为基础的上下级政府之间基于指令指导的类似关系。

5 参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，页6。

6 贺卫方先生谦称他这些年所致力的“中国司法改革”是“推动政治体制改革的后山小路”（参见贺卫方：《宪政的趋势——世界与中国》，http://www.lawintime.com），但在我看来，中国司法改革应该是中国法治和宪政建设的主攻阵地。

7 参见金羊网-新快报2003年11月12日报道：《张曙光猛轰土地政策 现行拆迁制度是部“恶法”》（记者江敏 申兴 邱香），http://house.focus.cn/newshtml/54324.html。

8参见王怡：《质疑<房屋拆迁管理条例>合宪性》, http://www.boxun.com/hero/wangyi/43_1.shtml。

（原载于《中国法律人》第2期，法学时评网上首发）