摘要: 支撑核心观点和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的分别是侧重保护被拆迁人个体利益和侧重保护地方政府所代表公共利益的理念，而侧重保护被拆迁人集体利益的理念被忽略。就旧城区改建而言，侧重保护被拆迁人个体利益，会损害被拆迁人集体利益与公共利益，并架空国家土地所有权及导致土地“溢价归私”。更为重要的是，如果法律不承认并直接保护被拆迁人集体利益，则难以对地方政府征收权形成有力制约且被拆迁人个体利益与地方政府所代表公共利益的冲突会较为激烈。承载被拆迁人集体利益的集体共决其实是，既抑制被拆迁人个体利益过度膨胀又具有保护其合理利益的实际效果，既制约地方政府征收权又给其“减负”，进而有效化解拆迁社会矛盾的政治与法律智慧。藉此，我国旧城区改建拆迁，应实行“政府决定与被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式，重视保护被拆迁人的集体利益。
关键词: 旧城区改建；拆迁[1]；征收；个体利益；集体利益；公共利益；集体共决
一、问题的提出
我国研究拆迁立法问题的部分法学学者[2]共同秉持这样一个观点（本文以下简称“核心观点”），即区分两种情况，一种为公共利益目的而进行的征收，另一种为商业利益目的而进行的拆迁。由地方政府进行的征收，必须是为了满足建设国防、交通等公益设施这样的严格意义上公共利益的需要才可进行。而《城市房屋拆迁管理条例》（现已因《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁发而失效）混淆了两种情况，并且事实上，许多地方政府基于局部和短期利益考虑，惯常将城市发展中类似“危旧房改造”[3]甚至范围更大的“旧城区改建”[4]这样的项目，与开发商联手以半商业半公益的开发模式运作，在这类本应属于商业性拆迁而非公益性征收的情形下，地方政府却授予开发商“拆迁许可证”这把“尚方宝剑”，据此，地方政府甚至开发商本身为商业利益可以肆意强制拆迁。拆迁变法一定要彻底划清地方政府实施公益性征收与开发商实施商业性拆迁的界限，斩断地方政府与开发商利益联系的链条。政府及其他人为公共利益目的而进行的征收，必须通过正当程序并在给予被征收人合理补偿的基础上才能进行；而开发商为商业利益目的而进行的拆迁，则必须与被拆迁人先行平等协商在达成协议后才能进行，如果双方达不成协议，被拆迁人完全有权拒绝开发商的拆迁要求，地方政府和开发商绝对不能对被拆迁人实施强制拆迁。[5]众所周知，核心观点遭遇了来自地方政府的强烈反对，因为在现实中，一些地方政府面临着巨大的旧城区改建压力，如依据2010年1月公布的《广州市旧城更新改造规划纲要（征求意见稿）》，广州市当时即将启动的大规模旧城区改建项目，拆迁大约需动用1000亿元资金，动迁人口达60万。[6]地方政府进而坚信，如此大规模的旧城区改建规划，如果不以半商业半公益开发模式运作，根本无法实际落实。
而在2010年1月29日国务院法制办公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中的立法重点则为涉及“公共利益需要”的征收，对涉及非公共利益的拆迁，仅于第五章“附则”第40条（共6款）作出原则性规定，[7]更令人瞩目的是，《征求意见稿》并未无视地方政府的意愿。首先，在列举“公共利益的需要”时，单独将“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”列为特别条款。许多人对危旧房改造属于公共利益范畴提出了质疑。如有人认为，“危房”改造因涉及特定人甚或不特定人的人身财产安全，可认定其属于公共利益；但是，“旧房”并无外溢的危险效应，其改造与否应由房屋所有权人作主决断，不能由政府以公共利益为名进行强制征收。而现实中，许多商品房开发项目建设就是打着危旧房改造旗号进行的，给开发商带来了巨额利润。[8]其次，在具体规定征收程序时，加入了以下限制性内容：“因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90％以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90％被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。”[9]这样的规定是很有实践针对性的制度创新。例如，耿家巷是成都中心城区的一块旧城片区，2010年首次采用“一事一选”的方式产生民意小组，自主表决该块旧城片区改造重大事项。表决结果是：211户居民同意，2户居民反对，至此改造陷入进退两难境地。[10]耿家巷片区改造只因不到1％的居民反对就无法实施。的确，有不少人因坚守自由（个人）主义理念而对该制度创新表示不能接受。在耿家巷片区改造中，一位反对改造的居民给出的理由是：“我的地盘应由我来做主。我家的房子是几年前新建的且目前有稳定的租户，我没有反对邻居们自主改造，但邻居们根本无权强迫我同意加入自主改造。”[11]之后，国务院法制办等部门还就《征求意见稿》召开过多次专家论证会。
2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）正式公布。笔者注意到，《条例》与《征求意见稿》中的相关内容有了以下几点变化：首先，在列举“公共利益的需要”特别条款时，《征求意见稿》中“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”在《条例》中变为“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，实际上是进一步扩大了此项“公共利益的需要”的适用范围。其次，《征求意见稿》地方政府征求被征收人的意见未达到90％被征收人同意的不得作出房屋征收决定的内容，在《条例》中变为“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”而《征求意见稿》第五章“附则”中包含的有关非公共利益拆迁的内容在《条例》中并未再出现。
综合以上分析可见，“核心观点”、《征求意见稿》和《条例》之间存在着较大的差异，具体表现在以下几个方面值得我们做进一步的论证：一是它们各自该如何解释旧城区改建拆迁所涉及的利益冲突？二是支撑各种解释的理念分别是什么？三是建基于哪一种理念及解释的立法设计更可取？四是相关立法应该如何加以完善？
二、对侧重保护被拆迁人个体利益的“核心观点”的质疑
“核心观点”主张，旧城区改建拆迁的大部分内容仅涉及不同私人主体主要是拆迁人与被拆迁人之间的商业利益冲突，应归属商业性拆迁，由此而形成的法律关系应被定性为一种民事法律关系，进而应由拆迁人与被拆迁人按平等协商原则通过协议确定是否以及如何拆迁，而地方政府除审批规划许可等外不应再介入其中；若有“钉子户”拒绝不经自己同意接受的拆迁，则地方政府或者开发商不能对其实施强制拆迁（“核心观点”构建的旧城区改建拆迁法律关系图如下所示）。对此，笔者将从以下两个方面作出质疑。
第一，“钉子户”拒绝拆迁损害被拆迁人集体利益与公共利益。一些秉持“核心观点”的学者高举捍卫神圣不可侵犯之私人财产权的旗帜，其主张契合了人们自私利己的本能，响应了民众痛恨官商勾结的愿望，颇得人心。但笔者认为，因旧城区改建拆迁而形成的法律关系不应简单地被定性为一种民事法律关系（进而由拆迁人与被拆迁人按平等协商原则通过协议确定是否以及如何拆迁），理由是“钉子户”拒绝不经自己同意接受的拆迁未必具有正当合理性—其可能损害被拆迁人集体利益与更广泛的公共利益。
从“核心观点”的内容来看，其主张者基本为坚定的自由（个人）主义者。在自由（个人）主义看来，人的本体是“原子化”的个体。的确，“自由主义的假设就是人类个体本质上是孤独的，具有独立于—如果不是对立于—其他人的需要和利益。”[12]这种假设是自由（个人）主义理论的出发点。自由（个人）主义者在处理人与人之间关系时都向往自由，如有人说“自由总是可以参照三个方面的因素来解释的：自由的行动者；自由的行动者所摆脱的种种限制和束缚；自由的行动者决定去做或不做的事情。”[13]自由意味着自治（私人自主自决）。有人说：“所谓自由，换言之就是对自治的承认，这意味着要把个人的自主判断和决定置于最优先的地位，并对此作最大的尊重。”[14]自由、自治都意味着对国家（政府）和集体过多介人私人个体间事务的抵触排斥。社会是由拥有“不可剥夺的权利”的个人组成的这一观点，构成了自由主义对政府作用深表疑忌的基础。在自由（个人）主义者看来，“在对商业交往活动进行控制的时候，‘国家就从权利的维护者变成了权利的侵犯者’。的确，‘不管用什么方式，它只要去剥夺人们致力于实现他们所追求的目标的自由’，就是‘犯罪’。”[15]当然，有当代新自由（个人）主义者认为，反自由主义者对其一系列夸张的指控，包含着真理被扭曲的回声。自由主义并不是要肯定“原子主义”，它仅仅是想把被政府官员大肆滥用的正当性策略从他们的武器库中除去；自由主义并不破坏全部社会纽带，但是确实鼓励个人独立自主。[16]可见，新自由（个人）主义者即使承认（甚至接受）法律等社会戒律应对个人的绝对自由加以适当的外在限制，也并不泯灭对个人自由的内在向往，个人的平等、自由及合法权利不受侵犯比什么都重要！进一步，以这种价值观来看：某一待拆迁区域的每一个被拆迁人都拥有独立的房屋所有权，是利益与意志独立的个体（没有自愿性契约结成的联合其利益与意志就无关乎其他被拆迁人），被拆迁人的财产权利神圣不可侵犯应当受到法律的严格保护。
的确，信仰是不能要求反对者接受甚至有时是无须与之做深入争辩的，但笔者在此依然提醒自由（个人）主义者，在中外，自由（个人）主义的论敌—反自由（国家或集体）主义如法团主义、社群主义，同样有众多的拥趸者。
在反自由（国家或集体）主义看来，社会作为有机体汇集和结合了构成社会的各个要素或细胞，由个人联合而形成的国家和集体不同于单独个体的实体，作为一种特殊的实体以外在的形式作用于个体并在个体身上形成一种完全内在的存在。[17]反自由（国家或集体）主义将个人定位于社会“有机体的一个器官”，[18]个人作为“器官”某种程度上应当服从于社会“有机体”运行的要求，并进而坚信自由（个人）主义者认为自我或个人在本质上是绝对自由的，可以独立于社会现实，无关于其社会角色，这完全是自欺欺人。[19]在法团主义看来，自由主义把所有事物简化为个体行为、个体竞争和理性选择的结果，使它们看不到在国家和市场之间，还存在着大量集体行为模式。集体保护了个体交易的安全和预期稳定，降低了信息成本，为个体提供了心理上的共同性。因而，虽然不能完全忽略个体偏好，但应当注意正规体制对个人行动的影响，个体和体制总是互为影响的。从上述立场出发，当代社会出现的问题，不是由个体自由不足而是由组织化不足所造成的。[20]进一步，以这种价值观来看：某一待拆迁区域的全体被拆迁人实际为一个集体（社会有机共同体），他们的利益还与更大的社会有机共同体利益（城市发展—更广泛的公共利益）交织在一起，这些集体利益和公共利益大于所有被拆迁人个体利益的总和。因此，被拆迁人集体组织与代表更广泛公共利益的地方政府必将发挥积极作用，被拆迁人个体利益在某些方面和一定程度上应当服从于被拆迁人集体利益与公共利益（集体和公共理性）。人的平等、自由是有限度的，合法权利也绝对不能被滥用—被拆迁人个体行使自己的权利不能建立在损害被拆迁人集体利益与公共利益的基础之上。当然后文还将论及这也并非意味着可以忽略甚至肆意践踏被拆迁人的个体利益。
笔者问：“在实践中，‘钉子户’通常拒绝不经自己同意接受的拆迁的理由是什么？”君答：“其大多认为补偿标准不合理（太低）。”笔者问：“补偿标准多少为合理（不太低）？为什么有时拆迁人同意给‘钉子户’的补偿费已经高于依法定标准所确定评估价格的数倍，‘钉子户’仍嫌太少？在未来的旧城区改建中，按‘核心观点’的平等协商原则所确定的补偿费是否系双方都可以接受的主观价格，甚至这种价格还可以是天价或无价的？”常听有的“钉子户”说：“你就是给我一个亿，我也不搬。”笔者问：“怎么办？”君答：“依民法学原理，既然‘钉子户’不接受拆迁人的‘要约’，双方无法形成意思表示一致，那拆迁人就绝对不能对该‘钉子户’实施强制拆迁。”笔者追问：“如果有的‘钉子户’声言为此其实运用的是心理战，目的是给拆迁人施压，最终获取远多于其他被拆迁人的补偿利益，这样的诉求被满足对其他被拆迁人而言是否显得太不公平合理？”君答：“被拆迁人相互之间都是独立的，他们没有任何关联，每一个被拆迁人都有权追求自身利益最大化。”笔者进一步追问：“如果拆迁人与‘钉子户，谈不拢，那拆迁人与已经谈拢的大多数被拆迁人签订的协议是否不能实际履行？是否因此必须更改开发设计方案，甚至局部调整政府确定的控制性详细规划，进而出现这样的景观：在高楼林立处点缀若干破旧平房？这难道就是值得我们骄傲的充分尊重私人财产权的标志吗？”君答：“当然可以更改开发设计方案，美国不就出现了温馨的一幕：为照顾一个有祖屋情结不愿搬迁而拒绝开发商开出几倍于市价补偿的80多岁老太太，开发商更改了整个项目建设方案，最终保留了老太太的住房。”[21]笔者反问：“近年来境外已开始对因过分强调尊重私人土地房屋财产权而产生的种种弊端加以反思，并探索建立新的法律制度（参见后文所述我国台湾地区“都市更新条例”），又做何解？”美国开发商为照顾一个不愿搬迁的老太太而更改了整个开发项目的建设方案的做法，是否真正具有正当合理性并应被我国效仿也颇值得怀疑。
在民法上，“钉子户”的确拥有独立的房屋所有权。但依笔者所信奉的反自由（国家或集体）主义，在人口密集的现代都市，“钉子户”的房屋并非孤立存在，在那片待开发的土地上，成百上千的房屋关联在一起共同承载着土地的经济和社会价值。如果因为某几个“钉子户”捍卫自己的私人财产权使之不受“侵犯”，造成拆迁人与谈拢的大多数被拆迁人已签订的协议“归零”，使大多数梦想住上更好房屋的被拆迁人仍蜗居在棚户之中（这一现象在我国已不断涌现），进而影响了整个区域的开发和城市规划的落实，那我们又怎么能给这样的捍卫自己权利而罔顾被拆迁人集体利益与公共利益的行为喝彩呢？
第二，国家土地所有权及土地“溢价归私”还是“溢价归公”？众所周知，房地产的利益基础是土地而不是房屋，拆迁的利益争点实际也是土地而不是房屋。在我国，依据《土地管理法》第8条第1款的规定，城市土地均归国家所有，而被拆迁人虽然享有房屋所有权，但对房屋所占用的土地却只享有使用权。在我国，旧城区改建拆迁不仅涉及私人个体之间的商业利益冲突，而且还主要因为国家享有土地的所有权，地方政府不介入其中于法理不通。城市土地分为三种：城市私房土地、划拨土地和出让土地，以下仅就最为典型的城市私房土地论述其涉及的旧城区改建拆迁问题。
城市私房所占用的土地于解放前为私房主私有土地，于1982年被我国《宪法》正式界定为国有土地。目前私房主可对房屋及房屋占用的土地享有占有权、使用权、收益权和法律上的处分权（可买卖、出租、抵押等），但无事实上的处分权（表现为因有规划方面的严格控制不得随意翻建、改建、扩建房屋）。在有些城市，为什么私房主实际拿到的拆迁补偿款已相当于同地段同建筑面积商品房价格的数倍，作为被拆迁人的私房主还认为现行的补偿远远低于合理预期呢？原因其实就在于：私房主知道土地的真正价值是规划变更提高土地利用集约度后产生的巨大增值部分，于是他在与可以出让土地给开发商获取这部分巨大增值收益的地方政府相比后感到心理不平衡，希望取代地方政府充当土地所有者进而获取土地增值的绝大部分收益。私房主的这样一种诉求如果得到满足，必然将国家土地所有权完全架空或使之极度弱化。而地方政府与城市私房主的利益取向则刚好相反，希望继续占据土地所有者代表的位置以获取土地增值的大部分收益。“核心观点”的立场显然是站在私房主一边的。
至此我们可以发现，有关旧城区改建拆迁中地方政府与私房主等国有土地使用权人之间利益冲突问题的讨论，最关键的问题其实在于价值判断—土地“溢价归私”还是“溢价归公”？土地“溢价归私”这样的藏富于民间（私人）的思想体现了一种有道理的自由（个人）主义价值观，“核心观点”论者当然有权秉持这样的价值观。但不可否认的是，土地“溢价归公”这样的藏富于国家及社会的思想体现的是另外一种同样有道理的反自由（国家或集体）主义价值观。不同的思想既然同属价值判断，就应该没有绝对的对与错，而只有相对的合理与不合理。据我国台湾学者王松山介绍，孙中山先生于100年前就曾指出：“土地价值之增加咸知受社会进化之影响；试问社会之进化，果彼地主之力乎？若非地主之力，则随社会进步而增加之地价，又岂应地址所享有乎？可知将来增加之地价，应归社会共有，庶合于社会经济之真理。”[22]王松山进而认为：“因为土地之涨价，是由于社会进步，政治改良，交通发达，工商业繁荣，及人口增加等因素，是由社会上众人之力所造成的，理应为社会全体所共享。”[23]国外一些国家或地区关于土地规划变更提高土地利用集约度以后产生的巨大增值部分（即“土地发展权”利益）归国家还是私人土地业权者以及他们两者之间该如何就此利益进行分割也有不同的看法，制度设计模式更不是单一的。[24]对此，我们可以多观察、多学习、多思考，但不一定现在就断然下一个自认为唯一“正确”的结论。更没有必要从政府高度主导拆迁这样一个极端，一下子跳跃到完全任由私人个体协商自治这样的另外一个极端，应该想想有没有中间的道路可走。
应该承认，土地“溢价归公”思想是我国现行土地财政（即土地出让）制度的理论基础之一，土地财政制度确实有利也有弊，学界对此尚存争议，本文不涉及这方面的讨论。笔者仅不支持绝对否定土地财政的立场，因为土地财政体现社会公正且能支撑实现相当多的社会福利。[25]
三、对侧重保护地方政府所代表公共利益的《条例》的检讨
（一）《条例》在承认并直接保护被拆迁人集体利益方面十分不足
如前所述，《征求意见稿》既有的一点承认并直接保护被拆迁人集体利益的规定在《条例》中被其他内容替换了。依据《条例》，征求被征收人的意见并不是地方政府实施征收的必经程序，达到90％被征收人同意也不是地方政府作出征收决定的必然先决条件，被征收人代表只可能与其他公众代表一起受地方政府邀请或指派参加听证会。但需特别注意的是，举办听证会的先决条件是“多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定”，如果多数被征收人仅仅是不同意征收补偿方案而未指出征收补偿方案哪里不符合本条例规定，则地方政府无须举办听证会即可径自作出征收决定（因此听证会参加者在下图中以虚线表示）。该模式所蕴涵的立法理念为：旧城区改建主要涉及地方政府与被征收人之间的公共利益与个体利益冲突，因旧城区改建征收和补偿发生的法律关系基本被定性为一种行政法律关系（开发商及其他用地者隐藏于地方政府背后是这一行政法律关系中的第三方利益相关者，因此其在下图中以虚线表示）。这导致地方政府在旧城区改建中占据着主导支配地位，而被征收人集体仅为受地方政府行政行为保护的反射性利益[26]客体—不为真正的利益表达主体。根据以往其他听证领域的经验，《条例》所确立的听证程序很可能流于形式，[27]可以说难以防范地方政府以所谓公共利益之名不正当地侵夺被征收人集体及个体利益，无法对地方政府依法行政形成有力制约。《条例》相关内容构建的旧城区改建征收法律关系图如下所示。
《条例》的上述不足，还导致其某些规范一旦适用于旧城区改建就会使人困顿。如《条例》第14条规定：“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”这里的“被征收人”当然指的是被征收人个体或其松散联合体。政府作出的旧城区改建房屋征收决定合法、合理与否，是关乎征收区域众多被征收人利益得失的大事项，某一或某些被征收人个体对之不服，申请行政复议或提起行政诉讼，要求变更或撤销房屋征收决定中与自己利益相关部分往往不具有可操作性—成百上千的房屋关联在一起可能无法将某一或某些房屋权益剥离出来单独保护，其若要求整体上变更或撤销房屋征收决定则缺失法律上的请求权基础—因为未经授权其不能代表全体被征收人。
（二）拆迁中集体利益与公共利益的区分
以上分析可见，《条例》不但就旧城区改建所涉及的主要利益冠以“公共利益”之名，而且即使注意到了大多数被征收人的共同利益，也以地方政府所代表的更广泛的公共利益吸收和覆盖了这种利益，其较为典型地依循了国家主义。与《条例》的立法设计略有不同的是，《征求意见稿》虽也同样不恰当地将类似危旧房改造这样的利益冠以“公共利益”之名，但“未达到90％被征收人同意的，不得作出房屋征收决定”等规定表明，其多少还是依循了一点集体主义。
严格区分同为反自由主义阵营的国家主义与集体主义的确不是一件容易做的事情—两者之间的界限有时确实模糊不清，但法团主义依然为我们提供了适当区分两者的理论根据。在法团主义理论中，最常见的法团主义次级类型是“国家法团主义”和“社会法团主义”。前者说明一种自上而下的组织关系，在其中国家（政府）的作用是最主要的；而后者说明一种自下而上的组织关系，在其中社会集体力量主导着关系的秩序。[28]“社会法团主义”暨集体主义取向的核心观点是：经济、社会行为不能仅仅依据个体选择和偏好，或者仅仅依据公共机构的指令来理解。在市场和国家之间的某个地方，存在着许多自我组织的、半公共性质的团体，个体和公司或多或少地依赖这些团体确定彼此行为的预期，并依赖他们为彼此间经常的冲突提供实际的解决方案。[29]一方面，“社会法团主义”暨集体主义不太关注由国家（政府）代表的更抽象一些的公共利益，而关注由非政府组织代表的更具体一些的社会集团的正当性利益，并通过这些社会集团之间及其与国家之间的联系合作达成善治。“它有利于将边缘利益诉求顺利传达到国家的视野当中。很明显，法团主义的一个潜在观点是，利益合作机制的发展和国家角色的发展是同步的，并且它和社会经济发展的一定阶段相联系。”[30]另一方面，“社会法团主义”暨集体主义认为，相对于个体而言集体对国家（政府）的制约更容易获得道德上的正当性，在实现上也更为有力，因为集体可以承载次等级的社会公益并且能够动用更多的社会资源。
我国学者在研究经济社会立法包括拆迁立法时普遍缺失集体主义视角，他们习惯于将个体利益与公共利益对立或统一起来，而看不到在个体利益与公共利益之间尚存在一种非常重要的独立利益范畴：集体利益。如有学者认为：“在现有的制度中是否有必要保留拆迁制度，需同时从公共利益和私人利益两个方面考量。”[31]并概括出城市拆迁中所涉及公共利益的几个主要方面，即城市公共设施、公益事业设施、土地集约利用、增加就业、财政收入、国防和环境保护等。却未论及被拆迁人集体利益保护。[32]又如有学者曾就旧城区改建是否属于公共利益专门分析道：“在城市里，旧房通常不是孤零零的一个，而是或鳞次栉比或参差不齐地串联在一起。若绝大多数住户愿意通过商品房项目、加上项目完工后的回迁，从而改善自己的居住条件，谁又能断言这种项目不符合公益呢？”[33]可见，他将此利益定位为“公共利益”而不是被拆迁人的集体利益。
人们针对将旧城区改建划归公共利益范畴是否正当合理论战不休。[34]论战双方的论点和论据均难以令对方信服。就此，笔者认为：旧城区改建涉及的核心利益包括被拆迁人个体利益、被拆迁人集体利益与公共利益，三种利益相较而言，侧重保护被拆迁人集体利益被既有研究和《条例》所忽略。如果我们能够阐述出被拆迁人集体利益既不同于被拆迁人个体利益也不属于严格意义上的公共利益，立法应承认它为独立的利益范畴（而不是仅牵强附会地以“公共利益的需要”概括表述它），并为保护它设计更加独特并合理可行的规则，想必前述论战可休矣。
四、“政府决定与被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式之构建
笔者结合国家主义与集体主义理论认为，完全可以并且应该就旧城区改建拆迁做一些大的立法变革，但变法的主导方向既不是构建拆迁人与被拆迁人个体平等协商的模式，也不是构建以地方政府为主导被拆迁人仅作为公众代表少量参与的“政府决定＋征求意见”模式，而是构建“政府决定＋被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式。笔者构建的旧城区改建拆迁“行政＋集体”复合法律关系图如下所示。
旧城区改建拆迁变法的目标应力争实现公正有序、公平有度。如果由地方政府严格依法定程序统一组织实施旧城区改建拆迁，特别是某一旧城区改建区域是否拆迁尽量不违背被拆迁人集体的意志，随后再由地方政府严格依法定程序向开发商及其他用地者[35]出让或者划拨国有土地使用权（请特别注意，笔者认为在旧城区改建中开发商及其他用地者自始不应以拆迁人面目出现，因此其在上图中以虚线表示），那怎么会有官商勾结、暴力拆迁的现象频繁出现？如果都由地方政府依法统一制定旧城区改建拆迁补偿标准，特别是某一拆迁区域补偿具体方案的最终确定尽量尊重被拆迁人集体的意见，随后再依法公开在被拆迁人集体的监督下严格执行补偿方案，那怎么会有暗箱操作、被拆迁人补偿所得不均的现象相继涌现呢？
可见，笔者并非反对保护被拆迁人个体利益，而是主张将被拆迁人个体利益融于被拆迁人集体利益之中加以保护，在集体博弈中达到被拆迁人个体利益与集体利益的平衡，这种平衡本身既是对被拆迁人个体利益过度膨胀的抑制，也具有保护被拆迁人个体合理利益的实际效果—即为被拆迁人个体提供作为被拆迁人集体成员的统一限制性保护。笔者更并非反对实现公共利益，而是主张实现公共利益不能不正当地侵蚀被拆迁人集体利益以及蕴涵于其中的被拆迁人的个体利益。
为此，应建立一套合理、可行的制度促使被拆迁人结盟并以此对地方政府依法行政形成有力制约。笔者的具体设想是：第一步，结盟：法律强制要求一定区域的被拆迁人组成类似“业主大会”那样的利益共同体（注意：他们之间原本不存在民法上的财产共有关系—各自的房屋所有权是完全独立的），全体被拆迁人再依民主程序选出代表；第二步，谈判：选出的代表与地方政府就地方政府或者选出的代表提出的拆迁补偿设想进行协商谈判，初步确定拆迁补偿方案；第三步，表决：拆迁补偿方案经全体被拆迁人过法定比例（2/3较恰当）获得通过，若未超过法定比例则不获得通过，即不进行拆迁（注意：若旧城区改建拆迁因方案未获被拆迁人集体共决通过而无法进行，则地方政府还可另行就其中必须进行的能源基础设施和公共交通设施等建设单独启动征收程序，以不影响纯粹公共利益的实现），方案一旦按少数服从多数原则获得通过，投反对票的被拆迁人也应当接受；第四步，监督：由全体被拆迁人及选出的代表监督地方政府严格执行拆迁补偿方案，落实对全体被拆迁人的公平合理补偿。
在笔者参与的相关立法和学术活动中，有不少人赞赏“政府决定＋征求意见”模式而反对“政府决定＋被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式，认为前者建立在政府权力集中基础之上，既有限度地引入了公众参与又能保障行政效率；而后者必然导致权力分散，政府想做的事情大多做不成。同时当前我国被拆迁人的团结意识和能力差，大多数情况下恐怕无法形成有效的集体共决，因此后者不可行。笔者以为，第一，制度变革导致权力分散，政府想做的事情因被拆迁人集体共决反对（不顺民意）而做不成，并非一定就是坏事，藉此我们也许正好找到了有力制约政府征收权的最有效途径。让我们进一步设想一下，如果法律不承认并直接保护集体共决所承载的被拆迁人集体利益，则当被拆迁人个体拒绝征收时，其都会直接与地方政府形成对峙（如前述《条例》第14条），被拆迁人个体利益与地方政府所代表公共利益的冲突会较为激烈。而如果法律承认并直接保护集体共决所承载的被拆迁人集体利益，则当被拆迁人个体拒绝拆迁时，其不会直接与地方政府形成对峙，前述冲突就会相对和缓，实际达到给地方政府“减负”的效果；而集体对其个体成员与集体合拍形成的法律与道德约束容易预防与部分化解被拆迁人个体与集体发生的对峙。第二，没有证据表明我国当前被拆迁人团结意识和能力差到无法形成有效集体共决的地步。前述耿家巷片区改造没有获得成功，原因并不在于居民无法形成有效的集体共决，恰恰相反，居民形成了有效的集体共决（99％以上居民都赞成改造），而是在于没有法律制度保障这种集体共决最终落实。其实，在我国有些地方实施旧城区改建已经做过以这种被拆迁人集体共决的方式决定是否拆迁的尝试。如2007年6月9日，北京市朝阳区酒仙桥危改项目经过政府批准后，共5000余户有资格的被拆迁人就是否实施拆迁进行了无记名投票表决，投票表决结果为：赞成票2451张，反对票1228张，无效票32张，1700多户被拆迁人未参加投票。[36]投票结果显示，拆迁最终未获2/3绝对多数通过。酒仙桥危改项目集体共决虽未获多数通过，但不通过也发生了有效集体共决，并使人们从中获取了宝贵经验。笔者相信，经过制度培养，不久的将来被拆迁人集体可以形成更强大的有机团结。
上述“政府决定+被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式亦有境外立法例可兹借鉴。如我国台湾地区“都市更新条例”将更新单元（即更新地区内可单独实施都市更新事业之分区—第3条）的土地及合法建筑物所有权人设置为一个利益相关团体，其更新（即重建、整建、维护—第3条）措施申请应经该更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过十分之一，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过十分之一之同意（第10条）；再经有关行政主管机关批准，特别是实施者拟定或变更都市更新事业计划报核时，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过二分之一，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过二分之一之同意外，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过五分之三，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过三分之二之同意（第22条第1款）。[37]
综合上述分析，笔者认为对于我国旧城区改建拆迁立法，应实行“政府决定与被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式，重视保护被拆迁人集体利益。
注释:
[1]需要说明的是，笔者对本文到底使用“拆迁”还是“征收”概念颇费一番苦心思考。拆迁的字面意思是拆除、迁移，即拆除现有房屋重新建设并迁移房屋拥有者的居所。依已失效的《城市房屋拆迁管理条例》，拆迁的法律含义是指取得拆迁许可的单位，根据城市建设规划要求和政府所批准的用地文件，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其予以合理补偿的法律行为。“征收”的字面意思是国家征走、收回房屋及其占用土地，但征收后不一定必然拆除房屋重新建设。“征收”的法律含义是指征收主体即国家依法基于公共利益的需要，以行政权取得相对人财产并给予合理补偿的行政行为。“核心观点”炮轰“拆迁”概念，《征求意见稿》和《条例》也都弃用了“拆迁”而统一使用“征收”概念。然而，笔者以为，就旧城区改建而言，还是使用“拆迁”概念较为可取。因为“征收”不完全贴切旧城区改建必然拆除现有房屋重新建设的意思，改建片区的被拆迁人集体也可向地方政府提出按法定程序重新办理出让或者划拨国有土地使用权手续，然后自行组织实施拆迁及开发，因而很可能存在旧城区改建不发生国家征走、收回房屋及其占用土地的情形；同时，“征收”是用以说明“行政主体与行政相对人及利害关系第三人”这一典型行政法律关系的概念工具，而后文将论及本文的主张与之不同。故本文以下在介绍和分析《征求意见稿》和《条例》时大多使用“征收”，而在阐述笔者自己的观点时则大多使用“拆迁”。
[2]代表性的学者有梁慧星教授、孙宪忠教授和费安玲教授等，参见《人大代表建议废除拆迁条例》（记者杨华云对梁慧星教授的访谈报道），《新京报》2009年12月11日A22～23版；孙宪忠：《论城市房屋拆迁中的物权问题》（2011年3月16日晚孙宪忠教授在北京理工大学“民商法名家讲坛”所做讲座的文字实录，http://www. civillaw. com. en/article/default. asp? id=52665,2011年6月8日访问；费安玲：《对不动产征收的私法思考》，《政法论坛》2003年第1期。
[3]“危旧房改造”的对象主要限于旧城区特定片区的危旧房，包括危房和旧房两大部分。其中危房指经危房鉴定机构确认，结构已严重损坏或承重结构已属危险构件，随时有可能丧失结构稳定和承载能力，不能保证居住和使用安全的房屋；旧房指建成投入使用超过一定年限（如重庆市规定1969年以后建设）的房屋。
[4]“旧城区改建”是比“危旧房改造”外延更大一些的概念，旧城区改建范围大可至整个旧城区小可至旧城区中的某一区域，改造的对象不完全限于危旧房，一些半新不旧的房屋及附属设施也可能因此被拆除重建。“危旧房改造”和“旧城区改建”都将涉及城市基础设施与环境风貌改善，故必然与立法列举的其他（也更纯粹意义）的“公共利益的需要”的情形，如能源基础设施、公共交通设施的建设有所重叠。
[5]参见石小磊：《“先补偿后拆迁”有望写进新条例》，《扬子晚报》2009年12月17日第A4版。
[6]参见曾雅、冯卫南、唐晓玲：《旧城改造投千亿动迁60万人》，《南方日报》2010年1月26日第GC0l版。
[7]《征求意见稿》, http: //yijian. chinalaw. gov. cn/lisms/action/guestloginAction. do＃,2010年1月30日访问。
[8]参见吕国华：《危旧房改造算不算公共利益》，《新华每日电讯》2010年3月25日第003版。
[9]同前注[7]。
[10]参见《两户人家不愿拆迁211家动弹不得 民意进退两难》,http://news.sohu．com/20100617/n272848163-1.shtml,2010年2月5日访问。
[11]同前注[10]。
[12][加]威尔·金里卡：《自由主义、社群与文化》，应奇、葛水林译，上海译文出版社2005年版，第14页。
[13][英]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包纲、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第199～200页。
[14][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第33页。
[15][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1997年版，第126页。
[16]参见[美]斯蒂芬·霍尔姆斯：《反自由主义剖析》，曦中、陈兴玛、彭俊军译，中国社会科学出版社2002年版，第267～275页
[17]参见渠敬东：《现代社会中的人性及教育—以涂尔干社会理论为视角》，上海三联书店2006年版，第72页。
[18][法]E．涂尔干：《社会分工论》，渠东译，上海三联书店2000年版，第185页。
[19]参见俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第48页。
[20]参见张静：《法团主义》，中国社会科学出版社1998年版，第33页。
[21]参见佚名：《美国最牛“钉子户”逼大楼改设计》，《武汉晨报》2009年12月9日第A39版。
[22]王松山：《三民主义土地制度之研究》，正中书局1982年版，第241页。
[23]同上注，第240页。
[24]参见柴强：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第105～108页。
[25]如2009年杭州全市（包括13个城区及所辖县市）的土地出让金收入达到创纪录的1200亿元。这些对政收入将首先用于建设保障性住房，包括经济适用房、廉租房、拆迁安置房等；此外，还将用于实现公交、出租车、免费单车、水上巴士、地铁“五位一体”的大公交体系，背街小巷、庭院改善、危旧房改善、物业管理改善、快速路网、主次干道等重大基础设施、社会保障制度和“三农”开支等改善民生、社会公共事业建设方面。参见周瑜：《杭州1200亿土地出让金 首先用于建保障性住房》，《东方早报》2009年12月21日A16版。
[26]有关反射性利益的论述可参见王和雄：《公权与反射性利益之区别在诉讼上之适用（上）》，《法学丛刊》1992年总第145期，第23～24页。
[27]就此，有学者怀疑“政府是否能够进行真正有意义的听取意见过程，而不是走过场、作秀。”参见沈岿：《系统性困境中的违宪难题及其出路—以城市房屋征迁制度为例》，《政治与法律》2010年第12期。
[28]同前注[20]，张静书，第27～-29页。
[29]同上注，第168页。
[30]同前注[29]。
[31]薛克鹏：《公共利益视野下的城市拆迁及制度重建》，《中国政法大学学报》2010年第6期。
[32]同上注。
[33] 同前注[27]，沈岿文。
[34]参见万静：《地方政府旧城改建架空危与旧》，《法制日报》2011年2月21日第6版。
[35]在此，其他用地者就包括被拆迁人集体。笔者认为，被拆迁人集体也可向地方政府提出依法重新办理出让或者划拨国有土地使用权手续，然后自行组织实施拆迁及开发。
[36]参见梁琦：《酒仙桥危改意见1/3居民投了反对票》，《北京青年报》2007年6月10日第A5版。
[37]参见陶百川、王泽鉴、刘宗荣、葛克昌编纂：《最新综合六法全书》，台湾三民书局股份有限公司2006年版，第164页。
作者简介：中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长、副教授；经济法学专业硕士研究生导师。 中国土地学会法学分会副秘书长、中国法学会环境与资源保护法学研究会常务理事，北京市法学会环境与资源保护法学研究会常务理事。
来源：《法学》2011年第8期。
