为建构理想的近现代中国法律体系﹐我们的前辈抛弃了狭隘的本土意识和盲目自大意识﹐不只唯固有的传统﹐而追求变法图强﹐开创了借鉴﹑学习西方法律的局面。其用心实在于以中西之合壁﹐在现代化意义上复兴中华法系。中国民法建设一直是这个巨大变法工程的一重要部分﹐因为它直接关切着中国社会的个人福祉。世界民法文化并无统一模式﹐那些发达国家在民法上呈现了多元化的特点。但是﹐既然要借鉴﹐我们就应该保持开放的心态和完全比较的立场﹐兼收并蓄﹐而不应该轻易地放弃对任何一个范例的研习。
美国法尤其美国侵权法是我们特别应该加以充分重视的一个范例。因为它不仅浓缩了两大法系之一的普通法系的传统﹐具有人类法律历史中承前启后的典型示例意义﹐更为重要的是﹐它的发展代表了一种顺应社会潮流勇于且善于合理革新的法律模式。在大陆法系﹐侵权法是民法之下的一个核心构成﹐它解决的是﹕在民事权利被侵害时﹐通过侵权责任方式救济维护正常民事关系。由于特殊的英殖民地历史﹐18世纪末期取得独立的美国秉承了英国的法律传统﹐在法律分类上﹐没有概括意义的民法﹐只有具体侵权法﹑财产法和合同法等。在法源上﹐美国也在传统普通法领域保持了以判例法作为主要法源形式的做法﹐美国侵权法即是这一领域的主要代表。
美国侵权法源自英国传统﹐因此其基本框架和原则与英国侵权法一脉相承。美国侵权法继受了英国侵权法的“理性人”概念﹐一般侵权责任以是否逾越“理性人”注意义务为归责前提﹐当致害人违反“理性人”的应尽的注意义务﹐便构成“疏忽”或“过失”﹐应负侵权责任。在责任构成要件上﹐除“疏忽”要件之外﹐另有“损害”和“近因”二要件。美国侵权法也接受了英国法上的许多免责﹑不法阻却和其它例外规则。例如有受害人过失时﹐区别其程度而引入“受害人单方过失”规则或“比较过失”规则﹐阻却或减却致害人责任。受害人也负有“积极避害”义务﹐不能就可得避免而不为避免的损失部分获得损害赔偿。确认预定危险规则﹐如果不抵触公共利益或公共政策﹐当事人也可以事先以协议预定一定的疏忽范围﹐并约定于此范围减免或不予归责。正当的防卫和类似的行为也可以阻却不法。美国侵权法还继受英国法的许多传统的判例定型化所创造的具体侵权概念或类型﹐例如侵入(他人领地)﹐滋扰(土地持有人对土地的用益)和公共滋扰﹐殴打﹐攻击﹐不法监禁﹐毁损名誉等。
但是﹐美国侵权法经过数个世纪的发展﹐尤其是本世纪的突飞猛进﹐已经独树一枝﹐并且表现出最具有活力和最具有现代社会气息的特性。依当代美国著名侵权法专家马柯‧A‧富兰克林(Marc A. Franklin)所言﹐侵权法涉及的“是复杂社会的副成品--损害的放射﹐以及是法律怎么样反应由损害所产生的多样性问题。”美国是当今世界最大的最发达国家﹐其社会损害也最具有现代社会的复杂特点﹕车辆碰撞﹑飞机事故﹑医疗事件﹑成品致损﹑工业事故﹑毒害﹑侵犯隐私﹑消费诈欺等等。美国侵权法在应付这些方面的挑战中﹐受到新的社会思想的启发﹐对传统的源自英国法的侵权法规则作了果断的革新。美国大动作地在有关新生损害领域放弃和软化对传统规则的适用﹐例如在产品致害领域﹐引入严格责任﹐在毒害和误医事故﹐开始松动甚至放弃对近因理论的援引﹐实现无因化。美国也积极适应人本思潮的呼声﹐拓宽侵权法保护的范围﹐例如对“毁损名誉”等传统概念的空间加以扩展﹐承认并深化对隐私的保护以及将故意的旨在经济损害的诈欺和误导活动也纳入侵权范围。在一些严重的故意侵权类型﹐例如与有胁迫﹑欺骗或恶意情形﹐包括加利福尼亚在内的许多州启用了惩罚性赔偿。近20年来﹐经济分析理论对美国侵权法也发生了不可忽视的影响。
美国侵权法还遇到了一个其它国家侵权法所不及的尖锐问题﹐这就是与其他现代社会补偿形式的共存与替代问题。在最近的20年﹐其它社会补偿形式在美国已经得到戏剧性的发展﹐最新一个研究资料表明﹐在美国﹐就非致命的事故所带来的经济损失﹐其补偿来源﹐侵权损害赔偿仅居7% (若计入对无形损害的侵权补偿﹐为11%)﹐其它均来自保险和他种补偿体系。这一局面﹐虽不说明侵权法的功能削弱﹐但产生了一个如何在各种补偿形式的配合下﹐保持合理运用侵权责任形式的命题。美国侵权法却绝妙地调和了与各种补偿制度的并存关系。
爱德华‧ J‧柯恩卡(Edward J. Kionka)教授所著《侵权行为》一书﹐属于美国著名的法律著作和判例资料专业出版商西方出版公司的“精要”系列。这是一本精心筹划的供美国法律学生阅读的美国侵权法入门书。柯恩卡教授是当代美国出色的证据学专家和侵权法权威﹐也是知名的法律教育家。他于1962年在伊利诺伊大学获得JD学位﹐并于1974年在哥伦比亚大学获得LL.M学位。他有过长期的法律实践经验﹐也有丰富的教学经历﹐先后在密歇根大学﹑哥伦比亚大学﹑伊利诺伊大学等著名学府供职。1973年始任教于南伊利诺伊大学法学院﹐1977年被聘为教授﹐并于1984任该法学院付院长﹐1995年任执行院长。他出版和发表了大量著述。其主要论著有﹕《侵权行为精要--人身伤害和财产损害》(西方出版公司1977年版)﹐《侵权行为研究论文集》(合着﹐安德森出版公司1993年第1版)﹐《90年代的证据--判例﹑资料及问题》(合着﹐密赤尔公司1991年版)﹐“法律职业责任教育”(论文﹐载于《丹佛法律期刊》1974年总第50期)﹐“默示的预定危险--是否仍适用比较过失”(论文﹐载《南伊利诺伊大学法律期刊》1982辑)﹐“共同责任﹑多数人责任和雇主责任的法律新动向”(论文﹐载《路易斯安那法律评论》1994年总第54辑)。其中﹐《90年代的证据》一书已成为全美法学院校证据课的通用教材。
柯恩卡教授的这本《侵权行为》﹐共6部分14章﹐就美国侵权法的基本原则和基本框架进行深入浅出的阐明。美国侵权法建立在判例法基础上﹐内容广博﹐法源堆积如山﹐常令初学者有见树不见林的感觉。这本书便是一部未入深林前的导图。即使深谙判例的法律职业人士和学者﹐亦乐于通过阅读此书﹐以便把握复杂的侵权法的纲要。对于初习美国侵权法的外国学生和学者﹐此书显然更有妙用。本书力求准确﹑简明﹑全面。所谓准确﹐在于该书尽量减少作者个人的观点﹐而从学界和职业实践的权威理解出发。因此﹐本书所依据的主要材料是权威判例尤其是主导性的判例和最新发展的判例﹑美国法律协会的《侵权法重述》(第2版)以及美国学界的权威教材和论文。所谓简明﹐指本书为了追求提纲挈领的效果﹐舍弃了次要的概念和规则﹐只对主要的美国侵权法规则及其基本框架加以扼要阐明。本书也强调全面﹐并跟踪美国侵权法发展的新领域﹐因此本书特别扩充了一些他人侵权法著作通常没有涉及到的重要内容﹐例如雇主责任涉及的铁路雇员和海员的特殊问题﹐胎儿受害的侵权责任问题﹐出售酒精饮料的侵权责任问题等。该书没有过多涉及产品责任问题﹐是因为这是同系列的另外一本书的任务。当然﹐正如柯恩卡教授本人所言﹐本书虽然力图比较可靠地揭示美国侵权法﹐但它不能替代判例分析资料。这本书略掉的许多具体规则虽然不是基本规则﹐但确实是美国侵权法的不可忽略的构成部分。这本书也省略了不同州法的差异性﹐而美国恰恰是由各个州各别作为独立的法域发展其侵权法的。美国侵权法是判例法﹐因此﹐要真正掌握美国侵权法﹐就非得深入判例资料不可﹐而且就非得各别地探究不同州的判例和其它具体的法源材料不可。但是﹐无论如何﹐读者通过阅读此书﹐必定可洞悉美国侵权法的基本点﹐而达到事半功倍的效果。
(1999 年4 月于美国波士顿)
1,为爱德华﹒J﹒柯恩卡(Edward J. Kionka)教授所著《侵权行为》在中国出版英文影印版所作。该书于1999年4月在法律出版社出版.
