【内容摘要】本文从拆迁征收领域中违章建筑的界定入手，总结分析了违章建筑的类型和主要表现形式，深入研究了违章建筑的认定考量因素和处理原则，探讨了存量违章建筑的保护法益问题。
【关键词】拆迁；征收；违章建筑；违法建筑，认定处理
在城乡拆迁征收尤其是农村拆迁征收中，被拆迁征收人经常会被政府相关部门或非法拆迁征收人“忽悠”的一个概念就是“违章建筑”。为给予被拆迁征收人很低补偿甚至不予补偿、最终达到低成本征地拆迁之目的，拆迁征收人常以违建之名行非法拆除之实，使得广大民众面临生活窘迫、无家可归等困境，造成群众长期上访、集体上访等事件，有些因此与民众发生肢体冲突，甚至发生流血事件，影响社会的和谐与稳定。本文从违章建筑的界定入手，总结分析了违章建筑的类型和主要表现形式，深入研究了违章建筑的认定考量因素和处理原则，探讨了存量违章建筑的保护法益问题。
一、违章建筑的界定
违章建筑一词最早出现在1980年4月《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》这一国务院文件中，从1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》起，该等用词开始见于国务院的多部行政法规上。在全国人大及其常委会制订的法律中，未使用违章建筑一词而采用违法建筑这一术语，最早出现在1990年实施的《城市规划法》第40条，其后出现在《土地管理法》、《城乡规划法》、《行政强制法》等多部法律相关条款之中。
从我国整个行政法律体系来看，在法律层面上，对违章建筑一词并未作明确界定；但基于行政效率等方面的考虑，我国土地、房屋、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空、港口、防震减灾、文物、园林、水等相关政府主管部门从不同的角度对于违章建筑作出了不同的界定规则。这些规则杂乱而无序，常常混淆了一般违章与严重违法之间的法律边界，成为行政机关背离依法行政原则超越职权甚至滥用职权作出损害行政相对人利益之具体行政行为的基础依据。《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”即物权法定原则；对于物权的否定，依法的一般原理也应当法定，故目前对于违章建筑的界定尚属法律保留事项。
在拆迁征收领域，被拆迁征收人之违法建筑多为居民为解决居住困难而私自搭建的建筑物，或者农民之间转让宅基地、承包地并在其上建造建筑物、构筑物等情形。对于该等违法建筑的界定，其依据的主要法律是《城乡规划法》和《土地管理法》。住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条第2款规定，“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”根据上述法律精神和《指导意见》关于违法建设行为的界定，对于违法建筑，我们可以定义为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物。但是，违“章”的内涵显然与违“法”的内涵不同，“章”在内涵上应泛指各种制度，不仅包括行政上的“法”，即法律、法规，还涵盖了行政规章、社会团体的章程、组织管理制度甚至乡规民约。因而，从这个角度来看，违法建筑必然是违章建筑，但违章建筑则不一定是违法建筑。
现实中，诸多立法和执法人员习惯地将违章建筑与违法建筑混为一谈。为更好地区分违法建筑和违章建筑，有必要将违章建筑作狭义理解，即：所谓违章建筑，系指违反除法律、行政法规之外的行政规章和各种制度的规定而建造的建筑物；而对于违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物，我们则称之为违法建筑。需要指出的是，这里对违法建筑的界定，与前述在拆迁征收领域中违法建筑之内涵并不矛盾，其最重要的原因就在于：2011年1月颁布实施的《国有土地上房屋征收和补偿条例》（以下简称《征补条例》）摒弃了原《城市房屋拆迁管理条例》关于“拆除违章建筑不予补偿”的制度设计，区分了违法建筑与违章建筑并规定了完全不同的处理方式，其第24条第2款将无偿拆除之建筑明确限定在“违法建筑”范围内。
由于本文主要在于探讨拆迁征收领域中违章建筑的认定和处理问题，基于拆迁征收领域中存在的违法建筑之主要情形以及执法人员的习惯性混淆，为更好地说明问题，本文下文之探讨将不基于前述对于违法建筑、违章建筑法律边界的界定，亦将违章建筑与违法建筑之内涵等同混谈。
二、违章建筑的类型、表现形式及其认定处理
在对违章建筑的认定处理问题进行探讨之前，有必要对我国拆迁征收领域违章建筑的类型及其不同表现形式进行总结和分析。
(一)违章建筑的类型及表现形式
1、违章建筑的类型
在拆迁征收领域中，违章建筑的类型主要有：(1)未取得建设工程规划许可证或者虽取得建设工程规划许可证，但未按批准范围、内容施工的；(2)自建房，即在现有房屋四周、院落、屋顶、阳台自建建筑物；(3)未经批准在包括承包地、宅基地在内的集体土地上新建、修建和扩建的建筑物、构筑物，且该集体土地使用权系通过农民私自转让取得；(4)占有国有土地和在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建筑物、构筑物；(5)未经批准占用过道、马路边、公共绿地内、过道、人行道等搭建的固定亭棚、房屋等；(6)在拆迁征收范围确定后实施新建、扩建、改建的建筑物、构筑物。
由于(4)、(5)、(6)三种类型直接违反法律禁止性规定，不在本文讨论之列；本文着重讨论前三种类型。
2、违章建筑的主要表现形式
2011年8月26日在北京紫光国际交流中心B2举办的新“征收条例”与违法建筑研讨会（以下简称2011年研讨会）上，北京大学法学院姜明安教授对违章建筑的主要表现形式进行了总结，可概括为如下八种情形：(1)第一种情况，未经批准、无证建造且政府已出面制止，确属违章建筑的；(2)第二种情况，相关法律出台前已建成的建筑物，不存在合法或者违法之说，法律出台后未办证，相关政府部门也未要求办证；(3)第三种情况，确实无证、客观上属于违章建筑，但在建造过程中当事人主观上不知道是违法；(4)第四种情况，当事人建成的建筑物系违章建筑，但政府亦违法，不给办证甚至连答复都不给；(5)第五种情况，当事人建成的建筑物系违章建筑，但是政府默许；(6)第六种情况，通过受让取得他人的违章建筑；(7)第七种情况，棚户区；(8)第八种情况，政府拆迁征收时违法吊销当事人证照造成事实上的违章建筑。
(二)违章建筑的认定和处理
在拆迁征收实践中，拆迁征收人往往依据《城乡规划法》等法律规定，按是否有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地证、房产证等证件来判断是否为违章建筑，是否拆除或者是否应当给予补偿，这是有失偏颇的。《征补条例》第24条第2款规定，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”换言之，未经登记的建筑或者说无证建筑并非违章建筑的代名词，但违章建筑必然是未经登记的建筑，不过遗憾的是，对于未经登记的建筑（包括违章建筑）如何进行调查、认定和处理，《征补条例》未予明文具定，当然这也是本文要讨论解决的重点。
1、认定的考量因素
从上述违章建筑的类型和主要表现形式来看，对于违章建筑的认定，至少需要考量如下五个要素：①违反法律之属性；②“进行建设”与“建成”概念的界定；③当事人主观上的认识；④形成违章建筑之原因；以及⑤现所有者是否系违章建筑的搭建者。现予以具体分析。
(1)规范属性
《城市规划法》等规划法律法规，是为了加强我国城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展之目的而制定的，是我国城乡规划与城市建设中指导性法律文件，但并非禁止性规范，对其违反，并不必然导致违章建筑的拆除。从该等法律规范相关条款内容来看，也充分体现了这一点。《城市规划法》第64条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”依本条文义，对于违章建筑的处理，其第一顺位之行政处罚系“责令停止建设”，然后再区分有无可能采取改正措施消除影响之情形而作不同的处理；该条同时规定了作出行政处罚的主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，且其必须履行积极管理作为之法定义务；对违章建筑的建造者而言，无论其是否知晓规划法律法规之规定，暂且不论其过错的大小，在行政法律关系的主体地位上，都是行政管理相对人，处于被动承受后果之状态。因此，反言之，如果规划部门不予积极作为，而导致违章建筑事实建成并形成存量建筑物，显然存在过错，事后对建成之后的违章建筑进行拆除，就必然有行政侵权之嫌，应该承担相应的行政侵权责任。
(2)处罚节点及时效
对于行政处罚节点的确定，首先需要对“进行建设”与“建成”概念进行界定。所谓“进行建设”，是指兴建、建造之意，所谓“建成”，是指兴建完成、建造完成。无论是补正建设手续，还是自行拆除或强行拆除，从现行对违章建筑进行处罚的法律法规来看，其均系基于“进行建设”这一行为而制定的。对于“进行建设”这一行为的认定，笔者以为，“开始建设”之时，应认定为违法行为发生之日，在“开始建设”至“建成”期间，应认定为违法行为有连续或者继续状态，“建成”之时，应认定为行为终了之日；不应将“建成”后的违章建筑的事实存在，认定为“进行建设”这一行为存在“连续或继续状态”。正如姜明安教授在2011年研讨会上所言“建房子是不是一次性的？我认为应该是一次性的。”根据《城乡规划法》等法律法规，在违章建筑“进行建设”期间，行政管理主体负有积极阻止违章建筑建成的履责义务；同时，《行政处罚法》第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据该条规定，行政管理主体在违章建筑“进行建设”期间内履责不能时，法律又给予了2年的延长期限，以充分保证行政管理主体继续履责。因此，基于上述分析，对于违章建筑处罚的节点，应确定在违章建筑“开始建设”之时，其时效及于“开始建设”至“建成”期间以及“建成”后两年内。反言之，行政管理主体超过该等时效对违章建筑的权利人实施包括强行拆除房屋在内的行政处罚的具体行政行为，均应认为是违法的。
(3)当事人的主观认识
在城乡拆迁尤其是农村拆迁实践中，我们发现，许多当事人对于房屋建造行为需要办理建设工程规划许可证等手续并不知晓。如同不能苛求行政管理主体全面履行阻止违章建筑建成的责任做到无一挂漏一样，尽管法律业经公布即推定公民应知应守，我们也不能苛责广大民众不能以不知法为由为自己的违法行为进行辩解。更何况，在部分农村，建房不领照、权属不予登记、政府不予答复等现象尚属常态；而且为拆迁征收之目的，应本着市场价值公平补偿原则和“切实做到被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障”的原则，更应该考虑被拆迁征收人的权益而不能仅仅从房屋本身来出发。
(4)形成原因
对于违章建筑的形成原因，有历史原因和事实原因两种。对于因前者造成的违章建筑，应当深入实际，本着实事求是的原则纳入补偿范围。对于因后者造成的违章建筑，有当事人规避法律造成的，有政府部门不作为造成的，也有当事人和政府部门共同促成的，宜按照违章建筑的认定和处理原则（详见下述），在分清责任的基础上，按照“依法行政”、“符合行政目的”、“一事不再罚”等行政法律原则，严格遵照行政处罚时效妥善进行处理。
(5)取得方式
在考量现所有者是否系违章建筑的搭建者这一因素时，宜按过错原则和《物权法》规定的善意取得制度来认定。
2、处理原则
基于前述，笔者认为，对于违章建筑的处理应遵循如下五项基本原则。
(1)符合行政目的
认定和查处违章建筑，在任何时候只能是维护城乡协调发展的手段，而不能成为政府部门的行政目的，尤其是成为拆迁之目的。现实中，在拆迁征收中，为达到低成本征地拆迁的目的，政府部门常常打着认定和查处违法建筑的旗号，违反法律规定的程序随意认定被拆迁征收人房屋违建，勒令被拆迁征收人限期自行拆除，尤其针对所谓的“告状者”、“钉子户”或者“房屋数量较多、占地面积较大、补偿金额较大户”等被拆迁征收人予以重点打压，将其房屋直接作为违章建筑组织社会力量进行“强拆”、“偷拆”等，甚至搞“突出拆迁”、“株连式拆迁”等，给予很少补偿甚至不予补偿，肆意侵害被拆迁人的合法权益。这种“形式合法、实质不合法”的做法明显背离了政府部门的行政目的，完全违反了政府部门应当严格执法和维护公共利益的精神，颠倒了城乡管理的目的和手段的关系，属滥用职权之举，不具有合法性。
(2)程序正当
所谓程序正当，是指行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。依法行政原则是行政法的一项基本原则，国务院《全面推进依法行政实施纲要》在依法行政的基本要求中明确规定了“程序正当”原则。为推进依法行政，政府部门启动违章建筑的认定和处理程序时，既要看是否合法也要看是否正当。法释[2012]4号《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》(以下简称强制执行房屋征补规定)第6条第1款第(五)项规定，征收补偿决定存在严重违反法定程序或者正当程序的，人民法院应当裁定不准予执行。该项规定即借鉴了“正当程序”这一已成为国际范围内普遍公认的行政法和宪法原则。在认定和处理违章建筑问题，政府部门也必须依法且正当，进一步加强征地拆迁管理，妥善处理城乡发展和征地拆迁的关系，坚决纠正侵害人民群众利益的问题，切实维护社会稳定。
(3)实事求是
这一原则由国办发明电[2003]42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第4条所确定，是解决拆迁范围内由于历史原因造成的包括违章建筑在内的手续不全房屋的基本原则。按照这一原则的要求，行政机关在认定和处理违章建筑时，应当在调查研究掌握实情的基础上，认真查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素，对违章建筑进行妥善处理。
(4)合法合理
所谓合法行政，是指行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。所谓合理行政，是指行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则；要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。这两项原则系国务院《全面推进依法行政实施纲要》所明确的依法行政的两项原则，应当贯穿于违章建筑的认定和查处的全过程。
(5)比例原则
所谓比例原则，又称禁止过渡原则，是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求。违章建筑形成原因比较复杂，且在实际生活中，违章建筑已成为一部分低收入家庭的主要收入来源，成为其维护基本生活的保障。如前述，拆迁征收补偿应以市场价值补偿和“被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障”为前提，故政府部门无论在认定还是处理违章建筑都要遵循比例原则，应当针对不同的具体情况，采取不同的措施，特别是针对历史原因形成的建筑不能一概定为违章建筑而予以拆除。
3、具体认定和处理
对于违章建筑的具体认定和处理，首先要解决一个时间节点问题，也就是说，以什么时间作为违章建筑进行建设认定的截止点和对违章建筑进行处理的开始点。《征补条例》第24条第2款规定，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。”根据这一规定，对于国有土地上的违章建筑的认定和处理的时间节点，应按该条例规定确定为房屋征收决定公告之日；对于集体土地的征收，也宜确定为市、县级人民政府作出征地公告之日。
如前述，现行行政法律法规往往在于规制违章建筑“进行建设”之增量，而在拆迁领域中我们遇到的更多是存量违章建筑。基于此，在确定违章建筑具体认定和处理的时间节点后，结合姜明安教授在2011年研讨会上提供的解决办法，综合上述违章建筑的认定考量因素和处理原则，对于前述八种形式的违章建筑，笔者以为可以作如下处理：
(1)第一种情况属于增量“违章建筑”，也是实实在在由现行行政法律法规规制的违章建筑。《行政处罚法》第44条规定，“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。”根据这一规定，政府部门发现违章建筑在建时，应依据《城乡规划法》等法律法规的规定作出责令停止建设的行政处罚。如果违建人在行政处罚决定的期限内不予履行，在履行公告、告知复议或诉讼、催告等法定程序后，就可以依法拆除。
(2)第二种情况不属于违章建筑的范畴，属于因历史原因合法建造的房屋，可依《物权法》第30条取得物权，应当完全纳入拆迁征收补偿范围。
(3)第三种情况属于在当事人无违法主观认识下客观上形成的存量违章建筑，如果自具体认定和处理时间节点往前计算在处罚时效内，按第一种情况处理；如果在处罚时效之外，就应按照《行政处罚法》第29条而不予追究，基于已经稳定的社会关系，应当完全纳入拆迁征收补偿范围。
(4)第四种情况造成的存量违章建筑，当事人与政府均有过错。由于政府在行政管理关系中的地位处于强势地位，其过错程度也应高一些。在对该等存量违章建筑进行处理时，应当纳入拆迁征收补偿范围予以适当补偿，比例可以考虑在标准赔偿额的70%以上。
(5)第五种情况是在政府默许的状态下造成的违章建筑。对于政府应积极履责之行政行为，2年内采取以罚代拆、以罚代管等措施或者不作为也应推定为政府默许，其原因在于：①过错责任原则；②一事不再罚原则；③用姜明安教授的话来说“行政违法行为不像犯罪，也不是个大的事。”对于这个情形造成的违章建筑，如果在处罚时效内，当事人应承担政府默许的举证责任，自然应当完全纳入拆迁征收补偿范围；如果在处罚时效之外，即为超过追究时效的存量违章建筑，理应按照第二种情况完全纳入拆迁征收补偿范围。
(6)第六种情况系通过受让取得他人的违章建筑。对于该种情形的违章建筑具体认定和处理期间应从时间节点溯及至违章建筑的原占有人的“建成”之时。如果该违章建筑在处罚时效之内，应给予现违章建筑占有人以受让对价补偿，以填平补偿当事人的直接损失，使当事人遭受的损失降至最低；如果在处罚时效之外，也应按照第二种情况完全纳入拆迁征收补偿范围。
(7)第七种情况为棚户区。应本着实事求是的原则，采取适当补偿为宜。
(8)第八种情况系政府征收时违法吊销当事人证照造成事实上的违章建筑。当事人可以根据《行政诉讼法》第45条等规定要求补偿及赔偿。
三、存量违章建筑的保护法益
在目前法律规范框架下，对于实在情形下的违章建筑，如第一种情况的增量“违章建筑”、处罚时效内第三种情况的存量违章建筑、不能举证证明政府默许下第五种情况的违章建筑等，当然应该依据现行法律规范予以处理，自然也不能按照前述规则予以具体认定和处理，显然也不能依据《物权法》第13条规定以原始取得方式设立所有权。在此需要补充探讨的是，除实在情形下的违章建筑外，对于形成的存量违章建筑，之所以根据前述规则要求纳入拆迁征收补偿范围，是有其深刻的法理基础的。其原因就在于：对于该等违章建筑是具有保护法益的。
我国《物权法》在其第五编中独立成编且作专章（第19章）确立了占有制度，用五则条文原则性规定了占有的法律适用（第241条），权利人享有物的返还请求权、损害赔偿请求权和费用偿还请求权（第242－244条），以及占有保护（第245条）问题。对于存量违章建筑，依现行法律规范当事人对该等违章建筑虽不享有本权（所有权），但因其实际的管理和控制客观上形成了一种占有关系，这种占有为我国《物权法》所保护，并禁止他人对该权利予以随意侵犯。占有作为一种事实状态，体现了一种财产秩序，也构成了一种社会生活秩序；法律对占有进行保护，不一定是寻求对真正权利的保护，其根本目的在于维护现有财产秩序和社会生活秩序的稳定性。因此，破坏或者拆除该等违章建筑，其行为所侵害的保护法益并非违章建筑本身，而是已经稳定的社会生活关系。
在司法实务中，对于该等占有所体现的占有利益，最高人民法院也给予了合法保护，如法释[2009]11号《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同解释》）第2条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”第5条进一步规定，“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”依文义解释，对于违章建筑，行为人因建设行为的违法性不能取得物权权益，自然也就不能将本权项下的占有、使用、收益和处分权能有偿让渡给他人；就房屋租赁关系而言，即出租人不能与承租人形成租赁关系，即便签订了租赁合同，也应认定为无效。根据无效合同的处理规则，承租人应返还无效合同取得的财产，包括占有的房屋和实际占有房屋期间所获取的占有利益。换言之，依照《物权法》对占有的规定，出租人不能取得违章建筑的所有权，但不影响其基于占有享有的占有利益；承租人取得了出租人对违法建筑享有的占有利益即《房屋租赁合同解释》第5条规定的承租人支付占有房屋期间的使用费，应当予以返还。因此，在具体认定和处理上，将存量违章建筑纳入拆迁征收补偿范围，既是基于对已经稳定的社会关系的考量，也是对违章建筑占有人占有利益在法律上的保护，更何况拆迁征收本为关系国计民生的一件大事，需要慎重为之。当然将存量违章建筑纳入法律的保护、纳入补偿征收范围，并非纵容或者支持擅自建造违章建筑这种违法行为，而是通过保护存量违章建筑占有人的占有利益而维护正常的社会秩序，防止某些政府部门或非法拆迁人以违章建筑不受法律保护为由而任意侵害从而危害社会秩序。
作者简介：专职律师，法学博士，国际注册高级法律顾问师
