【摘要】“许霆案”争议的背后所折射出的正是我们时代亟需的现代司法理念的缺失。笔者以“许霆案”为切入点，从中提炼出平和司法理念，并对其内涵进行新的解析。平和司法理念作为一种公平允当、谦抑温和的司法实用主义，它以法理与常理的协调为核心，以平衡责任与惩罚为基点，以追求裁判的法律效果和社会效果统一为目的；与此对应，笔者相应提出了平和司法理念必须具备司法近民、可接受和司法谦抑三项原则。全文旨在通过案例研究方法分析现代司法理念的必要性，强调该理念存在的价值和意义，以期为我国司法实践中涌现的疑难、争议案件的解决提供一种新的法律思路和指导方向。文章分为五章：第一章分析“许霆案”的法律性质，提出笔者的基本观点；第二章则通过“许霆案”的分析，抽象出该案背后所暴露出来的重要法理学命题，即平和司法理念，并进一步论述了该理念的丰富内涵及其在“许霆案”中的运用；第三章分析了法理与常理的统一，并派生出司法近民原则；第四章论述了责任与惩罚的统一，并派生出可接受原则；第五章则阐述了裁判的法律效果与社会效果的统一，并派生出司法谦抑原则。
【关键词】许霆案；司法近民；可接受；司法谦抑；平和司法理念
引言
广州市商业银行的ATM机因出现系统错误，客户每取款1000元仅从其银行卡中扣除1元，2006年4月21日，许霆与郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。事发后，投案自首的郭安山被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元；[2]而许霆潜逃一年落网，2007年12月初，许霆一审被广州市中级人民法院（以下简称“广州中院”）以盗窃罪判处无期徒刑。[3]许霆不服向广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）提出上诉，2008年1月16日，广东高法裁定该案“事实不清，证据不足”，发回重审。[4]2008年3月31日，“许霆案”再次开庭，许霆以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位；4月9日，许霆向广东高院提起上诉。
许霆恶意取款案被媒体披露后立即引起各方热议。目前国内对“许霆案”的争议主要集中在以下五方面：第一，“许霆案”是适应民法还是刑法，许霆是否构成犯罪；第二，ATM机是不是金融机构，银行是否应承担责任；第三，许霆恶意取款行为是否属于秘密窃取；第四，许霆触犯何种罪行；第五，对许霆的量刑争议。针对“你如何看待许霆恶意取款被判无期”，新浪网有一组调查数据，见图1和图2所示：
图1[5]
图2[6]
第一章 “许霆案”的法律性质分析
第一节 “许霆案”的法律争议辨析
有学者提出“许霆案”应适用民法上的“不当得利”，[7]不认为是犯罪；也有学者主张应对许霆以信用卡诈骗罪、合同诈骗罪或侵占罪论处，笔者认为这些观点都不能成立。
一、“许霆案”不只是民法上的不当得利
“许霆案”属于不当得利与盗窃罪的重合。不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。[8]从我国《民法通则》第92条的规定来看，不当得利的本质特征在于受益人获得利益而无合法根据，至于受益人是通过何种法律事实而受益，无论是自然事件或是行为包括违法行为，均不应有所限制。换言之，侵权行为与不当得利可以并立，发生责任竞合现象，两者之间并非相互排斥，而是一种相容关系。在国外，受益人实施侵权行为亦可发生不当得利，也为大陆法系许多国家的法律所承认。[9]不当得利既然可与侵权行为发生规范竞合，自然也可与财产犯罪行为发生重合。[10]换言之，不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥的关系。本案中许霆恶意取款行为已不仅是一个不当得利的问题，不能仅按不当得利制度加以处理了事，它还是一种犯罪行为，其行为已经构成盗窃罪，对许霆定罪并判处适当刑罚，是维护法律权威和严肃性的需要，也是对这种不诚信行为的必要惩罚。
二、许霆不构成信用卡诈骗罪或合同诈骗罪
（一）许霆不构成信用卡诈骗罪
所谓信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过使用伪造或者作废的信用卡的、冒用他人信用卡或者恶意透支、骗取他人财物，数额较大的行为。[11]有律师认为许霆案应以信用卡诈骗罪论处，许霆恶意取款行为属于恶意透支。[12]许霆持有的工资卡虽然属于广义的信用卡一种，但恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为。[13] “许霆案”并没有出现经发卡行催收后仍不归还的情形，相反，许霆是还款无门。[14]
（二）许霆不构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。[15]许霆利用ATM故障非法占有银行17.5万元的行为不能认定为是一种合同行为，造成ATM机千倍给付的错误是系统出错而不是银行的意思表达，即银行和许霆在17.5万元上不存在着合意。而刑法上的诈骗，即通说的行为人采取虚构事实或隐瞒真相手段令对方当事人产生错误认识。本案中，许霆既没有采取虚构事实或隐瞒真相手段令对方当事人产生错误认识，而且事实上ATM机也不可能具备人的认知能力，更惶论产生错误认识了。因此，认为许霆构成合同诈骗罪同样是不成立的。许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。[16]
三、许霆不构成侵占罪
侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。[17]关于是否构成侵占罪？争议焦点在于ATM机里面的现金是否应认定为银行的遗忘物。而遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。[18]本案中许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，银行并没有“遗忘”自有资金的行为，故该款项不是银行的遗忘物。因此，许霆也不构成侵占罪。
第二节 笔者对“许霆案”的看法
一、许霆构成盗窃罪
所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。[19]针对“许霆案”，笔者认为：综合事实和法律两个层面，以及考虑“许霆案”的特殊性，许霆恶意取款行为构成盗窃罪，完全符合我国刑法盗窃罪的构成要件，但关键在于对其量刑幅度的把握。理由如下：
（一）犯罪主体方面，许霆具有完全的刑事责任能力；
（二）犯罪主观方面，许霆主观上具有非法占有银行财物的明显故意；
（三）犯罪客体方面，许霆侵犯了银行的金融财产权。刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面，盗窃金融机构的汽车、电脑等财物，不属于盗窃金融机构；另一方面，金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金，明显属于金融机构的经营资金。不少人认为，机构是指“机关、团体等单位”，ATM机本身不属于金融机构，故许霆没有盗窃金融机构。但这种说法难以成立。盗窃金融机构，只是法条的省略表述；[20]
（四）犯罪客观方面，行为人违背占有人的意思，以平和手段将财物转给自己或者第三人占有的行为，许霆客观上实施了自以为银行没有发现其多次取款的行为。许霆是否属于“秘密窃取”成为本案争议最大焦点。所谓“秘密窃取”，是指行为人采取自认为不会使财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物。[21]银行基于安全性考虑，通过记录交易信息和设置摄像头，避免了以后责任追究的难以进行。这是一个理性的人对自己财产安全的慎重，怎么可以因此改变盗窃者行为的性质？[22]此外，许霆案的一审判决结果之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。贺卫方教授表示其 “不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊”。[23]许霆一审被判处无期徒刑显然过于严苛，之后的重审改为5年有期徒刑，就量刑幅度而言，是恰当的。
二、“许霆案”的特殊性分析
“许霆案”的特殊性有四：
（一）许霆恶意取款行为系由于ATM机系统故障以及银行失职而诱发其犯罪的，受害人过错固然不能成为许霆开脱罪责的抗辩理由，但应作为法院对其量刑的一个重要依据；
（二）ATM机不属于金融机构，但ATM机里面的现金属于金融机构的自有资金。[24]笔者认为，贺卫方教授质疑的“ATM机是否等同于银行等金融机构”，实际上一个伪命题。金融机构包括银行以及非银行金融机构。[25]显然，金融机构首先必须表现为一个机构或组织体，ATM机既不能认定为银行，也不能认定其为非银行金融机构。贺教授关于ATM机是否等同于银行等金融机构的质疑，实际上掩盖了一个最基本的事实，即ATM机里面的资金就是银行自有的经营资金。华南理工大学关永宏教授指出，柜员机实际上是电子商务的终端，ATM机的法律地位应是一个电子营业员，它和一个活生生的、柜台上的营业员没有本质的区别。[26]由此可见，ATM机虽不属于金融机构，但盗窃ATM机中的现金的行为属于盗窃金融机构的经营资金情形，[27]因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。银行占有ATM机内的现金这一事实，并不因ATM机出现故障或者ATM机本身受毁损而改变。[28]故依据该司法解释认定许霆盗窃金融机构在法律上是成立的。但考虑到1997年规定盗窃金融机构罪时，当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时从立法来讲，并没有想到ATM机竟然发展到今日之普遍，以致于任何一个公民很轻易就能接触到银行的经营资金；
（三）许霆恶意取款行为虽具有明显主观恶性，属于秘密窃取，但许霆系使用真实身份、使用自己的工资卡、公开在ATM机上取款，与盗窃他人的银行卡进行取款有不同；
（四）司法解释所确定的“数额特别巨大”的标准亟需与时俱进。对此，有学者指出，应从立法上删除犯罪成立的数额限制、由司法者在具体案件的裁量中确定成立犯罪以及罪轻罪重的具体标准。[29]
第二章 平和司法理念[30]
第一节 平和司法理念的基本内涵
“许霆案”背后所暴露出来的法律难题，实际上折射出一个重要的法理学命题：即，我们的时代究竟需要怎样的司法理念？笔者认为：平和司法理念，是解决中国司法困境的必然选择和现实需要，是维护社会和谐公正和实现司法权威并重的一种新型司法理念。
一、理念
所谓“理念”实际上就是原理和信念，或价值观。一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础，即这种制度的理念；它是一系列价值选择的结果，指向某种特定的目标。[31]同样，理念亦可理解为一种理性精神，而理性是针对非理性和超理性的。具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前，能够从实际出发，从人民利益出发，不跟着感觉走，不空想玄幻，更不被个人情绪和偏见所左右，因而，这种理性精神，也是一种科学精神。[32]由于理性是人符合自然规律进行思维的本能，理性对人类的实定法具有指导、制约和评判的功能。同样，具有理性精神的法官尤其不应被公共舆论所诱导，甚至出现为法学界所诟病的“舆论审判”，[33]因而法官要始终保持内心的客观和公正，在这种理性精神的引导下，根据事实和法律，独立、公正地行使审判权，维护司法权威。
二、司法理念
（一）司法的定义
何谓司法？学界对此众说纷纭。狭义上讲，司法就是裁判，[34]司法是就一切具体事实宣告适用何法的活动，仅限于法院的裁判活动；[35]中义上讲，司法是指人民法院和人民检察院依照法定职权和程序，具体适用法律处理诉讼案件的专门活动。[36]广义上讲，司法既是一个以审判为核心、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念，核心是以法院和法官为主体的审判活动，外围包括与法院相类似的“准司法”活动，如行政裁判、仲裁、调解，还有围绕审判和准司法展开的涉讼性活动，其他还包含国际司法和国内违宪审查制度。[37]笔者认为，司法应从中义上理解，即指人民法院和人民检察院对法律的适用，依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理诉讼案件或非诉讼案件的专门活动。司法一词是清朝末年从西方引进的，当时的司法一词也仅指审判。[38]当代中国，司法的含义与世界通行的定义有所不同，我国现行的司法一词，不仅指审判，还包括检察，相应地，司法权包括审判权和检察权。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院。
（二）司法理念的界定
司法理念是指导司法制度设计和司法活动的理论基础和主导价值观，是对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。[39]司法理念不是一成不变的，它必须随着社会发展和时代变迁而相应地被调整，使之更符合时代发展的要求。从周朝的“以德配天，明德慎罚”、“刑罚世轻世重”，到汉代“德主刑辅，礼刑并用”，发展到唐朝的“礼法合一”，明清时期的“重其所重、轻其所轻”司法理念，再到现代的“司法公正、司法独立、司法为民”，这一系列司法理念的演变不仅体现了时代性，而且也反映了社会发展的要求和历史背景，并仍将随着社会的发展进步不断更新。此外，司法理念是人们在认识司法规律过程中形成的基本观念，是人们对新时期人民司法工作的理想和信念，是确保司法公正、推动司法工作向前发展的思想基础。[40]司法理念是社会主义法治理念的重要内容，它不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但这些理念支配着人们建立、运用和改造制度的一切行动。本文探讨的司法理念虽然既适用于法院，也适用于检察院，但出于篇幅限制以及个人研究兴趣，本文的司法理念仅作狭义上理解，即是针对法院和法官而言的。众所周知，法院作为国家的审判机关，代表国家行使审判权力，是公平正义的终局裁决者，以最大限度维护社会公平和正义为最高价值取向；而法官被喻为公平正义的化身，法官职业承载着全社会对公平正义的期待。笔者认为，司法理念对于法官素质来说是最基本的要求，司法理念首先应体现到法院和法官的司法实践中去，一个科学的司法理念是检验一个国家或地区法治化程度的重要标准。
三、平和司法理念
何谓平和司法理念？这是本文必须明确定义并予以详细阐述的问题，也是文章得以深入探讨的基础。国内最先提出“平和司法”这一概念的宋镇藤检察官认为，平和司法是在社会主义法治理念指导下的一种司法心态，它适用于刑事诉讼过程中，对犯罪人给予非刑罚化或轻刑罚化处理，修复被破坏的社会关系，最终达到“平复创伤，恢复和谐”的目的，并进而将这一理念概括为司法心态、司法模式和司法境界三个彼此交融的层面。[41]但笔者理解的平和司法理念与宋镇藤等作者并不同，主要体现在：
（一）概念界定不同。
平和司法理念是一种公平允当、谦抑温和的司法实用主义，是尽可能实现法理与常理相协调、平衡责任与处罚、追求法律效果和社会效果统一的新型的现代司法理念。概括地讲，平和司法理念是指国家司法机关依据法定职权和程序，以公平允当、谦抑温和的司法态度，在具体应用法律处理案件的专门活动中所奉行的一种理性精神和信仰。这种理念，不是对大众诉求的附和或妥协，因此必然要拒绝那种媚俗化的司法实用主义。平和司法理念并非是“恢复性司法”[42]的中国化，其本身即是一种温和的公力救济，不同于宋镇藤等作者提出的平和司法是一种准司法程序。
（二）适用主体不同。
平和司法理念适用于法院和检察院系统，不适用于公安机关或其他行政机关，对后者应倡导与之相对应的平和执法理念。
（三）适用场域不同。
平和司法理念不仅适用于刑事司法活动中，还适用于民事经济司法和行政司法活动中，这和宋镇藤等作者提出的平和司法仅适用于刑事案件不同。
（四）从具体内容来看，平和司法理念主要体现在正确处理好以下三方面关系：1.法理与常理；2.责任与惩罚；3.法律效果与社会效果。这与宋镇藤等作者提出的“司法心态”、“司法模式”和“司法境界”三个层次是不同的。平和司法理念的基本结构见图3所示：
平和司法理念
法理与常理的统一（核心）
责任与惩罚的统一（基点）
法律效果与社会效果统一（目的）
可接受原则
司法谦抑原则
司法近民原则
图3 平和司法理念的“三个统一”和“三项原则”
第二节 平和司法理念在“许霆案”中何以适用
“许霆案”如果从一开始法院即运用平和司法理念指导案件审判，在尊重事实和法律的前提下，充分考虑案件特殊性，适当发挥法官的能动性，就不会出现法院机械适用法律继而导致量刑畸重的判决结果，也就不会遭致如此大规模的民众质疑和声讨了。平和司法理念必然要体现司法的亲和力，即司法活动既要符合现代法治的基本要求，又要与中国传统司法文化、现实公众的法治心理及接受能力相契合，这种司法的“世俗化”有利于民众对司法活动的认同。[43]当然，法院判决可以考虑但也没有必要去迎合民众的呼声，而应该根据法官的自由心证、依法裁决。新任最高人民法院院长王胜俊日前提出“依据群众的感觉来判死刑”的观点，笔者不敢苟同。如何定义“群众”？多大范围的群众感觉可作为裁判依据？这些都是问题。而且“群众的感觉”是很难衡量的，不同的民众由于身份、学识、阅历甚至地域的差别会对同一案件发出截然不同的声音。贺卫方教授指出，“以社会和人民群众的感觉为依据”法律的渊源是不明确的，“是月朦胧鸟朦胧”的，难以实现，王胜俊院长的说法“完全背离了法律人的思维”。[44] “许霆案”同样如此，不管判处许霆何种刑罚，法院都不能依据群众的感觉来裁判，而应该尊重法律的权威，在现有法律能够解决纠纷情况下，不任意突破法律，以更好地保障法律的确定性。因此，法院可以考虑群众的感觉，但不能依据群众感觉判案。事实上，“许霆案”完全可以在现有的法律框架下作出合法且合理的判决，根据我国刑法第264条之规定，许霆恶意取款行为已构成盗窃罪，且属于“盗窃金融机构，数额特别巨大”情形，其法定最低刑为无期徒刑，显然，这一量刑是畸重的。考虑到“许霆案”的四个特殊性，法院应当根据刑法第63条第2款之规定，判处许霆盗窃罪但在法定刑以下量刑，层报最高人民法院核准，从而使法院的判决结果既保证法律的确定性和权威性，又能使判决更具合理性，更容易被民众接受和认同。这样的一种判决思路，其实正体现了平和司法理念的运用。
遗憾的是，“许霆案”的一审判决法院并没有运用好这一理念，而是机械地、照搬刑法第264条规定，作出了一个令世人难以接受、不符合常理的判决结果。应该说，“许霆案”中法官并没有真正严格适用法律，因为法官实际上遗漏了刑法第63条第2款之“减轻处罚”规定，应属法官司法能力的问题，法官太机械、太不平和了。当然，机械司法不能被全盘否定，在我国这样一个法制还不健全、法治化程度还不高的国度，我们甚至应该提倡和鼓励，诚如贺卫方教授所言：“时下司法最大的弊端也许正是法官很难变成法律的奴隶，甚至反过来，把法律当奴隶，玩弄于股掌之间。”[45]只不过“许霆案”一审法官还只是一种低水平的机械司法，或者说并不是严格意义上的机械司法。有律师认为，许霆构成盗窃罪，但刑罚过重，问题的根源在于立法，而不在司法。但笔者不这样看，恰恰相反，“许霆案”的问题根源不在立法，而在于司法，在于法官的司法能力，在于缺乏平和司法理念的引导。
第三章 法理与常理
法理与常理之间如何协调？当法理与常理出现严重冲突时，哪一个应当优先适用？何种情形下可以牺牲常理保全法理？对这一系列问题的困惑，笔者将试图结合“许霆案”这一典型案例的具体分析给出自己的答案。探讨法理与常理之间的内在联系，具体阐述法理和常理应如何做到兼容与协调，无疑是寻找答案的一个重要突破。当然，这里的兼容不等于法理应毫无原则地去迁就常理，它必须有一个底限，即合法性。而法官的目标便是追求法理尽可能接近常理，最终实现法理与常理的和谐。因此，分析法理与常理的关系，要求法院必须坚持“司法近民原则”，即司法必须接近民众，贴近生活，才能既有利于实现个案正义，又有助于和谐司法，真正实现法理与常理的协调，并最终得到民众的司法信任从而增强司法权威。然而何谓法理和常理？这是文章进一步探讨的基础。法理与常理的冲突是我国司法中经常面临的困境，正确处理法理与常理的关系，是建构“平和司法理念”的核心。
第一节 法理
一、法理的界定
法，又称为“灋”，东汉许慎所著《说文解字》这样解析：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。可见在古代“法”和比它出现更早的“刑”（罪罚也，从井从刀）是通用的，表明法包含着惩罚的含义；“法”以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人们行为是否符合“公平”这个准绳。对法的定义，学者们争论不休，其中主要是自然法学和实证主义之间的对立：自然法学派认为，法是直接源于自然、人的本质或者“造物规则”，它应该存在于万事万物的本质中，而不是由国家的立法者来制定；实证主义派认为，法是权力机关根据宪法的规定所制定的法。从实用主义的角度，承认某一被多数人认可的某个定义可以暂时结束概念之争，这个定义就是：法是现行规范的总和，即是由立法者颁布并由适合法院适用的规范的总和。[46]法具有时代性，它不可能一成不变，因此对法的理解也就必须从整体上动态地去把握。康德认为，法学必须回答的是，在特定的地方和特定的时间，法是什么，而不是单纯回答“法是什么”这个普遍的、一般性的问题。“理”的原本意义是树木的纹理，被引申为一般的“理”，即道理。因此，法理即关于“法”的“道理”，也可称之为法律原理，它是指体现法律存在的依据、表达法律的精神并进而为社会上人们所普遍接受的规范和道理。法理亦可以理解为关于法及其原理的一般的、抽象的理论，它不像“法”具有特定的时空性和差异性，“法理”具有普适性、规律性和基础性。法律原理并不仅仅是写在法条上、或者由学者编纂而成，它还包括在历史的长河中经过岁月的流变，所逐渐形成的为人民所公认的法律基础性原理。[47]
二、法理及其在“许霆案”中的适用
（一）对“许霆案”判决结果的总体把握
很多时候，判决引发的争议，往往不是因为法官偏私，而是由于法官据以裁判的法律呈现明显的与时代“格格不入”，从而导致了当事人的不理解，以及社会舆论的抨击。法律的适用绝不是简单地适用几个干巴巴的法律条文，而需要以法律理论进行润滑和补充。[48]当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时，司法裁判应当以优先实现形式合理性为原则，以牺牲形式合理性为例外。[49]但“许霆案”中，并没有出现这种不可两全的矛盾，一审法官因为只是简单地适用了我国刑法第二百六十四条第(一)项、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，直接认定被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处许霆无期徒刑、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴违法所得。这样的判决几乎是粗暴地、冷冰冰的，法官没有考虑到案件的特殊性，而是在搞一刀切，认为只要行为构成盗窃金融机构，且数额特别巨大的，就应该处以无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审法官可能会认为这样的判决已经考虑到“许霆案”的特殊性，判处其无期徒刑已经是在法定刑幅度内“格外开恩”了，他们是在严格适用法律，是形式合理性优先的表现。果真如此吗？笔者认为，一审法官并没有真正严格地适用法律条文，因为他们并没有依据我国刑法第63条第2款“系关许霆命运”之规定，许霆虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院（以下简称“最高院”）核准，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。
为什么一审法官就没有利用这一“要命”的法律规定呢？笔者分析不外乎四个原因：
1.法官的经验和智慧、法官的司法能力不够，法官的专业素质有待提高；
2.法官存在职业惰性，存在“多一事不如少一事”的司法心理；
3.实践中报经最高院核准减轻处罚的渠道还不够畅通。应该说，刑法第六十三条第二款所导致的司法效率是很低的，还需要经过省高院的复核和最高法院的核准；
4.法院太注重“结案率”，法院考核机制的掣肘使然。
显然，一审判决以盗窃罪追究许霆的刑事责任固然没错，但量刑过于严苛，一审法院应依据我国刑法第63条第2款之规定，报经最高院核准，在法定刑以下量刑；所幸之后的重审判决法官已经注意到这一“要命”条款，相应地对许霆的量刑也从无期改为5年有期徒刑，应该说这是一种进步，是值得肯定的，但重审判决说理性还有待进一步加强。
（二）法律形式化是有限的
什么是法律形式化？公丕祥教授指出，法律的形式化不是指法律的外部形式主义，如果这样来理解，那就太片面、太肤浅了。法律的形式化意味着确证法律权威的原则，意味着从立法到司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序，意味着将国家权力纳入法律设定的轨道并且不同机关的权力均由法律加以明文规定，也意味着社会主体在这一有序化的法律体系中获得最大限度的自由。[50]但所有的分类都不是完美的，法律规定或分类尤其如此。因为，法律是一种人为理性，作为特定历史条件下的人，其作出的法律规定或分类必然要与特定的经济、政治、文化、人文和习惯等要素相适应，因此对法律的分类也就具有武断性和历史局限性。质言之，法律形式化是有限度的。认识到这一点，就能明白法律人为什么不能死抠法条、不能简单地照搬法律、机械适用法律了。而且，社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单地对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。[51]“许霆案”正反映了法律形式化的有限性特征。立法在制定盗窃罪时不能预测今日之ATM机的遍地开花般普遍，普通人竟然能如此轻易接触“银行金库”，当然我们也不能苛求立法者能预知一切。如前所述，即便再理性的人对法律进行分类也是显得武断的而局限的。法律更多的是为“当下”服务。因而，立法者对ATM机的普及和“许霆们”的恶意取款行为是始料未及的，其立法的目的并不是要对这类“许霆们”加以严惩，甚至不惜动用极刑。显然一审法院这样的判决结果是对立法者立法意图的无限扩大，或者法官们在审理该案时并没有意识到“法律形式化本身是有限的”，法官们在适用这种有限的法律规定而出现明显不合理的判决结果时，必须要保持头脑清醒，冷静分析现有的法律是否尚有未充分利用之处，是否还有更好的处理结果，这对法官的司法能力无疑提出了更高要求。
（三）法律确定性不排斥适度的司法能动性
法官裁判不仅仅只是做一个“法匠”，机械地根据法律条文来消弭纠纷，而是要按照立法的精神和原则创造性的适用法律，通过司法审判维系社会的公平与正义。[52]所以，法官不仅仅是“法律的自动售货机”，面对复杂多变的实际情况，应当发挥能动性，灵活纠偏。[53]而之所以出现“许霆案”那种低水平的机械司法、“只见树木，不见森林”，是因为某些法官只看到了严惩盗窃金融机构行为的法律规定，没有看到现行法律已经越来越重视尊重和保护人权、强调以人为本等大的法治气候，忽视了对立法背景和立法目的考察，也忽视了对“许霆案”的特殊性而应对其减轻处罚的法律规定。当然，我们不能寄希望于所有的法律难题都能在具体的法律条文中找到相应答案，这不现实，也不可能做到。毕竟，法律不是万能的，但在法律可以适用的情形下，我们不能舍弃法律、超越法律，而寻求所谓抽象的原则或常理。换言之，只有在法律存在空白、难以满足现实要求的时候，才可以寻求常理上的救济。“许霆案”事实上还不存在法律空白的问题，如果法官注意到了刑法第63条第2款之规定，是完全可以在现有的法律框架下得到一个既合法又合理的判决的。总之，在适用现有的法律规定出现明显不合理的判决结果时，且现有的法律规定已经没有更好的解决路径的时候，法官应适当地发挥司法能动性，从法理和常理两个角度，使自己的裁判结果既不违反现有法律规定，又和常理相符合。
“亚里士多德指出：‘法律始终是一种一般性的陈述’；保罗认识到法律规则通常要适用于在数量上并不确定的种种情形，所以他指出：‘立法者并不关注那些只会发生一两次的情形’”。[54]因此，“许霆案”中，ATM机系统故障而导致了银行经营资金被他人恶意提取明显属于极端小概率事件，属于“那些只会发生一两次的情形”，不管是从经济效益还是立法效益考量，立法者都没有必要对此专门立法，更何况在现有的“法律库存”中是可以找到相应的条文来有效规制许霆们的这种行为的。退一步讲，即便现有的法律不能作出一个很好的应对，法官也可以适当地发挥其司法能动性，这也是法官行使自由裁量权的体现。司法实践中，法官经常会发现现行的法律所作的分类和区别过于粗糙和太过空泛。因此，法律形式化的有限性，必然要求法官在适用法律时全面细致，适度发挥司法能动性，既不机械司法，又不任意突破、超越法律，从而保障法律的确定性、稳定性和权威性。
第二节 常理
一、常理的界定
“常”是指时间与空间上的常态，“理”即道理。常理即文化公理。[55]笔者认为，常理强调的是民间性、社会性和情理性，它是一种世俗的普遍的且为民众广泛认同和接受的道理。因此，常理又可以理解为“一般社会常识”，或云“情理”。司法虽然具有精英化的性质，但法律本身是一种大众化的事业，因而，司法活动必须吸纳社会的观念，保持判决与社会合理态势的互动。[56]同样，作为法律职业者，在保证司法技术符合法律原理的同时，也同样应尽可能地使这种司法技术符合社会常识、人之常情。在一定意义上，社会常识可以简单地定义为社会上一般人所共有的信念和平均化的知识水准，它是评价法律的基本依据。当一个法律上的规定有悖于人情，当一个司法上的裁决不符合常理时，人们对之自然会予以负面评价，而同时又因为社会常识本身的凝聚力量，这种负面评价就形成强大的社会舆论。[57]毋庸质疑，社会舆论根源于常理，根源于民众对社会常识的基本判断。当出现常理和法理严重冲突，或者法理拒常理于千里之外时，不可避免地会出现舆论的喧嚣甚至社会骚乱。当然，法律人又不能迷信社会舆论，对社会舆论应辨证看待，舆论本身具有两面性，而且有时并不排除被误导的可能性，出现集体的无意识、集体的盲目，“民愤”即由此而来。但笔者亦反对“把社会舆论视为社会公众的一种感性认识”。[58]事实上，随着社会经济的发展和民众受教育水平的提高，时下中国国民整体素质包括法治意识都有了明显提高，多数情形下，社会舆论是有一定的社会价值和“含金量”的，也是有一些“干货”[59]的，即社会舆论通常反映了特定历史条件下的“常理性”思考。季卫东教授也认为，公议和舆论的确可以在一定程度上被理解为某种衡平标准，要求判决符合一定的社会价值、地域性知识以及实质正义。[60] 因此，明确常理的重要性，不忽视社会常识，对一个社会的和谐与稳定，对民众自觉尊重法律进而更好地实现司法权威，具有重要意义。
二、常理及其在“许霆案”中的应用
法官能不能依常理断案？回答是肯定的。从“彭宇案”[61]到“许霆案”，笔者认为这分别反映了司法的亢奋与无能。司法亢奋体现在对常理的过度解释，而司法无能则完全回避常理的运用，仅机械照搬法律规定，缺乏司法能动性。法律人的责任不仅仅是机械精细地、刻板而冷峻地操作法律，而是要把伟大的博爱精神、人文关怀、美学的原则和正义的情感以专业化的理性而艺术的方式表达出来。[62] “许霆案”的一审畸重判决普遍让民众吃惊继而引发舆论大讨伐，广大民众对“许霆案”一审判决的质疑，表明现行刑法及司法解释的相关内容，与公众的正义感之间发生了背离，不符合公众基本的正义观。 “根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况”，广东省确定盗窃罪数额特别巨大的起点为10万元，故判定许霆盗窃数额巨大，这无疑是“唯数额论”在左右司法。唯数额论本身即存在质疑，而那种不顾社会经济发展、情势变更“以数额定罪处罚”的标准尤其值得我们反思。“许霆案”的重审终于将量刑从无期徒刑大幅减至五年有期徒刑，虽然对于那些主张许霆无罪化的人来说，这种结果仍然不能令人满意，但较之原来的畸形重判，现在这一改判结果肯定更加符合大众的法感情，符合了“常理”。“许霆案”清晰地告诉立法者：应当综合考虑经济发展、刑罚的目的、刑罚体系的内在平衡等多种因素，定期对盗窃罪等财产犯罪的数额认定标准进行调整，从而使法律规则更贴近实际，成为公民心目中的“良法”，更符合大多数公民的正义观与价值观。
笔者不认同把“许霆案”的重审视为“司法对民意的妥协”，更不认同是“舆论在审判”。司法的归司法，舆论的归舆论，司法考虑到舆论但不必去迎合它，“许霆案”的重审只能说明舆论发挥了正面的监督作用，法官在寻求法理与常理、责任与惩罚以及法律效果与社会效果的统一，在向平和司法理念靠近。“许霆案”的重审判决主要是基于以下两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。虽然这样的判决理由较原审有很大进步，但说理性还不够，对“是否属于秘密窃取”、“ATM机是否等同于金融机构”等民众的疑惑缺乏有力的判决说理，这也就是为什么重审判决后民众仍然对其质疑的一个重要原因。如果按常理分析“许霆案”，我想，任何一个好人，都可能经受不住“飞来”之财的诱惑的。试想，用“严酷”的刑罚来惩治一个被诱惑的好人是法律的本意吗？人非圣贤，当一个正常人发现柜员机出现“可用1元存款取走1000元”的系统故障时，相信大多数人都会抵挡不住这种诱惑，因而会选择多次取款，既然所有人都有可能作出这种行为，那么法院在适用刑法时就应该考虑对当事人处以“严酷”刑罚的正当性及合理性。这里存在一个刑法上的“期待可能性”[63]问题，而期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法界基本上已成通说。[64]
第三节 司法近民——法理与常理的统一
一、司法近民的内涵
“司法近民”，是笔者新提出的一个概念，它是指司法必须接近民众，贴近生活，是一种中立的、理性的而且平民化的司法原则。“司法近民”既有利于实现个案的公平正义，促进和谐司法，又有利于实现法理与常理的统一，从而得到民众对司法的信任，增进司法权威。“司法近民”本身就包含了“司法中立”的价值追求，是“司法中立”与“司法平民化”的统一，因而也是法理与常理的统一。
二、司法近民不同于“司法亲民”或“司法为民”
司法近民，与“司法亲民”[65]或“司法为民”有重大区别。一方面，司法近民不同于司法亲民，司法亲民是指人民法院的工作作风、工作态度都要始终迎合人民群众的需要，符合人民群众的情感期待，尤其对生活在社会底层的群众抱以特别照顾的司法态度，笔者认为这其实与我们一直提倡的“司法中立”是相违背的。显然，前者是中立的、不含情感色彩的，后者则具有明显的情感偏向和政治意图。另一方面，司法近民也不同于司法为民，从字面意义上理解，司法为民是指人民法院的审判工作要符合广大人民群众的根本要求，符合广大人民的根本利益，具有明显的政治目的。前者是手段，后者是其效果。在新形势下，作为居中裁判的法院，必须严格保持不偏不倚的立场，不受其他非法律因素的影响，坚持司法近民原则，无疑是法院更值得提倡的一种司法哲学。
三、司法近民在“许霆案”中的萌芽与缺失
由于司法具有精英化性质，但同时法律本身又是一种大众化的事业，因此，司法活动必须接近民众，贴近生活，即必须坚持“司法近民”原则，吸纳社会的一般观念和“普通人”的基本价值判断，保持判决与社会合理态势的互动。“许霆案”恰恰反映法官在审判活动中没有很好地坚持“司法近民”原则，从而使司法的“精英化”与法律的“大众化”的矛盾扩大化、尖锐化，继而出现了民众对一审判决结果的强烈质疑。应该说，该案的一审法官还是有“司法近民”的萌芽的，从其对许霆的量刑结果即可看出，法官自由裁量了法定刑幅度中的最低刑，起码法官没有对许霆直接适用死刑，不然，舆论真的要闹翻天了。但笔者认为法官做的远远不够，“司法近民”还是非常缺失的，换言之，法官还只是体现“司法近民”的萌芽，于是便有了“许霆案”的困境，即看似严格适用了法律，而且法官也考虑了对许霆在法定刑幅度内从轻处罚，但仍然还是出现了量刑过高的困境。这种困境，与其说是法律思维的困境，不如说是人的困境，是法官法律思维水平不高、司法能力的问题。
第四章 责任与惩罚
正确处理责任与惩罚之间的关系，是平和司法理念的基点，体现在刑事领域则要求司法必须坚持“罪责刑相适应”原则。笔者将从法律责任的本质和惩罚的目的两方面，进一步阐述平和司法理念的重要内容。
第一节 法律责任的本质
法律责任的本质是理解法律责任的关键因素之一。在国外，法学家们在研究法律责任本质的过程中形成了三种比较流行的学说，即“道义责任论”、“社会责任论”和“规范责任论”。
一、道义责任论[66]
道义责任论源自古典自然法学派，并为古典哲理法学派所推崇。它从法律与道德的一元论、道德过错的主张、意志自由的假定出发，论述法律责任的本质。它认为，自然法是正当行为的道德命令，法律规范是道德命令的复写。一个人之所以应负法律责任乃是因为他违背了正当行为的道德命令。它主张责任是同过错连在一起的，而过错应受到非难或责难，把某一行为认定为应负不利后果的正当理由是这一类行为在道德上是不正当的。总之，法律责任是以道义责任为前提的，对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。
二、社会责任论[67]
社会责任论认为社会是一个包括个人利益、集体利益、公共利益和社会利益在内的利益互动系统。各种利益的法律表现就是权利及保障权利的有关措施。法律责任本质上是由于发生侵害权利的行为而出现的纠错（纠恶）机制。所以，法律责任的本质上是以对受侵害权利的补救来否定侵权行为，以对受到危害的利益的加强来限制侵权者的任性，是对合法的社会利益系统的维护。社会责任论还认为法律责任的实施不是或主要不是为了惩罚责任者，而只是否定或限制他的任性，迫使他接受再社会化教育，复归社会。
三、规范责任论[68]
规范责任论从对行为的规范评价出发论述法律责任的本质，指出法律体现了社会的价值观念，是指引和评价人们行为的规范。对合于规范的行为，法律给予肯定（赞许）的评价、承认和保护，对悖于规范的行为，法律给予否定（不赞许）的评价以至取缔。否定性评价体现在法律责任的认定和归结中。易言之，法律责任是法律对行为评价的结果。因此，对行为的否定性规范评价就是法律责任的本质。
上述三种理论从不同侧面探讨了法律责任的本质，均有一定的启发意义。但是，由于总体上它们是以唯心论或机械唯物论为其哲学基础的，且都脱离了法和法律秩序的阶级内容就事论事，所以未能彻底揭示法律责任的本质。任何违法行为，不论是直接针对自然人和法人，还是针对社会或其正式代表——国家的，都是对统治阶级根本利益和国家确认、保护和发展的社会关系和社会秩序的侵犯，是不能容许的。因此，法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出的一定行为，从而补救受到侵害的合法利益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。[69]
第二节 惩罚的目的
关于惩罚的目的，“报复论”、“功利论”和“复归论”，是当今西方社会证成法律惩罚的流行理论。
一、现代报复论[70]
现代报复论一方面是同态复仇的演化，另一方面又是符号化的基本思想的同化，还渗透着其他理论的某些因素。其基本思想是：第一，作恶者该受惩罚；第二，罪责自负；第三，惩罚的轻重应同罪责的大小相适应，即罚当其罪。惩罚的目的在于恢复被罪人破坏的道德秩序和法律秩序。
二、功利论[71]
法学中的功利主义惩罚论是由边沁等人创立，由后来的法学家发展起来的。根据边沁的古典功利主义，一个行动或社会实践在道德上是否合意，取决于它是否比别的行动或实践更能促进人类的幸福。因为惩罚包括着痛苦，所以，只有能够实现足够的、超越痛苦的良好效果，这种惩罚才是合理的。也就是说，虽然惩罚本身并不是好事，但如果它是达到一个更大利益的一种手段，惩罚罪犯就是正当的、合理的。在这里，社会利益既是合理惩罚的必需条件，又是充足条件，而惩罚数量的轻重则取决于它能否给社会带来最大限度的利益。现代功利主义惩罚论所指的“利益”（“良好效果”、“效益”、“效用”等）是一个内涵广泛的范畴。一般预防、加强规范、个别预防、使罪犯失去犯罪能力、改造和报仇等，被功利主义者视为“最主要的利益”。
三、复归论[72]
复归论是一种“再社会化”的理论，主要是由法律社会学家提出来的。复归论者相信，罪犯是可以再社会化的。再社会化是一种强制的教化过程。监禁罪犯等于给国家一个机会，去帮助罪犯改变原有的价值观、生活方式和行为方式，克服反常的道德性格和反社会的心理定向。
以上三种惩罚理论，在决定实施刑罚时，报复论注重罪犯所犯罪的性质、特征和严重程度，根据罪犯的罪行决定刑罚的种类和幅度，因此，它是一种“向后看”的理论，而功利论和复归论则试图达到预防犯罪、改造罪犯，使之复归的目的，它们是“向前看”的理论。显然，这两种理论都有其合理性，又都有其局限性。报复论以对行为的道德评价和道德责难为先决条件，容易感情用事；但在决定实施何种刑罚方面，报复论是有价值的，应判一个罪犯什么刑，判多长时间，一般情况下是根据犯罪事实决定的，即根据已经发生的、需要回首去看的罪行的严重程度决定的。而功利主义刑罚论和复归论在适用刑罚方面容易受到主观愿望的左右，因而会造成刑罚的不确定性。但是，功利论和复归论作为一种“向前看”的了理论，使人们注意到刑罚的目的，不就事论事，就案办案，这又是合理的。正是由于不同的刑罚理论各有其合理性和价值，又各有其局限性和弊端，使得建立一种“混合刑罚论”成为了一种必要。[73]
第三节 可接受原则[74]——责任与惩罚的统一
一、可接受原则
可接受原则，即以合法性为基准，以合理性为目标的综合考量责任与惩罚的原则。它是必要同时也是适度的，反映了责任与惩罚的统一，为我国司法实践中更合理地权衡责任与惩罚，提供了一种宏观指引。“可接受原则”，是笔者结合平和司法理念的精神实质而提出的一个司法原则，旨在为我国民事、刑事和行政司法领域在确定责任与惩罚方面提供一种都能认同的司法原则。必须承认，这样一种原则是抽象且模糊的，它必然要求法官具备丰富的司法经验和裁判智慧，对法官素养也有很高要求，但同时也是对法官自由裁量权的有利约束。因此，可接受原则必须要求法官首先要理解法律责任的本质和惩罚的目的，然后才可能科学地平衡责任与惩罚，作出普通人可以接受的裁判。法律责任的本质是惩罚的理论基础，对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为进行否定性评价或谴责，从而补救和恢复被破坏的社会关系和秩序；惩罚的目的必然要体现法律责任的本质，在刑事领域则体现为罪责刑相适应原则。易言之，可接受原则关键在于均衡“责任”与“惩罚”。
二、可接受原则在“许霆案”中的适用
（一）可接受原则之责任：罪责刑相适用
回到“许霆案”，依道义责任论，许霆恶意取款违背了正当行为的道德命令，“许霆案”正体现了法律责任与道德责任的一致性，并不是所谓的“以道德判断来代替法律判断”，因为“许霆案”已不仅仅是个道德问题，它还触犯了我国刑法，自然应该承担相应的刑事责任；依社会责任论，许霆的行为侵害了一个社会良好的诚信系统，同时也侵害了银行金融财产所有权，追究其刑事责任实际上是法院在实施贯彻一种纠错（纠恶）机制，但“许霆案”的一审判决结果过于强调其社会危害性，过于崇尚法律责任的社会功利性，而忽视对许霆犯罪的特殊情境的考察，从而使得判决结果缺乏合理性；从规范责任论角度，追究其刑事责任，是对许霆有悖于法律规范的行为，在法律给予否定（不赞许）的评价以至取缔。仅对一审无期徒刑的判决结果，许霆其实就是一个典型的规范责任论的牺牲品，因为法院直接把法律规范与法律责任联系起来。许霆有罪，而有罪必罚，但而必须结合案件的特殊情况，综合考虑许霆的主观恶性和人身危险性，以及对社会的客观危害性，罚当其罪。但是，罪责刑相适应是刑法法制的一种理想状态，是人主观设定的一种标准。在现实生活中，司法活动只能无限接近这一目标。十全十美的罪刑均衡状态是不存在的。[75]
（二）可接受原则之惩罚：混合刑罚论
惩罚的目的大体包括两方面，即报复和预防。国家之所以动用刑罚，其直接目的就是惩治犯罪分子，安抚被害人及其家属；通过对犯罪分子动用刑罚，告诫人们什么行为是被禁止的，对潜在的不安定分子起到威慑作用。不难看出，法院如能很好地运用“混合刑罚论”作为其裁判的基础，是不会出现一审畸重的判决结果的。一审法官既没有充分领会刑罚报复论的精神，也没有深究刑罚功利论和复归论的实质，而是在走一个低水平、机械适用刑法条文的过场。依据报复论，许霆恶意取款行为自然具备道德责难性，但对许霆具体应适用何种刑罚，需要判多长时间，对许霆的惩罚轻重应同罪责的大小相适应，即罚当其罪。显然，从罚当其罪的角度，一审法院判决许霆无期徒刑与报应论不相符，易言之，这样的判决违背了我国刑法“罪责行相适应原则”。此外，依据刑罚功利论和复归论，作为一种“向前看”的理论，它提醒法官不就案办案、就事论事，而是要深入研究刑罚的目的。当法官直接依据法律条文作出的判决结果与一般人的社会常识、合理期待强烈冲突时，法官就应该特别慎重，并从刑罚的目的角度进行法理上的求证。许霆一审被判无期，从社会的反映来看并没有达到一个“良好效果”。对许霆个人来说，其因为一时的贪念而须以终身监禁作为代价，其合理性值得怀疑，甚至不但不能真正使许霆认罪，而且容易使其产生敌视情绪，进而犯下更加严重的罪行，其“再社会化”几乎不可能；其次，从国家的角度看，无期徒刑的刑罚成本太高。从本质上讲，刑罚都是以成本资源的面目出现的，因而刑罚的适用是有一定成本的，包括司法行政机关因求刑、量刑、行刑、行政等司法活动而支出的有关人力、物力、财力、时间等费用。[76]当然，笔者并不是要主张国家应废除无期徒刑，那些对社会危害性大、主观恶性严重等犯罪仍然是适用的，但对“许霆案”，笔者认为不管是从社会危害性还是主观恶性来看，都没有必要动用如此酷刑。一审无期徒刑的判决结果无疑是和刑罚的功利论和复归论不相适应的。“许霆案”的重审结果，虽然存在判决说理方面的不足，但还是比较好地运用了“混合刑罚论”，一定程度上体现了平和司法理念。
第五章 法律效果与社会效果
第一节 法律效果与社会效果
一、法律效果
法律效果更多地侧重于对法律标准的常规适用，反映了法律适用的一贯性和恒定性。它主要倾向于法律的证明和法律条文的准确适用。[77]从“许霆案”一审判无期的效果来看，虽然一审法官看似严格适用了法律，甚至被评价为“机械司法”、“法律的自动售货机”，但并没有产生积极的法律效果。笔者认为，一审法官并未在“机械司法”或是充当“法律的自动售货机”，而是在“惰性司法”。因为一审法官在裁判“许霆案”时，只适用了刑法第264条“盗窃金融机构”的法律规定，而没有适用刑法总则第63条第2款之“减轻处罚”的规定。出于司法能力和法官素质的局限以及法官还不够“勤奋”原因，而使法官没有考虑到该案的特殊性，其忽视 “减轻处罚”之规定，笔者认为法官这里存在一种司法惰性，一审法官至少没有深入研究许霆的量刑与该“减轻处罚”规定的关联，而且这并非需要有多高的专业素养要求。
二、社会效果
裁判的社会效果，是指法官通过对具体案件的审理与裁判来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果，从而使裁判的结果得到社会的确认。它要求法官摈弃孤立办案、就案办案的片面意识，通过案件审判，达到弘扬法制，维护社会稳定，维护社会正义和公德，保护市场主体合法权益，保障裁判结果的可实现性。社会效果更重视司法的社会意义和目的。裁判的社会效果是法的发展论的要求，法律应该符合人们交往中的一般准则，具有时代特征的一般价值观念。办案的结果应该是法理、公理和情理的统一，即办案要达到符合情理、符合公理，被社会多数人所公认的社会效果。[78]因此， 社会效果更多地侧重于针对特殊情形的政策考量，反映了法律适用的灵活性和应变性。
第二节 司法谦抑——法律效果与社会效果的统一
一、司法谦抑的内涵
谦抑，原为经济学用语，意为缩减或者压缩。司法只有刚性与柔性统筹兼顾，才能够具有温暖的平和的威严。[79]刑法（这里主要是指刑罚）的迷信，是各种政治迷信中最根深蒂固的一种。刑罚如同一把双刃剑，用之不当则国家和个人两受其害。基于对刑法功能二重性的认识，谦抑性则成为现代刑法追求的价值目标。[80]而一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。[81]这样一种刑罚，不仅是正确的，而且也是经济的。应该说，司法谦抑正是从刑法的谦抑性发展而来的。司法谦抑主要表现为司法功能的克制、司法的被动以及司法主体的中立。司法谦抑要求司法主体既要保持理性谦抑，又要做到恰当的能动司法，有所为有所不为，才能有效化解各种社会矛盾，应对复杂的法律实践，最大限度地促进社会和谐与稳定，实现法律效果和社会效果的有机统一。
二、司法谦抑在“许霆案”中的适用
一审中许霆被判无期徒刑显然过于严苛，判处三到五年有期徒刑即足以阻止人们继续犯该类罪。“许霆案”的重审判决，并不是所谓的“媒体审判”、“舆论审判”，更不是“司法对舆论的妥协”，而是“司法的归司法，舆论的归舆论”，是司法充分考虑了舆论背后的常理、严格适用了罪责刑相适应的刑法原则以及更好地平衡了法律效果和社会效果后所作出的理性判断。易言之，“许霆案”的重审判决，法官是理性而谦抑的，是能动且独立的，它体现了司法的谦抑性和刑罚的经济性，因而是适当的。因此，坚持司法谦抑原则，是追求法律效果和社会效果统一的必然反映，也是平和司法理念的客观要求。
三、司法谦抑有利于法律效果和社会效果统一
实现裁判的法律效果与社会效果统一，是平和司法理念的目的，也是检验司法裁判成功与否的一个重要标准。将法律效果和社会效果有机结合起来，强调法律适用中的社会价值考量，已经成为我国当代司法的应有之意和显著标志。[82] 正如广州中院刑二庭庭长甘正培解释，法院必须考虑法律效果与社会效果的统一。审判效果作为法律效果的实现结果，既是社会的客观存在，也是社会效果的一种表现形式。由于法律本身的普遍性和确定性(对个案不可能一一对应和完全吻合)，势必造成了法律和法律适用的矛盾。在社会与法律价值冲突时，如果只追求审判的法律效果，机械套用法律规则，就会得出不符合社会发展的裁判结果，许霆案发回重审就是最好的例证。[83]孔祥俊法官指出，在特殊情况下，常态的法律适用可能会导致严重的社会问题，或者严重脱离实际，或者出现极不公平的结果。此时，往往需要打破常态，转而采取特殊的法律途径。“颠倒论法”即是他所提倡的一种非常规方法。[84]笔者认为，“许霆案”即可以运用这种非常规裁判方法，对其恶意取款行为先入为主地确定答案，然后再去寻找支持这种答案的法律依据，以一种整体衡平视野来求证判决的正当性，相信这样的判决结果会更能体现法律效果与社会效果的统一。
结语
基于“许霆案”的法理学解读之后，笔者得出结论：平和司法理念，为我们司法实践中解决疑难案件提供了一种新的指导方向，它引导法官在判案中既要考虑法理与常理的协调，又要重视责任与惩罚的限度和必要性，从而最终实现裁判的法律效果与社会效果的有原则的统一。与此同时，平和司法理念还要求司法活动必须坚持司法近民、可接受和司法谦抑三项原则。“许霆案”是完全可以做到法理与常理、责任与惩罚以及法律效果与社会效果的协调统一的。一审判决许霆无期徒刑既没有体现法理与常理的协调，没有体现可接受原则，也没有很好地实现裁判的法律效果与社会效果的有机统一；“许霆案”重审虽然尚存在法官判决说理上的不足，但总体而言，该案的重审判决结果还是比较好地体现了上述三项基本原则，实现了法理与常理、责任与惩罚以及裁判的法律效果与社会效果的有原则统一。
平和司法理念作为一种公平允当、谦抑温和的司法实用主义，它以法理与常理的协调为核心，以平衡责任与惩罚为基点，以追求裁判的法律效果与社会效果相统一为目的的一种新型的现代司法理念。法律思维方式的重心在于对合法性的分析，即围绕着合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。[85]平和司法也必须设置一个基本的底限，即它必须以合法性为前提，只有当法律存在空白或者适用的法律明显脱离时代要求的情形下，才被迫牺牲法理以符合常理、符合社会公正、国民情感所能接受的最低标准。平和司法理念的提出是构建社会主义和谐社会的时代要求，是支撑和滋养各种具体制度的内心信仰，这不是一种仅注重价值层面的“宏大叙事”，[86]相反，它是培育和滋养所谓宏大叙事的背后价值的具体路径与选择。易言之，平和司法理念为法官处理疑难争议案件提供了一种新的法律思路和方向。
雷敏，上海交通大学，海南省民政厅。
THE NEW REFLECTION ON THE JUST & MODEST JUSTICE CONVICTION
JURISPRUDENTIAL RESEARCH ON XU TING CASE
【英文摘要】From the reflection of Xu Ting Case we find we lack a justice conviction which our time badly needs. On the basis of Xu Ting Case, I extract the just & modest justice conviction, and explain it in detail. The Just & modest justice conviction is a just and modest usefulism, which reconciles Law and Common Sense as the core, balances legal liability and punishment as the basis, and pursues the harmonization of law effect and social effect as the aim. Meanwhile, I create three new principles for the just & modest justice conviction, which are justice near to people, justice acceptability and justice modesty. The paper aims to analyze the necessity of modern justice conviction, stressing the value and sense, which in return provides a new law thinking and guiding for the doubtful and disputable cases during the judicial practice. The paper is divided into five parts. The first part analyzes the law problem of Xu Ting Case, and then draws my own opinion; The second part extracts a key jurisprudential problem called the just & modest justice conviction through Xu Ting Case, and explains the rich meaning of the conviction; The third part mainly discusses the reconciliation of Law and Common Sense, and then draws the principle of justice near to people; The fourth part elaborates the reconciliation of the law liability and punishment, and then draws the justice acceptability principle; The fifth part expresses the reconciliation of the law effect and social effect, and then draws justice modesty principle.
【英文关键词】xu ting case;justice near to people;justice acceptability;justice modesty;the just & modest justice conviction
【参考文献】
著作类
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[7]陈兴良，刑法理念导读，法律出版社，2003年，第219页
[8]丁天球，侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究，人民法院出版社，2005年，第180页
[9]董璠舆，日本司法制度，中国检察出版社，1992年，第9页
[10]龚祥瑞，现代西方司法制度，北京大学出版社，1993年，第19页
[11]公丕祥主编，中国法制现代化的进程（上卷）,中国人民公安大学出版社，1991年，第85—86页
[12]孔祥俊，司法理念与裁判方法，法律出版社，2005年，第223页
[13]参见李正生，法律经济学，电子科技大学出版社，2007年，第498页
[14]马明亮，协商性司法——一种新程序主义理念，法律出版社，2007年，第71页
[15]舒国滢，在法律的边缘，中国法制出版社，2000年，第58页
[16]苏惠渔主编，刑法学，中国政法大学出版社，1999年修订版，第657页
[17]王利明主编，民法，中国人民大学出版社，2000年，第491页
[18]王利明，侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社，2004年，第536页
[19]吴家友主编，法官论司法能力，法律出版社，2006年，第1页
[20]杨一平，司法正义论，法律出版社，1999年，第24-26页
[21]参见游伟主编，刑法理论与司法问题研究，上海文艺出版社，2001年，第23页
[22]游伟主编，刑法理论与司法问题研究，上海文艺出版社，2001年，第49页
[23]张文显主编：法理学，北京大学出版社，2007年第三版，第16页
[24]张文显主编，法理学，北京大学出版社，2007年第三版，第252-253页
[25]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第394页
[26]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第394-395页
[27]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第395页
[28]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第395-396页
[29]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第405-406页
[30]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第407-408页
[31]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第409-410页
[32]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第410页
[33]朱大旗，金融法，中国人民大学出版社，2000年，第151页
译著类
[1][美] 博登海默，邓正来译，法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，2004年，第248-249页
[2][德] 魏德士，丁晓春、吴越译，法理学，法律出版社，2005年，第28页
期刊类
[1]付立庆，“利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析，法学，2008年第2期
[2]胡玉鸿，法律技术的正当性基础，法学，2007年第7期
[3]孔祥俊，论法律效果与社会效果的统一，法律适用，2005年第1期
[4]李蒙，孔祥俊：法官应有大智慧，民主与法制，2007年第5期（上）
[5]潘伟明、黄建明，司法为民宗旨的确立是司法理念的新飞跃，湖南省社会主义学院学报，2005年第2期
[6]宋镇藤、徐志涛、薛二涛，平和司法：恢复性司法的本土化——关于平和司法理念与实践的调研报告，政法论丛，2007年第4期
[7]孙笑侠，司法权的性质是判断权，法学，1998年第8期
[8]谭大琼，现代司法理念与司法公正，恩施州党校学报，2006年第1期
[9]王利明，说返还不当得利责任与侵权责任的竞合，中国法学，1994年第5期
[10]参见郑成良，论法律形式合理性的十个问题，法制与社会发展，2005年第6期
[11]郑成良，法治理念与法律思维，吉林大学社会科学学报，2000年第4期
网上文献
[1]参见冰蝉丝雨博客，和谐社会视角下裁判的法律效果与社会效果的统一，载http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=81145。最后访问日期：2008年5月3日
[2]陈伟评，许霆盗窃金融机构案——我们的法律和法官都没有错，载http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=41152。最后访问日期：2008年5月1日
[3]参见陈远树，解读许霆案：形式正义与实质正义存在冲突，载http://news.sina.com.cn/c/2008-02-06/094114911230.shtml。最后访问日期：2008年4月29日
[4]调查_新浪网，载http://survey.news.sina.com.cn/voteresult.php?pid=20972。最后访问日期：2008年5月4日
[5]范愉，现代司法理念漫谈，载http://law-star.com/cacnew/200804/120015557.htm。最后访问日期：2008年5月8日
[6]参见贺卫方，专家说法之二：贺卫方——该指责的不应该是法官，载http://www.chinalawinfo.com/xin/disztxw.asp?code1=377&mark=6362。最后访问日期：2008年4月27日
[7]参见黄琼、李斯璐，男子趁ATM机出错提款171次后潜逃被判无期，载http://news.sina.com.cn/s/l/2007-12-17/013114534719.shtml。最后访问日期：2008年1月13日
[8]参见李泉，让人民陪审员制度成为司法亲民的纽带，载http://www.chinacourt.org/html/article/200505/16/161760.shtml。最后访问日期，2008年5月1日
[9]参见李斯璐、黄琼、余亚莲，男子恶意取款被判无期续：父亲称还钱无门，载 http://news.qq.com/a/20071224/000010.htm。最后访问日期，2008年5月1日
[10]刘仁文，为什么许霆被轻判更得民心，载http://news.sina.com.cn/pl/2008-04-02/081915275128.shtml。最后访问日期，2008年4月29日
[11]参见鲁钇山、黄顺宁，许霆恶意取款案发回重审 初定14日开庭，载http://news.sina.com.cn/s/l/2008-01-10/150214713451.shtml。最后访问日期：2008年2月22日
[12]参见毛兴刚、郑大平、陈伟，四川宜宾：用心、用脑、用情践行司法亲民方针，载http://www.jcrb.com/200804/ca700112.htm。最后访问日期：2008年5月1日
[13]参见夏祖珠，许霆案构成信用卡诈骗罪，载http://www.chinalawedu.com/huangye/viewArticle.asp?id=2996。最后访问日期，2008年5月1日
[14]参见肖文峰，一青年利用自动取款机系统出错恶意提款被判盗窃罪，载http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/31/content_6180867.htm。最后访问日期：2008年1月13日
[15]参见新浪网，专家称“恶意取款案”量刑过重，载http://news.sina.com.cn/o/2007-12-25/045213137466s.shtml。最后访问日期，2008年5月4日
[16]杨晓红，专家直指银行滥用公众权力，载http://news.sina.com.cn/o/2007-12-24/031013131266s.shtml。最后访问日期：2008年5月4日
[17]参见杨晓红、周皓，专家直指银行滥用公众权力，载http://news.sina.com.cn/o/2007-12-24/031013131266s.shtml。最后访问日期：2008年4月27日
[18]参见殷玉生，北大教授质疑最高院凭群众感觉判死刑背离法律，载http://news.sohu.com/20080416/n256326222.shtml。最后访问日期：2008年4月27日
[19]甄强，我市法院积极倡树司法亲民观发挥审判职能促进和谐创建，载http://www.weifang.gov.cn/WFDTX/JRWFX/t20080103_141862.htm。最后访问日期：2008年5月1日
[20]参见张俊鹏，许霆案改判是对法律效果的修正，载http://www.zgcjxxw.com/html/finance/CJ5/2008-4/3/08431425038194129.htm。最后访问日期：2008年5月3日
[21]张明楷，许霆案的定罪与量刑，载http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38711。最后访问日期：2008年5月4日
[22]参见张强、刘旦、陈穗华等，广州中院院长谈“许霆案”:法学家意见未必正确，载http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/19/content_7627655.htm。最后访问日期：2008年4月28日
[23]张建伟，调解了结的彭宇案留给我们什么，载http://www.jcrb.com/200804/ca700256.htm。最后访问日期：2008年5月8日
[24]郑成良，法治理念和法律思维论纲，载http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=9068。最后访问日期：2008年4月27日
论文集
[1]季卫东，中国司法的思维方式及其文化特征，见葛洪义主编，法律方法与法律思维，中国政法大学出版社，2005年，第71页
[2]参见赵芳，司法亲和力的法理思辨，见万鄂湘主编，公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集，人民法院出版社，2006年，第246页
[3]赵芳，司法亲和力的法理思辨，见万鄂湘主编，公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集，人民法院出版社，2006年，第245页
辞书类
[1]法律词典，法律出版社，2003年，第210页
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 本文为作者攻读上海交通大学法律硕士学位论文。
[2] 参见肖文峰：“一青年利用自动取款机系统出错恶意提款被判盗窃罪”，载http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/31/content_6180867.htm。最后访问日期：2008年1月13日。
[3] 参见黄琼、李斯璐：“男子趁ATM机出错提款171次后潜逃被判无期”，载http://news.sina.com.cn/s/l/2007-12-17/013114534719.shtml。最后访问日期：2008年1月13日。
[4] 参见鲁钇山、黄顺宁：“许霆恶意取款案发回重审 初定14日开庭”，载http://news.sina.com.cn/s/l/2008-01-10/150214713451.shtml。最后访问日期：2008年2月22日。
[5] 数据来源：调查_新浪网，共74602人参加调查，笔者制图。http://survey.news.sina.com.cn/voteresult.php?pid=20972。最后访问日期：2008年5月4日。
[6] 数据来源：调查_新浪网，共74602人参加调查，笔者制图。http://survey.news.sina.com.cn/voteresult.php?pid=20972。最后访问日期：2008年5月4日。
[7] 持此观点以华南理工大学法学院副院长徐松林为代表，他认为，对“许霆案”应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要动用刑法来解决，许霆是持有自己的工资卡、利用真实身份在公开场合取得财物不符合“秘密窃取”要件，许霆的行为应认定为民法上的不当得利。参见杨晓红，《专家直指银行滥用公众权力》，http://news.sina.com.cn/o/2007-12-24/031013131266s.shtml。最后访问日期：2008年5月4日。
[8] 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第491页。
[9] 王利明：《说返还不当得利责任与侵权责任的竞合》，载《中国法学》1994年第5期。
[10] 王利明：《侵权行为法研究》，上卷，中国人民大学出版社2004年版，第536页。
[11] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第569页。
[12] 参见夏祖珠：《许霆案构成信用卡诈骗罪》，载http://www.chinalawedu.com/huangye/viewArticle.asp?id=2996。最后访问日期，2008年5月1日。
[13] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第569页。
[14] 参见李斯璐、黄琼、余亚莲：“男子恶意取款被判无期续：父亲称还钱无门”，载 http://news.qq.com/a/20071224/000010.htm。最后访问日期，2008年5月1日。
[15] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第597页。
[16] 张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38711。最后访问日期：2008年5月4日。
[17] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第435页。
[18] 高铭喧、马克唱主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年10月第1版，第521页。
[19]《法律词典》，法律出版社2003年版，第210页。
[20] 张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38711。最后访问日期：2008年5月4日。
[21] 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年修订版，第657页。
[22] 陈伟评：《许霆盗窃金融机构案——我们的法律和法官都没有错》，载http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=41152。最后访问日期，2008年5月1日。
[23] 参见新浪网：《专家称“恶意取款案”量刑过重》，载http://news.sina.com.cn/o/2007-12-25/045213137466s.shtml。最后访问日期，2008年5月4日。
[24] 根据1997年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，刑法第264条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券其他款物、企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。
[25] 所谓银行，是指人民银行以及商业银行、政策性银行，还包括外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行在我国境内依法设立的分、支行等；非银行金融机构，也称“其他金融机构”，是指未冠以“银行”名称，经营信托投资、融资租赁、证券承销与经纪、各类保险等金融业务的金融机构，从广义上讲，非银行金融机构也是银行。朱大旗：《金融法》，中国人民大学出版社2000年版，第151页。
[26] 参见杨晓红、周皓：《专家直指银行滥用公众权力》，载http://news.sina.com.cn/o/2007-12-24/031013131266s.shtml。最后访问日期：2008年4月27日。
[27] 丁天球：《侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第180页。
[28] 参见张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38711。最后访问日期：2008年5月4日。
[29] 付立庆：《“利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析》，载《法学》2008年第2期。
[30] 论题只限于法院系统、针对法官而言，主要基于两点考虑，首先是受笔者研究范围和论文篇幅的限制；其次，检察院系统和检察官的“平和司法理念”所面临的问题、运作原理与法院系统和法官有很大差异，非一篇硕士论文所能涵盖。
[31] 范愉：《现代司法理念漫谈》，载http://law-star.com/cacnew/200804/120015557.htm。最后访问日期：2008年5月8日。
[32] 张文显主编：《法理学》，北京大学出版社，2007年第三版，第16页。
[33] 所谓舆论审判，笔者理解为在法院没有终审之前媒体即大肆宣扬炒作，甚至一些别有用心之人故意利用舆论来左右法官裁判，在缺乏对案件事实和证据的调查下，出于各种目的而根据一己观点诱导不知实情的群众声讨法院正在处理之中的具体案件，尤其是一些新型的、争议性大的案件审判，实质是利用舆论给法院施加了压力，是一种典型地干扰司法独立审判的行为。
[34] 孙笑侠：《司法权的性质是判断权》，载《法学》1998年第8期。
[35] 董璠舆：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第9页。
[36] 龚祥瑞：《现代西方司法制度》，北京大学出版社1993年版，第19页。
[37] 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第24-26页。
[38] 张文显主编：《法理学》，北京大学出版社，2007年第三版，第252-253页。
[39] 谭大琼：《现代司法理念与司法公正》，载《恩施州党校学报》2006年第1期。
[40] 潘伟明、黄建明：《司法为民宗旨的确立是司法理念的新飞跃》，载《湖南省社会主义学院学报》2005年第2期。
[41] 宋镇藤、徐志涛、薛二涛：《平和司法：恢复性司法的本土化——关于平和司法理念与实践的调研报告》，载《政法论丛》2007年第4期。
[42] 恢复性司法从本质上看，其核心在于，通过犯罪人与被害人（有时社区也参与其中）之间的对话、协商来解决形式案件。马明亮：《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007年5月第1版，第71页。
[43] 参见赵芳：《司法亲和力的法理思辨》，载《公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2006年版，第246页。
[44] 参见殷玉生：《北大教授质疑最高院凭群众感觉判死刑背离法律》，载http://news.sohu.com/20080416/n256326222.shtml。最后访问日期：2008年4月27日。
[45] 参见贺卫方：《专家说法之二：贺卫方——该指责的不应该是法官》，载http://www.chinalawinfo.com/xin/disztxw.asp?code1=377&mark=6362。最后访问日期：2008年4月27日。
[46] [德] 魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第28页。
[47] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。
[48] 孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第223页。
[49] 参见郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，载《法制与社会发展》2005年第6期。
[50] 公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》(上卷),中国人民公安大学出版社1991年版，第85—86页。
[51] 刘仁文：《为什么许霆被轻判更得民心》，载http://news.sina.com.cn/pl/2008-04-02/081915275128.shtml。最后访问日期，2008年4月29日。
[52] 吴家友主编：《法官论司法能力》，法律出版社2006年版，第1页。
[53] 参见陈远树：《解读许霆案：形式正义与实质正义存在冲突》，载http://news.sina.com.cn/c/2008-02-06/094114911230.shtml。最后访问日期：2008年4月29日。
[54] [美] 博登海默，《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第248-249页。
[55] “常理即文化公理”是郑成良教授的观点，郑教授之前也曾在“ 《法治理念和法律思维论纲》”一文中提到过“文化公理”这一概念，详见郑成良： 《法治理念和法律思维论纲》，http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=9068。最后访问日期：2008年4月27日。
[56] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。
[57] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。
[58] 参见张强、刘旦、陈穗华等；《广州中院院长谈“许霆案”:法学家意见未必正确》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/19/content_7627655.htm。最后访问日期：2008年4月28日。
[59] 这里的“干货”，是笔者受著名作家王蒙先生的作品《大块文章》的影响而移植过来的一个概念，主要用来说明“社会舆论”还是有一些批判性地思考和价值的，甚至比自诩为理性的法律人更具备理性，而且这种理性往往也是比较全面的，因为它凝聚了集体的智慧。
[60] 季卫东：《中国司法的思维方式及其文化特征》，载《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2005年版，第71页。
[61] 南京青年彭宇见义勇为，将在车站摔倒的老太太送到医院，反而被告上法庭，南京鼓楼区法院一审“从常理分析”判决彭宇赔偿原告45876元。该案的一审判决书法官在说理中弄巧成拙，其中对人含有恶意推断之所谓“常理常情”实际上不能服众，这种对“常理常情”的表述反而瓦解了判决的说服力，笔者认为是对“常理”的一种过度解释。参见张建伟：《调解了结的彭宇案留给我们什么》，载http://www.jcrb.com/200804/ca700256.htm。最后访问日期：2008年5月8日。
[62] 舒国滢：《在法律的边缘》，中国法制出版社2000年版，第58页。
[63] “期待可能性”理论的核心在于法不强人所难，其主旨就是在于对处于国家法律的强制压力下的行为人的人性弱点进行适度的倾斜保护，以体现人性关怀。游伟主编：《刑法理论与司法问题研究》，上海文艺出版社2001年9月第1版，第49页。
[64] 参见游伟主编：《刑法理论与司法问题研究》，上海文艺出版社2001年版，第23页。
[65] 现在很多媒体和舆论都在大肆宣扬“司法亲民”这种观念，包括一些法院也在鼓吹这种观念，笔者认为这是有问题的，它和司法独立原则相违背。参见毛兴刚 郑大平 陈伟，《四川宜宾：用心、用脑、用情践行司法亲民方针》，http://www.jcrb.com/200804/ca700112.htm。最后访问日期：2008年5月1日。参见李泉，《让人民陪审员制度成为司法亲民的纽带》，http://www.chinacourt.org/html/article/200505/16/161760.shtml。最后访问日期，2008年5月1日。又见“甄强，《我市法院积极倡树司法亲民观发挥审判职能促进和谐创建》，http://www.weifang.gov.cn/WFDTX/JRWFX/t20080103_141862.htm。最后访问日期：2008年5月1日。
[66] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394页。
[67] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394-395页。
[68] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第395页。
[69] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第395-396页。
[70] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第405-406页。
[71] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第407-408页。
[72] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第409-410页。
[73] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第410页。
[74] 鉴于笔者系结合“许霆案”进行探讨，文章从“责任与惩罚的统一”所派生的“罪责刑相适应原则”也仅适用于刑事领域；为了在民事经济和行政领域也能有相应的司法原则适用，笔者尝试给出一个比较抽象而模糊、同时也更多要求法官经验智慧的“可接受原则”，作为我国三大诉讼领域均可适用的司法原则之一。另，笔者曾试图以“过责相当原则”来作为“责任与惩罚的统一”派生原则，但很快被我的导师否决掉，因为行为的过错不能直接和承担的责任成正比，在法律上，很多情形下，虽然行为人有过错并造成了危害后果，但由于时效原因或者保护未成年人目的等其他缘故，法律上并不追究他们的责任，或者说法律上去评价这种行为将变得“不可接受”。
[75] 陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第379页。
[76] 参见李正生：《法律经济学》，电子科技大学出版社，2007年版，第498页。
[77] 参见中国法院网：《和谐社会视角下裁判的法律效果与社会效果的统一》，载http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=81145。最后访问日期：2008年5月3日。
[78] 参见中国法院网：《和谐社会视角下裁判的法律效果与社会效果的统一》，载http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=81145。最后访问日期：2008年5月3日。
[79] 赵芳：《司法亲和力的法理思辨》，载《公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2006年版，第245页。
[80] 陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第189页。
[81] 陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第219页。
[82] 孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一》，载《法律适用》2005年第1期。
[83]参见张俊鹏：《许霆案改判是对法律效果的修正》，载http://www.zgcjxxw.com/html/finance/CJ5/2008-4/3/08431425038194129.htm。最后访问日期：2008年5月3日。
[84] 颠倒论法，即在特殊情况下，法官应该先入为主地首先确定答案，然后寻求支持这种答案的路径，为答案的正当性寻找证明。参见李蒙：《孔祥俊：法官应有大智慧》，载《民主与法制》2007年第5期（上）。
[85] 郑成良：《法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[86] 这里的“宏大叙事”，笔者理解为如同“以人文本”、“尊重和保护人权”或“构建和谐社会”等较抽象而宏观意义上的价值追求。
【出处】《上海交通大学》2008年硕士论文；中国知网优秀硕士论文库
