据悉许霆案将由广州中院逐级请示最高人民法院，近期就会有结果，作为纳税人，笔者期待着最高人民法院在这个案件中的表现。广州中院的法官因直接面对公众和媒体而在许霆案中遭受了太多的指责，但仔细思量，从某种意义上来说，这起所谓的疑难案件是远在京城的最高人民法院制造的。许多学者指责法官在这个案件中机械地适用法律，是算数司法，但在刑事审判中法官并没有太大的裁量权。我国九七年刑法采纳了现代文明国家的普遍做法，在该法第三条规定了罪刑法定原则，该条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”由于立法者的疏忽或确实无法预见，对刑法制定后发生的一些极具社会危害性且应当施以刑罚的行为，刑法可能没有相应规定，而根据罪行法定原则，法官不能运用类推、目的性扩张等方法填补刑法的这些漏洞，只能放任行为人逍遥法外。日本曾经发生过这样一个案件：一个猎户猎杀了一只野生的貉，动物学家认为貉与狐狸属一种动物，都很珍贵，但日本狩猎法中仅规定猎杀狐狸构成犯罪，一审、二审法院判猎户有罪，被告上诉到日本大审院，大审院撤销原判，改判被告无罪。其理由为：狩猎法仅书“狸字”，罚及信“狸”与“貉”有别之人，即欠公道。依照这种判案逻辑，如果因立法者的疏忽，在法条中仅明确规定猎杀东北虎是犯罪，而对猎杀华南虎是否构成犯罪没有规定，如果有人猎杀了华南虎，那就只能宣判无罪。这在一般人看来简直不可思议，依照罪刑法定原则所为的司法判决未免太过机械，有放纵犯罪之嫌，但是如果不实施罪刑法定原则，允许法官在事关被告人自由和生命的刑事审判中灵活变通，必然会发生国家权力披着合法的外衣侵害不受国家权力欢迎公民的人权的危险，在中国这个具有几千年专制传统的国家里，这种危险尤其值得警惕。两害相权取其轻，刑法确立罪刑法定原则不能不说是我国法治的一大进步。如果在刑事司法中法官能够严格遵循罪刑法定原则，成为法律条文的奴隶，在适用法律时做一个没有任何自己主观判断的自动售货机，诚如贺卫方教授所说，乃是国家大幸。物极必反，这种19世纪发展起来的成文法至上和机械适用法律的做法在20世纪就遭到了学界和司法界的扬弃，即使在成文法系国家的民商事审判中，法官也早已不再是法律的自动售货机的形象，而是常常进行所谓的法官造法。在刑事司法中，法官虽然不能为不利于被告的类推或对法条进行目的性扩张，但理论界普遍认为法官可以作出对被告有利的类推或对法条进行目的性限缩。例如，最高院曾出台一个司法解释，认定盗窃金融机构的办公用品不属于刑法264条的盗窃金融机构，限缩了刑法264条过分宽泛的文意。龙卫球教授也主张，许案中的法官应采用“目的性限缩”的方法，真的可以吗？刑法第三条的前半句为“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚”，司法实践必须遵守法律，学术界的说法只能参考，根据刑法第三条前半句的文意，在中国大陆法官似乎也不能进行所谓的目的性限缩。不过我国刑法也未坚持绝对的罪刑法定原则，“情节严重、数额较大”等不确定的法律概念被立法者在刑法中广泛使用，其目的就在于赋予法官因地制宜、顺时而变的裁量权，避免司法僵化，阻碍社会发展。具体到许霆案，刑法264条的原文是：盗窃数额较大或多次盗窃者处三年以下有期徒刑，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。盗窃金融机构数额特别巨大者，处无期徒刑或死刑。这里的较大、巨大、严重、特别严重都是极富弹性的词，给法官很大的裁量空间。如果最高院在认定什么是特别巨大这一问题上能够无为而治，而不是在现行刑法出台后的第二年即1998年就出台一个盗窃10万元以上为数额特别巨大的司法解释，许霆案根本不可能成为一个疑难案件。这一近十年前制定的司法解释令审理许霆案的法官陷入一种两难境界，如果严格适用这个司法解释，判决将很难为公众所接受，如果不适用这个司法解释，可能会被认为是错案而受到处分，许案的法官选择了前者。事实上他们的选择颇符合官场逻辑，林副主席不就曾说过“对毛主席的指示，理解的要执行，不理解的也要执行，要在执行中加深理解。”许案法官失策的地方是没有当即立断地将此案逐级向上请示，但对这些一年办上百件案子的法官来说，又怎能料到许案判决会引起轩然大波。1999年扬州中院审理过一个类似的案件，一对兄弟通过网络“盗窃”了银行26万元，结果老二被处死刑，老大因揭发老二其他罪行有功被判无期徒刑，当笔者在课堂上给学生讲到这个案例时，“啊！死刑！”课堂上一片惊呼，大家很难理解为什么盗窃了银行20多万就几乎被灭门。许霆案被媒体关注其实有一定的偶然性，法官也许会埋怨自己运气不好，不该生活在媒体业发达的广州和如今这互联网时代。不管怎样，我们不能对许案的法官们过多指责，毕竟违反具有法律效力的司法解释要背负太大的风险，他们也是身不由己。法官也是人，也有人的弱点，我们也应当为法官的弱点流点温情的眼泪。其实在这个案件中，更应受到指责的是最高人民法院。如果立法者的本意是让法官在认定数额特别巨大上自由裁量，最高院出台这个限制法官裁量的司法解释是否合法。当然我们知道有些法官机械的时候够机械，灵活的时候也够灵活，以至于只要上面没有明确规定都在他胡乱裁量范围内，从这个意义上，最高院出台这个定量标准确实可以限制陈瑞华教授所说的法官在量刑方面几乎不受限制的裁量权，防止腐败法官放纵罪犯，但最高院相关负责人是否想到过这种近乎一刀切式的解释在我国这个幅员辽阔的国家其负面作用可能比其正面作用更大。退一步讲，即使最高院出台这个司法解释有其合理性，但十年过去了，中国社会发生巨大变化，而这个司法解释竟然未有一点修正，在这一点上，最高院恐怕难辞其咎 。希望最高院在今后的工作中尽量谨慎一点，少发布这种整齐划一的条文式司法解释，多发布针对个案的判例来指导司法实践。如果做不到这一点，至少应当及时地修改所发布的司法解释。这是笔者的第一重期待。
法院判决书说理不充分是我国司法界存在的一大问题。当医生要求病人做一项昂贵的检查而不做出充分的说明时，即使这项检查确属必要，病人也难免满腹狐疑，会对医生产生不信任感。与此相同，法院判决书不说理所引发的后果就是会动摇司法权威，不信任司法的群众将会寻找非官方的途径解决他们的冲突，长此以往，难免会引发暴力冲突，造成社会不稳定。假设宋朝有公正的司法，林冲等人也不会到梁山造反。但法官做到公正裁判还不够，还要用具有说服力的判决书让当事人感到他得到了公正对待，否则若当事人心里想不通，轻则上吊自杀，重则如一些媒体披露过的绑上炸药包与法官同归于尽。因此好法官的专业素质体现在既能在众说纷纭的疑难案件中敏锐地发现合理的解决方案，知道如何裁判能增加当事人及社会的福利，又能言简意骇而不敷衍了事地说出这样做的道理何在，让当事人信服。法官每年办上百起案件，并不是在每件案子中都要充分说理。依照曾任职于美国最高法院的卡多佐法官的话来说，许多法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩相对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但卡多佐法官接着写道，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他的作用。正是在色彩不相配时，正是在看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃法官的工作才刚刚开始。在成文法系国家，正是在法条有多种不同理解、法条相互有冲突、裁判的合法性与合理性相矛盾时，严肃法官的工作才刚刚开始。 许霆案是一起需要严肃法官解决的疑难案件，它所牵涉到的问题有：ATM机可否被视作银行的电子代理人？许霆的行为应定性为诈骗还是盗窃？如果定性为盗窃，那么许的盗窃行为到底是一般的盗窃还是盗窃金融机构？如果是盗窃金融机构，在法定刑只有死刑或无期徒刑两种时，法官能否考虑本案的特殊情形，不严格适用法律规则？这些都是计算机犯罪、法哲学领域中一言难尽的法律难题。可惜的是，许案原审法官显然不够严肃，或者态度虽严肃，能力却不够，将这个本来堪称疑难的案件机械地处理了。在许霆案重审中，广州中院的法官不得不严肃起来，要将许案请示最高院，我们有理由相信，最高法院的法官能够在所有自己审判的案件和请示到他们那里的案件中充分的说理，遗憾的是，最高院在这方面的历史记录并不好。试举一例发表在最高院公报上的最高院批复，该批复写到：“辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下： 行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。 此复”。这一批复的问题在于仅有观点，而没有任何关于观点的论据和论证。这与美国最高法院法官为一个问题引经据典、洋洋洒洒进行论证的风格形成鲜明对比。由于司法行政化，也由于我国立法法和人民法院组织法没有规定最高院以外的法院有法律解释权，我国的下级法院经常就疑难案件向上级法院请示。既然制度给最高院如此大的权力，最高院就应当负起相应的责任。前最高法院院长肖扬多次强调判决书要说理，但如果最高院的法官都不说理或说不透彻，又怎能指望下级法院的法官说理。希望最高院能从许霆案开始充分说理，让人们觉得最高院法官的素质能配得上他们的职务。当然治本之策还在于最高院要推动相关立法的完善，明确承认各级法院都有法律解释权，这样下级法院在判决书中才能名正言顺的说理，否则你一方面不允许下级法院对法律问题作判断，另一方面又要它说出作判断的理由，岂非悖论。这是笔者对最高院介入许霆案的第二重期待。
中国古代民谚有打官司要“过得了官场、过得了乡场”的说法。从古至今，中国司法与民间舆论互动的现象非常突出。最高院就强调对审判的舆论监督，案件处理的结果要以人民满意为衡量的尺度，几年前的沈阳刘涌案就因舆论压力而导致最高院再审，并在再审中判处刘涌死刑立即执行。许多时候，我国司法存在的问题不是公众与司法互动的不够，而是不具专业知识、不甚了解相关法律和事实、易受操纵和不够理性的公众盲目地发表意见。水能载舟亦能覆舟，民众个体的力量如同汪洋里的一滴水，微不足道，但若民众的声音因某种机缘汇集在一起，则成为任何当政者都不敢小视的强大力量，当然更足以使不能完全独立于政治的法官面临巨大的压力。就许案来说，笔者也天然地同情许霆，也希望最高院的决定能够同时契合法律与情理，但是笔者更希望看到的是最高院的法官认真地调研、缜密的思考，在理性的基础上做出决定，如果经调研表明确实应当重判许霆，也不能为讨好民意而违背正义。不应先根据政治压力定下调子，再强词夺理，甚至连强词夺理也省了，干脆摆出一副权威的样子，满口我们认为，而不说明为什么这么认为。法官既不应做官僚的侍者也不应做民意的奴仆，法官应当引导和说服民众而不应讨好民众。这是笔者对最高法院介入许霆案的第三重期待。
2008年3月19日于湖大乐山居
