内容提要：本文在研读《刑案汇览》、《驳案新编》、《汝东判语》、《吴中判牍》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》等一批有代表性的清代判例汇编的基础上，对清代司法实践中适用的法律渊源作了系统考察。文章认为，在清代，不仅《大清律例》等国家正式法典在法院审判活动中是得到严格遵守的，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官吏作出判决时的重要依据。文章指出，清代法律渊源的表现形式尽管是多元的，但在适用时，统治阶级又将多元的法律渊源锤炼成一元的准则体系，以维护统一的社会秩序。清代各级审判机关在审理案件时都比较认真仔细，这是清代司法运作的主流，草率马虎，滥杀无辜的现象确实存在，但它不代表法律适用的整体状况。
法律渊源（德语为Rechtsquellen，英语为Sources of law），一般简称法源，大体包含两种意义：一是指法的本质渊源，即法这一社会规范是从哪里来的？它涉及的是法的来源、形成问题。如法是源自神的昭示？还是君主的意志？抑或是人民的“公意”？二是指法的形式渊源，即法的（存在）表现方式：某一时期某一国家的法律是由哪些规范来表现的，是由国家立法机关通过正当的法定程序制定出来的成文法规？还是被国家认可的不成文的习惯？抑或是在法院中被遵循适用的判例？乃至法学家个人的著作、学说？一般而言，学术界在使用法律渊源一词时，主要是在第二种意义上。
法律渊源，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。在西方，无论是古罗马法学家盖尤斯（Gaius,130-180）的名著《法学阶梯》，还是近代法学大师萨维尼（Savigny,1779-1861）、祁克（Gierke,1841-1921）和惹尼（Geny,1861-1956）的作品，首先涉及的课题也是法律渊源。[1]对一国法律渊源的研究，比对一国法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作——在一国的司法审判实践中，它依据的是哪些规范？[2]
清，作为中国封建社会最后一个王朝，其实力曾达到了中国古代之最，其司法机关适用的法律渊源也是中国历史上最为丰富的。对其法律渊源进行专项研究，不仅可以获取中国古代法律适用的典型图像，也可以进一步帮助我们理解中国古代法律渊源在近现代中国的变异和影响，对分析所谓中国法的“本土资源”也具有现实意义。当然，中国古代并无“法律渊源”一词，该词是西方语境中的概念，但由于它对司法实践中适用的法律规范具有正确的概括力和抽象表述的能力，也由于本文研究的虽是清代司法实践中适用的法律规范，但读者却是受过现代法律训练的专业人员。故这里还是使用了法律渊源这一基本概念。
就中国法律史和法学史研究的现状而言，对清代法律渊源的研究尚未系统展开，在已发表的零星成果中，学者之间的认识也是不统一的。并且往往是从法律体系的角度即从成文立法角度阐述此问题。而笔者认为，弄清某一时期法律渊源的实际状态，必须深入到这些法律渊源的具体运作过程中去。为此，笔者比较认真地阅读了清代一批典型的判例文献，如《刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《驳案新编》、《汝东判语》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》、《吴中判牍》、《鹿洲公案》等，有了一些心得和体会。下面，试将其归纳总结，并向学界同仁作一汇报，以求正于诸贤。
一
在清代的法律渊源中，最为重要和基本的，当然是律和例了。
在清代，律，就是大清律，例，就是条例。清王朝建立以后，曾于顺治四年（1647年）、[3]雍正三年（1725年）[4]和乾隆五年（1740年）分别颁布了《大清律集解附例》、《大清律集解》和《大清律例》三部正式的成文法典，最后定本律四百三十六条，附条例一千零四十九条。学术界比较一致地认为，大清律吸收了唐以后各朝大法的精华，是统治阶级成熟的意志的表现，自乾隆五年定本以后，至清王朝解体，不再有增损。而适应社会发展，不断作出调整并有发展有变化的是例，它不断得到增补，至同治年间已增加到一千八百九十二条。[5]关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。
关于律和例在清代司法实践中是否得到严格贯彻的问题，学术界的认识并不一致。大部分学者认为，《大清律例》是得到严格遵守的。但也有部分学者认为，在清代，例是得到遵守的，但律的遵守并不严格。[6]尤其是由于例基本上是皇帝在适用律文之基础上颁发的敕令，且数量众多，因此，它的适用往往冲击了律的执行，出现了以例代律、以例破律的情况。[7]
那么，实际的情况到底如何？笔者通过对上述判例文献的研读，分析出律例的适用，在清代共有六种情况：
第一种情况，是对律文的严格遵守，在刑事案件中，这种情况尤为突出。《大清律例》“刑律·断罪引律令”条明确规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例，违者（如不具引），笞三十。”《刑案汇览》卷三十七还记录了皇帝上谕：官员承问引律不当，将应拟军流以下之人错拟斩绞者，府州县官降三级调用。[8]
因此，在清代，审案首先必须认真、审慎地引用律文是一条基本原则。从《刑案汇览》等案例汇编来看，判案不引用律文的极少。司法机关在定罪量刑时首先出现的用语往往是“查律载……”、“依……律，拟……”。县府衙门及刑部在引用律文审理案件时，不仅反复推敲各案的具体情节，寻找与其最为妥贴（“允协”）的律文，而且在适用律文时，往往会层层分析，反复推敲，以使其最为恰当：
东抚（山东巡抚）咨：外结徒犯内刘虎臣殴伤无服族婶刘郑氏成废一案。查刘郑氏系刘虎臣无服族婶。刘虎臣将其殴伤成废，系卑幼犯尊。自应照同姓亲属相殴、卑幼犯尊长加一等之律问拟。该省将刘虎臣依凡殴伤人成废律拟以满徒，系属错误。应改依折跌人肢体成废满徒律上加一等，杖一百流三千里。仍令专咨报部（道光八年说帖）。[9]
有时，甚至还出现了如下改适用例为适用律的情况：
乾隆四十六年，湖北黄冈县民曾荣怀诬窃拷打徐起才身死。湖北巡抚比照“诬窃为盗”之例，处斩监候。刑部认为量刑尚可，但定罪不准，应改依“诬良为窃拷打致死律”处斩监候，秋后处决。并提出：“嗣后，遇有诬良为窃拷打致死之案，俱照此引用，不得循旧牵引，致案情不符，并通行一体，遵照办理。”乾隆皇帝批示：“依议。钦此。”[10]
第二种情况是，当没有律文可引时，审判机关一般以例文为准，“查例载……”、“依例……，拟……”也是各判例法文献中的基本用语。如嘉庆中叶，内务府包衣旗人海寿，因违反伊父教令被呈送发遣黑龙江当差，在配不服管束，被当地将军解部销除旗档，改发云贵两广与民人一体管束。适逢嘉庆二十五年八月二十八日恩诏释回。该犯仍不悛改，时常醉闹，兹经伊母恳求发遣，内务府遂将其照民人之例发遣新疆为奴。对该案的处理，大清律上并无专条，上述内务府的判决，完全是遵照了例的规定：“旗下另户人等因犯逃人匪类及别项罪名发遣黑龙江等处，不行改过复行犯罪，即销除旗档，改发云贵两广极边烟瘴与民人一体管束。又，触犯父母发遣之犯，遇赦释回后再有触犯，复经父母呈送民人发往新疆给官兵为奴”。[11]
清中叶以后，各级审判机关在处理贩卖鸦片烟、涉外贸易、华洋诉讼等案件时，基本上也都是适用条例的。从笔者接触的材料来看，在清代的司法实践中，无律文或律文不合适时引用例的约占刑事案件的五分之一左右。
第三种情况，是对律文作扩张解释，扩大律文的适用范围。如在《驳案新编》卷三“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳·貌应瑞”一案中，貌应瑞之妻张氏与王幅多次通奸，被貌应瑞撞破后受到责打，仍不思悔改。后王幅买馍送与张氏，在巷道内共坐谈笑，被貌应瑞撞见，张氏被貌应瑞殴死。初审据杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所杀死奸妇，本夫为杖责，奸夫为绞候）。刑部认为：“平日未经和奸之人，一男一女面见然一处，亦涉调戏勾引之嫌，况王幅素系该氏奸夫，今复同坐说笑，其为恋奸欲续情事显然。是同坐既属恋奸，巷道即属奸所。律载非奸所一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同坐一处，不可不谓之奸所。”故此案中本夫貌应瑞杀死奸妇张氏，应定杖责，而奸夫王幅则定绞监候。皇帝批准了此判决。很清楚，此案中，刑部扩张解释了律文中“奸所”的含义，扩大了该条律文适用的范围，从而创立了一项判例法的原则，完成了一项新的立法。
第四种情况是既适用律，又适用例。《刑案汇览》、《驳案新编》中这样的例子很多。如《驳案新编》卷十“轮奸·赵二虎”一案，赵二虎见狄元魁出门，其女儿狄有姐孤身在家，遂起意邀周黑虎前去轮奸。在处理此案时，刑部不仅引用律，也适用例：“臣部查例载，轮奸之案，审实俱照光棍例分别首从定拟。又，光棍（例）为首者斩立决，为从者绞监候。又，律载：强奸者绞监候，未成者杖一百，流三千里。（律）注云：若以强合以和成犹非强也等语，是强奸与轮奸之犯，罪名轻重不同。”此案中，刑部最后依律及律注将赵二虎核定为轮奸犯，并依例处以斩立决。
有时，在适用律还是例的问题上，各级审判机关会反复推敲，仔细斟酌，以达到罪与刑的最相适应。如在《刑案汇览》卷三十五“调戏人妻致夫自尽”一案中，天津人刘添贵见李发之妻貌美，多次带人公然前去调戏，使李发气愤之极而自尽。省巡抚在审理此案时，先是感到“棍徒扰害之例”比较合适，故适用此例将其定罪。刑部在复审时，又认为“因奸威逼人致死律”更加适合此案，遂下令该省照律重审。该省重审时，又感到应当适用“调戏致其夫羞忿自尽例”为妥当，故依此例判刘添贵为绞监候。刑部最后认可了该省的判决。在《刑案汇览》卷十九“李有亮割人生殖器”等案件中，审判机关也是依据具体的案情而审慎地决定是适用律还是例。
第五种情况，是既无合适的律文，又无相应的条例可以适用时，审判机关一般会寻找最为接近的律例，类推比照适用。如《大清律例》有孀妇守志因亲属逼嫁自尽而加以旌表的规定，但对有夫之妇未作规定。在《驳案新编》卷四“逼嫁有夫堂妹自刎·李金钊”一案中，刑部就认为，“查有夫之妇因亲属逼嫁自尽，例无旌表明条，……应比照孀妇守志因亲属逼嫁自尽之例……。”又如，《驳案新编》卷五“擅用赦字世表字样拟徒·韦玉振”一案记载：乾隆四十三年，江苏韦玉振于引述家谱内妄用“赦”字、“世表”字样，该省巡抚照违制律处杖一百、衣顶裭革、折责发落。刑部认为，韦玉振除妄用“赦”字、“世表”之外，虽然无“悖逆之迹，然究属僭疾，非仅违制可比。但查律例内，并无僭妄治罪专条。例得比照引用。查律载：僭用违禁龙凤纹者，杖一百，徒三年。”最后，比照此律处韦玉振杖一百，徒三年。
第六种情况是以例改律、以例破律。由于律文变化很小，有时确实不能适应社会发展的需要，故通过例来予以补充或修正的情况也是很多的。这也可以理解为以例改律、以例破律。在《刑案汇览》卷八“掖刀匪徒奸占良妇情节凶横”一案中，田二和其父田坤、弟田三都是掖刀匪徒，素来横行乡里。田二先后奸占民妻谢氏、张氏，田三也强行奸占民妻王氏为妾。山东巡抚和刑部山东司在定案时依据“豪势之人强夺良家妻女奸占为妻妾律”将田二拟绞监候，田坤、田三依棍徒例拟军。皇帝在复核此案时指出：田二等作为掖刀匪徒，本来就应当受到法律的惩罚。现在田二又多次奸占民妻，横行乡里，实属罪恶之极。照律判处绞监候未免太轻，应加重判以绞立决，并下旨：嗣后，如有类似案件，均照此案办理。此案中，原有的律文没有涉及掖刀匪徒这一层次，量刑时不够严厉。故皇帝以例破律，创制了新的量刑原则。
在大清律中，旗人犯了罪之后，一般在处罚上可以享受比汉人轻的优遇。但随着满清统治秩序的日益稳定，旗人和汉人的同化，有些方面再给予旗人以特权就没有意义了。《驳案新编》卷一“庄屯无差使旗人不准折枷·方天秃”一案就反映了这种社会变化。此案中，天津县旗人方天秃伙同船户盗卖漕米。按照《大清律例》“名例律·犯罪免发遣”条的规定：凡旗人犯罪，笞、杖，各照数鞭责。军、流、徒，免发遣，分别枷号。刑部在复审时认为：方天秃虽为旗人，可以享受律的优遇，但在此案中情况有例外，因为一方面，方天秃驻扎在京外，与民（汉）人混居日久；另一方面，清王朝统一已久，海内外一统，“中外一家”，“民人与旗人并无歧视”，故对方天秃仍处以实徒五年，不准折枷。并在此判例上形成一条新例：嗣后，凡“庄屯旗人及各处庄头并驻防之无差使者，其流徒罪名俱照民人一例发遣。”
像上述以例改律、以例破律的情况在《刑案汇览》、《驳案新编》中还是比较多的。但这种现象，并不能说明在清代，律文已经不重要了，或者像有的学者所说的那样，例的地位高于律。而只能说，由于乾隆五年以后，清政府不再对律文进行修改和补充，故它对以后社会的发展变化无法作出适时的调整，加上律文比较原则，数量比较少，无法满足社会发展的需要，因此，统治阶级不得不用例来适应这些变化，对律文规定的“盲点”进行救济。清代律少例多，以及律不变例常变，就是这种社会现实的反映。
第五种情况，是以新例破旧例。乾隆五十六年江苏省拿获私盐罪犯谢鸿仪、孙元梅等。孙元梅是监生，窝藏私盐有四千斤之多。按旧例“监生犯事，罪应发遣者，例只发往当差”，不必为奴。刑部认为，孙元梅“恃符庇匪”，不能因他是监生就可以免其为奴，“应将该犯发黑龙江给披甲人为奴”。乾隆认为刑部的意见非常正确。于是在名例律的“徒流迁徙地方”条后续纂了一条新例：“进士、举贡、生员、监生犯事，如只系寻常过犯，不致行止败类者，仍照旧例办理外；若系党恶窝匪卑污下贱，罪应发遣黑龙江等处者，俱照平人一例问拟，发遣为奴”。[12]
这种以新例修改旧例的判例，在《刑案汇览》和《驳案新编》中比比皆是。它实际上是通过颁布新例开创了一项新的判例法原则。有时，还会从这种以新例破旧例中诞生一系列新的条例。比如，在乾隆年间，曾发生了这么一案：王学孔、敖子明于乾隆三十六年、三十九年间多次盗坟剥取尸体之衣服出卖。按照律的规定应拟绞监候。但因为二犯是过了三年后才被抓获的。遵乾隆三十九年的上谕：“凡有重罪应入情实罪犯，经二、三年后始行就获到案，其本罪如系应拟斩绞监候者，均著改为立决。”[13]
据此上谕（新例），刑部将王学孔、敖子明改为绞立决。案件经三法司核拟于乾隆四十年上报皇帝以后，乾隆进一步批示：“刨坟绞犯逃后二、三年被获之王学孔、敖子明，仿照上年谕旨拟改立决一本所办未免误会朕意。前旨所云凡有重罪应入情实人犯，经二、三年后始行就获，应改为立决者，原指谋故杀等犯情罪重大者而言，以其事关人命，应即抵偿。若复潜窜稽诛，其情尤为可恶，一经弋获，自应决不待时，以戟凶恶而申宪典。若此等刨坟为首及三次人犯，虽例应拟绞入于情实，然皆贫民无奈为此，有司民之责者当引以为愧，而其犯实无人命之可偿也，即入本年秋审情实足矣。有何不可待而改为立决乎？朕办理庶狱，凡权衡轻重，一准情理之平，从不肯稍有过当。王学孔、敖子明即著照此旨办理。嗣后问拟斩绞监候之犯，经二、三年后始行就获者，何项应改立决，何项仍应监候，并著刑部悉心核议酌定条例具奏。余依议，钦此。”据此批示，刑部整理出有关人命应拟斩候者五十三条、应绞候者六十九条内，如犯罪拒捕杀人等类与谋杀、故杀情罪相等者，共计六十七条，[14]若脱逃至二、三年后始行就获，均应即改立决外，寻常命案如斗杀误杀，本出无心为从加功，首犯业已拟抵，及尊长致死卑幼、长官致死部民并一切被逼受累死由自尽等项，共计五十五条，虽其中间有所犯情节较重秋审时应拟情实之案，但其犯案之时尚非有心藐玩，则脱逃被获稍缓其须臾之死，以待秋决，亦属情法适平，应仍照本律本例拟以监候，秋审时入于情实办理。[15]
在律例的适用方面，刑部作为中央司法机关的主要承担者，起着核心的作用。从大量判例卷宗来看，刑部在复核各地上报的案件时，不仅非常仔细、认真地弄清犯罪事实，寻找最为适合于此案的法律渊源，而且常常以“事关人命，未便率复，应令该抚再行详核……”等为由，驳回让地方重审。有些属死刑以下的案件，或地方早已审结且已执行的案件，如刑部在审核地方上报的名册中发现有问题，也会毫不犹豫地作出改判的决定。如道光九年刑部的一项说帖（刑部内部的意见书）记述了如下一案：
苏抚（江苏巡抚）咨：道光七年冬季分外结徒犯一案。查：册内赣榆县民皮常刃伤孟金一案。查律载：“过失伤人，准斗伤依律取赎”。注云：“或因升高险足有蹉跌累及同伴，或共举重物力不能制损及同举物者。凡初无害人之意而偶致伤人者，皆准斗伤收赎”等语。此案皮常与同主雇工孟金素无嫌隙，因一同铡草喂牛，该犯将刀提起，孟金右手伸进刀下取草。该犯将刀失手落下，以致铡落孟金右手。情异争斗，伤非意料。正与过失杀律注所称“初无害人之意，偶致伤人者”情事相同。自应照过失伤律收赎。该抚将该犯照刃伤人律拟徒，殊未允协。惟该犯业已发配杖责，遇赦减释，未便再追赎银，以致重科。应于稿尾声明更正备案（道光九年说帖）。[16]
一般情况下，刑部感到总督、巡抚所判不合适，就将其驳回重审。重审时总督、巡抚一般都照刑部的意见办。有时上下几次来回，督抚也不能违背刑部的意见。但有时情况也有例外，据《驳案新编》卷十“谋杀人从而加功减一等·葛高氏”一案记载：刑部认为将葛高氏拟（充）军殊为允协，驳回让其重审。而山东巡抚则认为：葛高氏虽与葛秉学通奸，但后者起意谋杀她丈夫葛秉魁时，葛高氏未与同谋。葛秉学逼令她帮砍，并声言如不砍，也杀死她。葛高氏顾及性命，不得不取斧帮砍了两下。但此时，葛秉学已经砍了二十二刀，即使没有葛高氏的帮助，葛秉魁也必死无疑。故葛高氏与葛秉学还是应有所区别。所以，拟“谋杀人从而加功者绞监候”律，因未同谋而量减一等，杖一百，流三千里。最后，刑部也同意了巡抚的判决。有学者认为，在适用律例时，皇帝起着关键作用。中国的司法实践都是以皇帝的意志为转移的。“居于复审制度顶点的皇帝不仅对需要比附的案件，而且对所有上奏案件的原案，都享有不受现存成文法或自己以前所下判断拘束，自由地作出最终裁决的权力。……换言之，在这种制度中皇帝发挥着两种不可或缺的特殊功能。一个功能是居于以成文法为根据而展开的复审制的顶点，通过保证脱法擅断的行为受到惩罚，监督并强制着官吏们严格遵循成文法。但皇帝的另一个功能却在于自由地改变官吏们严格依照成文法作成的判决原案，以超越凌驾于一切法律之上的方法来求得实质的平衡。”[17]
上述说法与清代司法实践并不完全相符。虽然，在理论或制度上，皇帝在适用法律时享有不受限制的自由裁量权。但事实上，皇帝在判案时，也不是能随心所欲的，他也要受当时的各种社会关系、统治秩序、政策因素等的制约。《刑案汇览》中有一个案件，皇帝阅后认为不妥下令臣下重审，但刑部官员却固执地抵制住，最后，皇帝无可奈何地同意了刑部的意见：“晋抚（山西巡抚）咨：孙伦元因窃锯孙守智树枝，被殴后自缢身死一案。查：孙守智系孙伦元无服族孙。因孙伦元窃锯树枝，该犯用枣木铁鎝钩背殴伤孙伦元右，并臁肕偏裹骨折。嗣孙伦元因行窃被殴，无颜做人，羞愧自缢身死。职等查孙伦元身死之处，系行窃败露，轻生自尽，与人无尤。惟孙伦元系孙守智无服族祖，尊卑名分犹存。该抚将该犯依‘折伤成废满徒’律上加一等，拟杖一百，流二千里，与律相符，应请照复。
奉批：究因尊长犯窃所致，应令再行查核等因（显然，皇帝认为处刑太重了一点）。
遵查：亲有养赡之义。故‘相盗律’内，得以服制递减、免刺；若有杀伤，仍以本律从其重者论。所以轻窃盗而重杀伤也。职等检查，并无办过此案成案。公同酌核，应请仍照前议照复。奉批：既无成案，只可照复（嘉庆元年说帖）。”[18]
当然，在一般情况下，皇帝的意志都是得到刑部的重视和执行的，修改原有的律文以及条例，创设新例，主要是皇帝的意志。但这种情况不是很多，在大部分情况下，皇帝也是严格遵循既定的法律行事的，他还常常提醒各级司法官吏体察其维护法律的尊严、保证执法公正的良苦用心。在《驳案新编》卷三十一“斩候重犯毋庸声叙不足蔽辜改拟立决·窦十”一案中，窦十持刀砍死夏喜，又砍伤夏三、张禄等四人，畏罪逃逸，后被抓获。巡抚审明定拟，并称该犯情罪可恶，仅按律拟斩监候不足蔽辜，请旨即行正法。乾隆批示：“此等淫恶凶犯，情节固为可恶，但按律拟以斩候，于法已无可加。若因其情罪较重，只须赶入本年秋审情实，不使久系稽诛。尚非决不待时之犯，乃声叙以为不足蔽辜请即正法，恐无识者转疑为有意从严。所办未免过当。朕办理庶狱，惟期公当，不肯稍存畸轻畸重之见。内外问刑衙门，均当体朕此意。著传谕各督抚：嗣后如遇此等案犯，按律定拟后即夹片声明，赶入本年秋审情实，较之寻常案件归入下年秋审者已属从严。毋庸将不足蔽辜字样声叙。此案除交刑部存记办理外，并著传谕国泰及各督抚奏事之便谕令知之。钦此。”笔者对《驳案新编》的所有案例作了分析统计，在三十二卷所收总共三百十二件命案中，皇帝推翻刑部的判决作出改判的只有二十八件，占全部案件的十分之一都不到。在绝大多数情况下，皇帝在刑部上报的案卷上，只是批：“旨……，余依议，钦此。”“旨，依议，钦此。”“旨……，依拟应斩（绞），著监候，秋后处决，余依议，钦此。”只有极少数案件，皇帝才推翻刑部的意见，作出新的判决。至于不顾律例，不考虑刑部的意见，不顾具体的案情，随心所欲地乱判的事例，从笔者接触到的案卷来看，还没有过。[19]
事实上，皇帝改变律、例的适用，一般都是有其相当理由的，下面试举几例：
康熙二十年，理藩院处理一案：盗马罪犯阿毕大等五人，被依律判处斩立决，家产妻子，则给失马之人为奴。理藩院上报案情后，康熙指出：“朕念人命关系重大，每于无可宽贷之中，示以法外得生之路。《书》所谓罪疑惟轻也。阿毕大等，家产妻子，既给失马之人，若本犯免死，给与为奴，则失马者，得人役使，于法未为不当。嗣后著为定例”。[20]
此案中，皇帝改变法律适用的主要理由，在于减少不必要的杀戮（盗马毕竟不如谋反、谋大逆等罪行对统治阶级有致命的威胁），让罪犯为失马者服役干活，于经济上考虑也是合适的，有利于稳定社会的秩序。乾隆二十四年，贵州县民吕明善与卢氏通奸，为达到长期霸占卢氏之目的，在一次搬家途中乘卢氏不备，用刀捅死了其丈夫吕明弼，并持刀威吓卢氏一起移尸弃沟。当时，卢氏虑吕明善凶恶未敢声张，仅将杀人凶刀捡藏。后遇乡约，卢氏即上前哭诉前情，并交出凶刀。乡约等立将吕明善抓获送官。该省巡抚将吕明善依奸夫起意杀死亲夫例拟斩立决，卢氏依奸夫自杀其夫奸妇虽不知情绞监候律拟绞监候。刑部虽指明了巡抚适用法律上的一些问题，但仍维持了原判。案子送到皇帝处，乾隆批示：“旨：吕明善著即处斩。卢氏本不知情，见夫被杀，当即哭喊，因迫于凶悍，勉强隐忍，密藏凶刀，一闻乡约访查，即交出凶刀，将吕明善拿获，以雪夫冤，实有不忍致死其夫之心。著从宽免死，照例减等发落。”[21]
这里，乾隆改变了法律的适用，主要是认为此法律太过于僵化，也太过于严酷。因为卢氏有通奸之过，但无谋杀丈夫之心，处以死刑似太过分。[22]
嘉庆初年，湖北安襄郧荆道胡齐仑私扣军需二万九千余两，并捏报战果，骗得晋升。事发后，被依“侵盗仓库钱粮入己数在一千两以上者，斩监候”之例，判决斩监候。皇帝批示：胡齐仑“今业已动刑监禁一年之久，或致病弊，转得幸逃显戮。然予以斩决，在胡齐仑虽不足惜，而于本律究有所加。朕详慎庶狱，俱系按例办理，从不肯有意从严。胡齐仑着即处绞，余依议。将此通谕中外并领兵大员及现办军需者知之。钦此”。[23]
此案中，嘉庆作出改判，表明了皇帝的良苦用心：既要避免由于长期拘押犯人如病死则会使其逃避法律惩处的遗憾，又不愿随意加重法定的刑罚。故最后采取了折衷的办法，将斩监候改为绞立决，绞刑比斩刑轻，但立决又比监候重，两相抵销，在观念上取得执法公允的效果：既不能让当事人逃避法律制裁，又要公正执法，不违背律意。
嘉庆十年六月二十三日，皇帝在阅刑部上报嘉庆九年河南省秋审情实册中赵芳一案时指出：此案赵芳先与胡约之母赵氏通奸，又因见胡约之妻向氏年轻貌美，起意强奸不从。该犯因胡约向其借钱，即主使将向氏殴逼。向氏仍不依允。该犯辄喝令胡约将向氏殴死。实属淫乱恶极。问拟斩监候入于情实，尚觉罪浮于法。至胡约一犯，先经赵芳与伊母赵氏通奸，因利其资助，并未阻止，已属丧心蔑理。迨乘向氏睡卧在床，自行拿住，让赵芳强奸，无耻至极。最后竟听从赵芳主使，殴逼向氏致死，实非人类。“试思寻常故杀妻之案，尚当问拟绞候。其或有因卖奸等项别情起衅者，秋谳时无不予勾。今胡约一犯，该（省巡）抚援照凡人共殴为从减等例问拟流罪，殊属轻纵。刑部照议核复，实属非是。……赵芳著即行处斩，胡约现在流徙何处，著行知该省地方官，即将该犯于配所绞决。所有原拟罪名错误之巡抚、臬司，著该部查取职名议处。……嗣后，问刑衙门遇有似此案件，即将本夫问拟绞候，不得仍照凡人同谋共殴律分别首从定拟，以昭平允而维风教，将此通谕知之。钦此。”[24]
此案中皇帝作出改判，完全出于敦清伦理风气，也是表明在泛道德主义支配下宗法社会中不能容忍胡约这种无耻小人的现实。
在律例是清代基本法律渊源的问题上，最后还须搞清楚的就是《大清律例》在大量户婚、钱谷、土地、借贷等民事案件中是否得到了适用。换言之，律例是否清代民事审判的基本法律渊源？在这个问题上，学术界也是有不同看法的。
有些学者认为，在清代的民事审判中，律例是被适用的，但数量很小。清代民事审判的法律渊源是法、情、理，而后两者是主要的。如美籍华裔学者曹文彦指出：“在纠纷解决中，首先依据的是情（human sentiment），其次是理（reason），最后才是法（law），这是中国人自古以来的传统。”[25]
日本学者滋贺秀三也指出：“通常，法官在听讼时一般需要考虑国法中有哪些可作为其判断基准的条款。但是，‘所有判断都必须根据对国法的解释才能作出’这种思想方法，从根本上是不存在的。”[26]
也有一部分学者认为，在清代，即使民事案件的审理，所依据的也主要是律例，其代表为张晋藩和黄宗智。如张晋藩认为：清代有关户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃等民事法律条文，散见在《大清律例》、《户部则例》、《清会典》以及有关的则例、事例当中，它们是审断民事案件的法律根据。从现存司法档案中，可以看出依律例断案是最基本的形式。由于法律是国家意志与利益的体现，尽管民间细故不同于刑事案件，不具有对于人身、社会、国家的危险性，但律有明文者仍须依律科断，即使是事隔多年的积案，如有律例可循，仍须按律例审处。作者还举了若干的例子予以说明。[27]
黄宗智在《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》一书中，在对清代所留下来的巴县、宝坻和淡新三地的司法档案进行了详尽的分析之后，对国外学者关于清代民事审判主要不是依据律例对案件作出明确的判决，而是着重于调解的观点进行了批判，认为在清代的民事审判中，“州县官极少从事调解。我所使用的巴县、宝坻，以及淡新档案，都说明了这一点。在二百二十一件经过庭审的案子中，有一百七十件（占百分之七十七）皆经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决。……同样，那些‘无人胜诉’（即在法庭上未明确判定当事人中哪一方为胜诉――引者）的案子也大多依据律例作了判决：三十三例中占了二十二例。换言之，在所有案件中有百分之八十七都是明确通过法律加以解决的”。[28]作者接着对这些档案资料进行了详细剖析，以证明上述观点。
上述两种观点，在承认律例是清代民事审判的法律渊源这一点上是一致的，分歧主要集中在清代的民事审判是以律例为主还是以情理为主这一点上。前者认为是以情理为主，律例为辅，后者则相反。笔者认为，从清代民事审判制度的运作实际来看，第二种观点与事实更为一致一些。当然，张晋藩的观点尚缺少统计学上的数据来支撑，黄宗智的论点也可以被人们认为光有三地的档案还不足以说明整个清代的状况。事实上，由于清代的民事审判档案浩如烟海，从中进行分析统计并非易事。因此，笔者仅想以上述几部判例汇编来对张晋藩和黄宗智的观点作些补充。从笔者接触的清代各判例文献来看，在民事审判中适用律例或者其原则的为数很多。如在雍正年间广东普宁兼潮阳知县蓝鼎元的《鹿洲公案》一书中，共收录了判例二十四件，其中与民事相关者有六件（“兄弟讼田”、“改甲册”、“没字词”、“三山王多口”、“忍心长舌”、“五营兵食”）。十八件刑事案自不用说，在这六件民事案中，蓝鼎元主要也是依据律例或作为直接判案的依据，或作为从事调解结案的基础。即使在“兄弟讼田”这一涉及土地继承争讼的案件中，蓝鼎元使用了调解和训誡的手段，但最后判决的原则仍然是大清律例的精神。“法在必行，民自不犯”是蓝鼎元审判的基本信念。
在《徐雨峰中丞勘语》中，收录了康熙后期著名的士人徐士林所作的判例件。其中和民事审判相涉者有，在件民事案件中，明确适用律例的有件，适用律例的原则的有件。这些数字表明，徐士林在民事审判中，适用律例是主要的方面。
在《吴中判牍》（光绪初年苏州太守蒯德模著）中，共收录民事案件四十四件，当中，除了六件或简单驳回，或用儒家经义进行调解，或依行政权判决[29]之外，其余三十八件均依据律例的规定以及其原则作了明确的裁断。
在光绪年间清朝名士樊增祥的著作《樊山判牍》中，收录了判、禀、禀词、呈词、恳词、控词、息词、诉词、说单、报呈等四百十五件。其中，判是判语、判书、判帐，类似于今天的判决书。但由于在《樊山判牍》中，判很少（总共才八件），其他大量的是呈词和禀词，而这两类都只是樊增祥在当事人呈上的诉状上所作的准否立案的批示。因此，相当多的呈词、禀词中并无判案意见，只是写上“静候集讯勿渎”、“候集讯训责”、“毋得率讼”、“候验伤察夺”、“准传唤讯究”、“听候核夺”、“候验伤唤究”、“候验唤严究”等语，所以，尚无法对《樊山判牍》所收案件的判决原则（所适用的法律）作出准确的统计。但是，仅仅从这些尚无判决意见的禀词、呈词等中，也可以看出樊增祥在受理各案时的法律意识和法律观念是很强的。笔者分析了一下，在处理家庭赡养、婚姻、继承、时效、立嗣、借贷、民事诉讼、土地纠纷等一系列民事案件时，适用的准则几乎都是《大清律例》上有规定的条文。如在卷一“批金李氏恳词”、卷二“批张生法呈词”等案中，适用了孝、反对通奸等规定；在卷一“批张克金呈词”、“批吴智呈词”等案中，贯彻了女儿无继承权、平时不赡养就没有继承权等法律原则；在卷一“批高协庆诉词”、“批郝应元呈词”等案中，强调了案发后必须向官府报告、诬告反坐等法律原则；在卷一“批宿月生呈词”、“批张天祥呈词”，卷二“批张星焕呈词”等案中，贯彻了借贷要有中人，婚姻缔结必须要有媒妁、婚书、主婚人，婚约必须履行和在订婚期内必须完婚等法律原则；在卷二“批临潼民妇王张氏呈词”、“批淡成儿呈词”、卷三“批刘宗德呈词”等案中，适用了《大清律例》关于民事诉讼的管辖权和受理程序的规定；在卷二“批宁恒谦呈词”、卷三“批王太山呈词”、“批高义章呈词”等案中，适用了关于时效的法律原则；在卷三“批王登义呈词”中，贯彻了法律上的司法时令原则；[30]在卷三“批严改义呈词”中，适用了《大清律例》关于成年的规定；在卷三“批郭田氏呈词”、卷四“批王丙戌呈词”、“批雷世俊呈词”等案中，适用了禁止有妻再娶、禁止弟收兄嫂、不得滥用七出之制、不得收异姓为嗣等法律规定；在卷二“批郝克栋呈词”、卷三“批严改义呈词”、卷四“谭泰盛具控铺伙余祯锡判”等案中，适用了钱债、土地争讼以契约为准、民间借贷不得超过一本一利的法律原则。当然，由于在中国古代，传统上国家成文法典主要及于刑事案件，同时，也由于民事纠纷细碎繁杂，故在许多场合处理这些诉讼也常常适用民间习惯、人情、天理等，这在清代也是事实。这一点我们将在本文第三部分“情理”中论及。
二
在清代，习惯法和判例法也是审判机关处理案件时的重要法律渊源。
习惯法，按照《法学辞典》的解释，是指“‘不成文法’的一种。指国家认可并赋予法律效力的习惯。”[31]《牛津法律指南》进一步解释道：“当一些习惯、惯例和习俗在大部分地区已经确定并扎下根，被人们所知晓、承认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上的法律制度一样时，它们就被称为习惯法（customary law）”。[32]
从以上说明中我们可以得知，习惯法的核心有三个要素：一是虽未成文，但已具有规范的形态（或习惯、或惯例、或通行的做法）；二是在一部分地区通行并被人们所公认；三是具有国家强制力。由于习惯法是西方法律文化中的用语，中国古代并无此概念。因此，学术界对中国古代有无习惯法、习惯法是否审判机关适用的法律渊源也展开了激烈的争论。
日本学者滋贺秀三强调习惯法本质上是“虽然不成文但在内容上比较确定并能够得到实定化的具体规范”，[33]它或者由当事人在法庭上举证说明，或者被编纂成习惯法典籍。而在中国古代，由于没有这样一种使习惯法获得“实定性的机制”，故中国古代没有习惯法。他指出：抱着寻找上述含义的习惯法的目的，他曾“对史料进行了检索，但结果是从当地民间风习中找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含意的社会规范，并明确地基于该规范作出裁判的案例，实际上连一件都未能发现”。[34]
与其相对，国内学者一般都认为中国古代存在习惯法，并且是一种重要的法律渊源。如梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书中指出：“习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，……古代法典或略而不载，或仅具大纲，恰是民间法中的习惯法补其不足，而使民间社会生活成为可能。……这种情形在明清两代（尤其是清代）获得了最充分的发展和表现”。[35]苏亦工在比较了香港在接受英国法之前的大清帝国的法律后也指出：“清代的民事规范主要是以习惯法方式存在的。”[36]
那么，在清代的审判实践中，到底是否适用习惯法？从留下来的清代的一些代表性的判例文献中可以得到肯定的回答。据笔者的调查，在清代的民事审判中适用习惯法的判例还是随处可见的：
《樊山判牍》卷一“批周十四呈词”：“出钱讨寡妇，乃陕西人惯技。尔此次媒定冯氏为妻，财礼追往，乃通例也。然亦何至二百五十六串之多。至外加羊酒离母钱十串，尤属闻所未闻，总由尔（想）老婆心急，人要多少，尔即给多少。谁知此意被人窥破。卢孟丙遂以事外之人，横杀一枪，使尔口越渴越不得喝水，肚越饥越不得吃肉。观呈中急喊速救四字，大有倒县求解之意，诚为可笑可怜。姑准唤案查讯。”此案中，出钱讨寡妇，是为陕西之习惯，而在此案审理批示中，看得出法官樊增祥承认了该习惯，从而使其成为习惯法。樊增祥这里谴责原告的不是他遵循了此习惯，而是他想老婆想昏了头，胡乱答应给钱。结果受到了卢孟丙的欺骗，老婆没有到手，钱倒被诈去了不少。
《樊山判牍》卷二“批雷昌五禀词”：“俗语云：欠债还钱。又云：父债子还。乃是一定之天理。胡宅与该职，均系衣冠士族，何忍构讼公庭。况借钱现有原中，首县岂无局面。胡大令甫从长安交卸，胡公子旋被咸宁票传。此本县所不忍也。乃履次传语，速为了结，毫为不动，必欲批示县门。此又本县所不解也。此禀呈递两句，势难再阁，为此批仰该职，寻同原中谢宝珊、王玉，前往理讨，好话多说，有钱还钱，无钱以衣物公评价值，抵还欠项。庶殁者不欠来生之债，存者无伤现在之颜。如其置若罔闻，则本县将有不得已之举。知之。”此案中，民间习惯“欠债还钱”、“父债子还”，乃是樊增祥判案的基本根据。
在《樊山判牍》卷二“批郝克栋呈词”、卷三“批杨春显呈词”、“批雷邢氏呈词”、卷四“批蔺积玉呈词”等案件中，樊增祥也都是以民间习惯作为立案的根据。
《徐雨峰中丞勘语》中也记载了一些适用习惯法的判例，如在卷三“张言万、张含万占弟妇租谷案”中，就将民间习惯和大清律例混合在一起适用：张眉无子，有三女，有庄田六处，妻江氏。立大哥张言万次子张永彪为嗣子。张眉去世前立下遗嘱，将庄田三处分别分给三个女儿，其余的则全部给了嗣子。大哥张言万、二哥张含万心中不快，在遗嘱上不肯签字画押。及张眉去世，就霸占了这些庄田及谷物。
江氏等起诉后，中丞徐士林判曰：“江氏所有之产，悉照遗嘱议单管业，张永彪仍归江氏为子，毋得听唆忤逆。其江氏有无应偿言万、含万之债，著户尊张卧南、张克家等秉公清算。……永彪既为眉子，父债子还，应听其自便。”此案中，照遗嘱断案是大清律例的规定，而保护女子的继承权以及女儿与嗣子对分遗产、“父债子还”等则是民间的习惯。徐士林在此案中，既适用律例又适用习惯，比较好地处理了这一起遗产争讼案件。[37]
在清代，判例法也是审判机关适用的重要法律渊源。从流传下来的判例文献来看，在清代讲到审判机关适用的判例法时，一般是用“成案”一词。当然，关于清代成案是否起着判例法的作用，学术界也是有争议的。[38]从笔者接触的材料来看，清代中国审判机关适用的判例法，主要表现形式为两种，一种是为法院所遵循的成案，另一种就是从具体判例（成案）中抽象出来的原则——例。
成案的含义，一般被理解为历年办过的可以在以后的审案中参照适用的判例，有广狭两义。狭义的成案是在律例无规定时比照其他律例条文而形成，[39]并经皇帝批准后通行全国；而广义的成案，则是凡以前各级司法机关（主要是刑部）作出的判例都是。其中，有些经秋审定下的命案，虽然没有被定为“通行”全国，但因为其判决都已经皇帝过目认为是“正确”的，故事实上也常常被各级审判机关所适用。
就清代的法律规定来看，成案的适用原则上是被禁止的。《大清律例》“刑律·断罪引律令”所附条例规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”换言之，已经著为定例的成案可以适用，而一般的成案是不得作为法律渊源的。但此条例又不彻底，它后半句又规定，假如各督抚引用了合适的成案，那么，就应当声明，并请刑部详加核查后著为定例。正是由于《大清律例》的这种暧昧态度，故在司法实践中，虽然刑部下令禁止各督抚引用成案尤其是年代久远的成案，[40]但实际上，在清代司法实际中，成案的适用还是非常普遍的：
道光六年（1826年）湖北民人汪一受先给次子汪洸纶聘魏李氏之女魏么女为妻。不久汪洸纶身亡。汪一受考虑到魏么女虽已受聘，但尚未过门，故请刘辉彩作媒，备齐财礼，又将魏么女聘给长子汪洸美为妻。湖北省审理此案时，将听从婚配的汪洸美、魏么女均比照“弟亡收弟妇，如由父母主婚，男女仍拟绞监候例”，酌减一等，处以满流；将主婚汪一受、魏李氏，依照“罪坐主婚”的规定，处以满流。将媒人刘辉彩，减主婚人一等，处以满徒。刑部复核时认为，魏么女虽已许聘，但未及过门汪洸纶即已病故，魏么女仍属在室之女，依照“嫁娶违律律”，只应罪坐主婚，湖北巡抚判决满流不当。汪洸美听从配合，不是娶已婚之弟妇，况且还是父母主婚，媒人说合，湖北巡抚的判决“情轻法重”。而且，巡抚的判决与成案也不符。乾隆六十年（1795年）奉天府处理了刘七一案。在此案中，刘七娶未婚弟妇为妻，当时只罪坐主婚，男女不坐。[41]因此，刑部认为，本案处理不当，应比照刘七一案改判。最后，处主婚之汪一受、魏李氏杖一百，流三千里，听赎；媒人刘辉彩杖一百，徒三年，允许收赎；汪洸美、魏么女“照律不坐，魏么女仍离异归宗，听其改嫁别姓”。[42]
一般而言，成案是在律例没有规定之情况下适用的，目的是为了弥补成文法律的盲点。但有时成案也与律例一并适用，其目的则是为了求得罪刑的最为妥贴。嘉庆、道光、咸丰年间的三个判例很好地说明了这一点：
彭文汉兼祧两房，其生父彭自立先为娶妻郑氏（“先郑”），续娶妾王氏，后其嗣母彭高氏为其娶妻郑氏（“后郑”）。后因先郑之子与后郑冲突，后郑被彭自立杀死。案发后刑部初议根据《大清律例》“妻妾失序律”认为，彭文汉与后郑之婚姻应视为“有妻更娶”，故彭自立应按父杀子妻论罪；先郑之子与后郑冲突，应按子犯母例办理。但在复议时刑部又改变了观点。它根据嘉庆十九年礼部之余笃生成案[43]认为彭文汉只能有一个正妻，其余均为妾。故本案不可援引“有妻更娶律”，而应以余笃生为根据，彭自立杀后郑应以父杀子妾论，先郑之子与后郑的冲突也应依子犯父祖妾办理。
咸丰元年，保定府又发生了一个相似的案件：王宗闵之子廷庸承祧两门，宗闵弟又为廷庸娶妻张氏（长门已为娶妻）。王宗闵调奸张氏（二门妻）未成。后张氏与丈夫发生口角而自尽。州官援引上述余笃生成案将王宗闵定罪为父调奸子妾未成，杖一百，徒三年。案子请示至保定府，保定府认为，虽然礼无二嫡，但张氏毕竟也是明媒正娶。王宗闵比依有妻更娶律，有犯仍按服制改拟满流。刑部同意保定府的意见并进一步解释说：“礼部议复河南学政为余万全丁忧请示案内，以礼无二嫡，将后娶之妻作为妾论，系专指夫之子女为后娶之妻持服而言。至于后娶之妻与夫之亲属有犯，倘竟作妾论，则案关人命，罪名轻重悬殊，办理转多窒碍。自应比依‘有妻更娶’之例，有犯仍按服制定拟。”[44]
很明显，在上述三个案件中，审判机关是律、例、成案交叉适用，目的在于谋求罪与刑的最相一致。
一般而言，清代审判机关在适用成案时，均非常谨慎，而且并不僵化，实事求是。以下三例说明了这一点：
乾隆五十七年五月，河南省赵文科因程壬午摘取张大元地内柿果，理斥不服，赵文科近前劝解被骂，气愤踢伤程壬午身死一案，声明程壬午于白日旷野摘取柿果数枚，非窃盗可比，将赵文科依斗杀拟绞（监候）。
又：陕西省题武小孟因刘仰儿等摘伊地内豆角，踢伤刘仰儿身死一案，将武小孟依擅杀拟绞（监候），均经照复在案。
此二案虽均系摘取田野蔬果、被殴身死，但细核案情，程壬午系路过随手摘取柿果数枚，非窃盗可比，是以照斗杀定拟。至刘仰儿商同刘法儿等偷摘豆角，或用口袋或用钱袋装盛，实属窃盗，是以照罪人定拟。情有不同，故引律亦异，尚非办理参差。
今温水子年甫十三，因路经邓玉书梨园，摘梨三个，经邓玉书喝骂即行抛弃。邓玉书拉送温水子上官府处治，温水子举耙向殴，邓玉书回殴，致毙。
该抚声称温水子摘取园梨，系属童稚无知，未便以罪人科断，将邓玉书依斗杀律定拟。核与赵文科之案情事相同，似可照复。[45]
从上述三个案件的情况可以看出，刑部在处理时虽然引用了成案，但是非常地谨慎细致，对案情的各个方面作了详细的比较，而后提出了较为合理的判决意见。
在清代，判例法的第二种表现形式就是例，它事实上也是由成案发展而来（主要是对刑部与皇帝处理该案意见的归纳），但与成案相比已经有了巨大的变化。即成案还是非常具体的，有时间、地点、当事人名字、比较详细的案情介绍等等。而例则是对成案中包含的法律原则的高度抽象，因此，在例中，已经看不到具体的案情介绍，也看不到当事人的名字等，它所规定的，就是一项或数项法律原则。下面试举几例以说明之：
顺治十八年，刑部处理一案：徐胜等人被掳下海为盗贼，后向政府投归，但仍被依律治罪。顺治批示：“近览尔部章奏，徐胜等一案。因其被掳下海，旋经投归，仍按律拟罪。但念此辈先虽经从贼，乃能不忘故土，乘间来归。徐胜等已有旨免罪，以后，凡有这等投诚者，俱著免罪。钦此。”[46]
根据上述顺治帝的批示，经雍正三年律例馆奏准，编辑了如下一条例：“被掳从贼，不忘故土，乘间来归者，俱著免罪。”并将其附于犯罪自首律文之后。
乾隆三十八年十二月，江西巡抚处理一案：安福县民姚彬古殴死赎身仆人孔正偶。因孔正偶系姚彬古祖父放赎开户之仆，与姚彬古已无主仆名分，故江西巡抚依凡人论，拟绞。刑部以家长于奴婢毕竟名分攸关，奴婢虽已赎身，但并非转卖义绝。若竟照奴婢科断，又与现在服役之奴婢不同，故议照旗人殴死族中奴婢例减一等定拟满徒，奏准定例，将姚彬古一犯改拟在案。
此案中刑部的意见以及皇帝的认可，于乾隆四十三年律例馆修律例时，形成一条例：“凡民人殴死赎身放出奴婢及该奴婢之子女者，杖一百，徒三年”。[47]
乾隆四十一年，直隶总督审理一案：唐县民于添位等殴死胞兄于添金，于添金之子于瑞救父殴伤胞叔于添位。刑部议复时，遵循乾隆旨意，强调于瑞闻父被殴垂毙，用棍救护致伤伊叔，实属救父情切，与寻常侄殴伯叔者不同，自可量从末减。于是定议，将于瑞改照侄殴伯叔伤者杖一百，流二千里上减一等，处杖一百，徒三年。奏准定例。
此案中刑部的处理意见和皇帝的批示，于乾隆四十三年馆修入律，形成一项新的条例：“凡胞侄殴伤伯叔之案，审系父母被伯叔殴打垂毙，实系情切救护者，照律拟以杖一百、流二千里。刑部夹签声明量减一等，奏请定夺”。[48]
很明显，上述三项例的内容虽然来自上述三个判例中刑部和皇帝的意见和批示，但已高度抽象，摒弃了具体的情节和人名，形成了三项可以普遍适用于同类案件的法律原则。假如说成案还仅仅是个别的、未具有普遍适用效力的判例、还不能等同于判例法的话，那么，上述定例就是比较充分意义上的判例法了，而由这些定例构成的例的体系，就是中国清代的判例法体系，或判例法制度了。[49]
笔者认为，这种判例法体系或判例法制度，无论在形式还是在内容上，与英国中世纪的判例法制度（普通法制度）都已经是非常地接近了。
三
在清代，有些律、例、习惯法和判例所未能顾及的领域，就由情理来规范了。这一点在民事审判中尤为突出。关于情理在清代司法审判中的作用和地位，日本学者滋贺秀三在《民事性法源的概括性检讨——情、理、法》[50]一文中作了深入研究，笔者基本赞同，但有一些观点需要补充。
在上述论文中，滋贺主要提出了两个观点：一是在中国清代民事审判活动中，适用的法律渊源是法、情、理，而这里的法是国法，即《大清律例》；情一方面是指具体案件的情节、情况，另一方面是指人情，即“活生生的平凡人之心，一般人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅”；理是指天理，是人们思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理。[51]二是认为情理是国家法律的基础：“一般而言，法律就是情理被实定化的部分，法律也是情理发挥作用的一种媒介，不仅法律本身的解释依据情理而且法律也可因情理而被变通”。在清代的民事审判中适用的规范，主要是情理，而不是法律，法律就像浮在情理之海中的一座冰山。[52]滋贺的这些观点都是富有启迪意义的。但是，他对情理内涵的阐述则可以作进一步的剖析。
滋贺指出，情理可以“理解为一种社会生活中健全的价值判断，特别是一种衡平的感觉”，“是中国型的正义衡平感觉”。[53]这种说法没有错误，但比较抽象了一点。在另一篇文章中，滋贺指出，情理的主要内容是习惯法，[54]这比较具体了一点，但由于滋贺是否定在中国清代存在习惯法的，因此，对情理的内涵仍无法准确把握。同时，从滋贺列举的包含有“情理”一词的十三个民事判例来看，情理一词主要指强行性公序良俗，妥协分担损失的折衷手法，保持数量计算上均衡的大致标准，调整社会关系整体的原理，等等。[55]这种列举，虽然使我们对情理的认识更为直观，但在把握“情理”一词时仍嫌单薄和笼统了一点。因此，需要作进一步的挖掘。在清代留下来的一些主要的判例文献中，笔者在滋贺研究的基础上，进一步梳理出如一下一批涉及“情理”的个案。雍正年间，山东蔡仁之兄蔡才婚后长期在外，杳无音讯，家贫难度日，其母陈氏不得已将蔡才之妻凤娘改嫁。徐士林下判：“……此固事之无可如（奈）何，而亦不悖乎情理律例者”。[56]这里，“情理”是指“不应该让妻子长期守空房”、“人首先应当活下去”等基本生活道理。
乾隆十八年，直隶总督初审上报一发塚案时称：于二发掘沈氏之棺，剥去衣服、棉袄等，后发现血污、秽臭，故将其烧了，因此没有起到赃物等。刑部认为此呈报有点不合“情理”。因为第一，此时正是北方的寒冬腊月，尸身未溃，“尸衣何至尽皆污臭”？第二，即使污臭属实，于二是在贫困交加之下才去挖棺盗衣，既已挖取亦必设法拆洗变卖，何至于尽行烧毁。第三，据案卷中称，该犯居住在邻人众多之处所，凉晒衣物尚且怕被人发现，焚烧有臭味的尸衣等物不是更令人怀疑吗？第四，据案卷称，于二在途拾幼儿零星衣片尚且图存洗净留存变卖，这次所挖完好衣物岂肯白白烧毁？认为“细核此案，赃无一起，情涉可疑”，驳回让其重审。结果不出刑部所料，沈氏之坟并非于二所盗。这里，刑部所说的“情理”，事实上就是事物生存、发展的内在逻辑。[57]
乾隆二十七年，云南屏山县民李氏被殷从仁威吓成奸，后又受胁迫回殷从仁住所奸宿。其夫萧天贵追踪而至，殷从仁骗其出钱私了，等萧天贵睡下，就用斧将其砍死。“李氏既夺斧喊救于前，复又鸣约报官指获凶犯于后，俾夫冤得雪。”观其前后情节，实有不忍致死其夫之心。但云南巡抚仍判处李氏绞监候。刑部认为与情理不合，驳下再审。后改判枷号一个月，杖一百。这里，刑部让巡抚改判所依据的“情理”，就是“不知情、不忍心丈夫被害者不应处死”的刑罚观念。[58]
乾隆三十二年，河南光州县民龚氏在田牧牛受淫棍张永德侮辱，其兄宋禧照气愤之下杀张永德而被捕，龚氏为此自缢身亡。刑部核复宋禧照依“罪人不拒捕而擅杀律”拟绞。皇帝认为不妥，将其减一等。理由是“兄妹两命偿淫棍一仑，揆其情理似未允协”。这里，“情理”的含义就是“一命抵一命”的中国传统的刑罚观念。[59]
乾隆三十六年，河南罗山县民王李氏与潘九思通奸，将阻碍其通奸的长子王孟隆勒死。巡抚引照同年河南林朱氏与林朝富通奸，被其媳黄氏撞见，为灭口将黄氏毒死，被依照凡人谋杀之律处绞监候的成案，处王李氏绞监候。刑部认为太重，改依前江西鲍阳氏与雇工邱玉旺通奸被其子鲍耀子发觉，为灭口杀子而被发遣巴里坤为军奴的成案，将王李氏发遣伊犁给兵丁为奴。乾隆批示：刑部改判甚合“情理”，“王李氏听从奸夫谋死伊子，其淫贱残忍固不足齿于人类，但母子为天性之亲，与姑媳之义以人合者本属有间。若以子死之故，令其母环首抵偿，于情理究为不顺。”最后，批准了刑部的判决。[60]这里，“情理”是指“母子系天性之亲，以母抵子命是不人道的（尽管儿子是她杀死的）”的儒家思想。
乾隆三十九和四十年，乾隆在刑部上报的鸟枪伤人致死者黄昌怀和盗坟人犯王学孔等人的处刑意见时分别作出批示，指出“与情理未为允协”。因为对前者黄昌怀，刑部仅核准杖一百，徒三年，失之过宽；对后者即没有欠下人命的王学孔、敖子明处以斩立决又失之过严。[61]这里，乾隆所说的情理的内涵，就是指“罪刑相适应”的法律原则。
乾隆四十年，江苏刘俊强抢良家妻女奸占，其父刘殿臣不仅不加以劝阻，反而帮助其子得逞。皇帝批示：刘殿臣行为“实属悖理”，应予严惩。[62]这里，“理”字的内涵就是“父母应当管教好自己的子女，使其遵守法律秩序”，以及“婚姻必须有媒妁之言、必须征得对方同意”等法律和伦理原则。
道光年，县民周四居丧娶同姓周氏为妻，构成双重违律：既违反“居丧嫁娶”，又违反“同姓为婚”。但初审却以“小民无知”为由，开脱了当事人。刑部批准了此判决，并下帖解释说：“律设大法而体贴人情。……该司书办周四居丧娶周氏为妻一案，自系临时斟酌，于律例并无不合，应请照办”。[63]这里，“人情”的内涵显然是指“强制离异事实婚姻者会给双方当事人带来痛苦，也致妇女名节丧失”的社会道德准则。
同治初年，县民饶和延卖休妻子王氏后再来县里告状。知县下判决说：“王氏屡易其夫，尔非木偶，何以改嫁邹舜卿旷历一年之久无闻知耶？迨至舜卿涉讼退归母族，王氏复适郑思华，尔方以背逃再嫁来县呈诉。实出情理之外。”[64]这里，“情理”是指“丈夫不会无缘无故地容忍妻子在外生活一年”这一生活常理。据此情理，揭穿了饶和延将妻卖与邹舜卿、后者涉讼王氏回母家时，饶和延又想争妻嫁卖的诡计。
在《樊山判牍》“批蒋善训禀词”、“批郑义聚呈词”、“批蒋长春呈词”、“批雷昌五禀词”、“批李连氏呈词”等一系列批示中，樊增祥分别将“情理”诠释为：一、孝敬父母；二、惩罚恶人；三、知足者常乐；四、男女结婚年龄必须般配；五、凡女子应当有一个好的婆家；六、家主与奴仆尊卑分明、等级有序；七、对老人必须照顾；八、衙门管理工作必须有连续性；九、女儿被拐时必须上衙门控告；十、私人财产所有权必须得到保护；十一、各人的劳动成果应归各人所有；十二、商业交易上之习惯；十三、审理案件必须公平；十四、诉状中遣词造句的逻辑以及起诉凭借的依据，等等。
因此，在中国清代的司法实践中，作为一种由国家审判机关适用的法律渊源，情理的内涵是极为丰富的，既包括国家大法，民间习惯，法律观念，道德规范，儒家的经义，又包含了外部客观世界存在与发展的内在逻辑，事物发展的道理、规律，与国民性相适应的社会公德、职业道德、家庭美德以及人们的共同生活态度，内心情感，价值取向，还涉及具体案件的案情和法律文书（诉状）的用词和行文逻辑等。情理既是清代司法审判的法源之一，更是清代法律适用的价值基础，核心则是“至公、至当”。[65]
从形式上看，情理与英国中世纪的衡平法十分相似：它也是由审判官内心掌握的一种判断基准，目的在于追求原告和被告、罪与罚之间的平衡，修正并弥补国家成文法的僵化和不足。滋贺秀三将情理称为“中国型的正义衡平感觉”恐怕也是在这个意义上说的。但事实上，情理与衡平法具有本质上的差异。一方面，衡平法的具体内容主要是罗马法，比较单纯，而情理的具体内容则比较庞杂。另一方面，衡平法的核心是衡平正义，它是自古希腊时即已在西方出现，并经历了上千年的发展而深深扎根于西方法律文化中的价值判断，并有建筑在商品经济之上的平等、权利之罗马私法规范的支撑。而情理中虽也有一些保护私有权的观念，但主体内容在于维护宗法等级社会中的既定秩序、寻求统治者与民众的和谐。
与情理并列，在清代，律学著作也是审判机关适用的法律渊源。
一般而言，自《唐律疏议》颁布、对律的注解诠释成为国家法律的重要组成部分之后，它一直是司法机关适用的重要渊源。在清代，虽然法律本身没有规定律学著作是法律渊源，但在司法机关的实际运作过程中，律学著作经常是审判机关判案的重要依据。
清代适用律学著作的情况主要表现在两个方面。一是通过大清律例的修订活动，将前代的官注与私注编入国家法典。
将官注编入法典的场合，主要是《大清律例》继承了大明律中各种官注，如卷十九“兵律·军政·激变良民”条规定：“凡（有司）牧民之官，（平日）失于抚字，（又）非法行事，（使之不堪），激变良民，因而聚众反叛，失陷城池者，斩。（监候。止反叛而城池未陷者，依守御官抚绥无方，致军人反叛，按汉军律奏请）[66]。”
此条规定中，句末的小注，就是《大明律》卷十四“激变良民”条中律文后所附《集解》文“若不曾失陷城池或激变军人反叛者，比依守御官抚驭无力，致有所部军人反叛律，杖一百，追夺，发边远充军，上请”的改写。经过这么处理，原来《大明律》中的律解，转变成为《大清律例》中的小字注，与律例一起获得适用。[67]
吸收前代私家注律成果的例子，则主要集中在顺治年间编纂《大清律集解附例》时，曾大量吸收了明代律学家王肯堂《律例笺释》[68]和雷梦麟《读律琐言》[69]的成果。如《大清律例》卷四“名例律上”中“以理去官”的条例文：“子孙缘事革职，其父祖诰敕不追夺者，仍与正官同。若致仕及封赠官犯赃，与无禄人同科”，即采自王肯堂的《律例笺释》。[70]又如，同卷“无官犯罪”的条例文：“无官犯赃，有官事发，照有官参提，以无禄人科断。有官时犯赃，黜革后事发，不必参提，以有禄人科断。”则采自雷梦麟的《读律琐言》。[71]再如，《大清律例》卷二十六“刑律人命”中“杀子孙及奴婢图赖人”的第二条条例文：“妻将夫尸图赖人，比依卑幼将期亲尊长图赖人律。若夫将妻尸图赖人者，依不应重律。其告官司诈财、抢夺者，依本律科断”。也是采自王肯堂《律例笺释》的律注。[72]
《大清律例》还将许多明代律学家的律注作为清律律文中的官注（小注）。如《大清律例》卷五“名例律下”中：“称与同罪”条第三款“称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，（事相等，而情并重）皆与正犯同，刺字、绞、斩，皆依本律科断。（然所得同者律耳，若律外引例充军为民等项，则又不得而同焉）”中律末的小注，就是采自王肯堂的《律例笺释》。又如，卷二十六“刑律人命”：“杀一家三人”条“凡杀（谓谋杀、故杀、放火、行盗而杀），一家（谓同居，虽奴婢、雇工人皆是，或不同居，果系本宗五服至亲亦是。）……”中的对“杀”、“同居”的注解，也都是王肯堂《律例笺释》中的注文。[73]
笔者清点了一下，在《大清律例》中，吸收明代律学家的私注，编纂为《大清律例》中的例文或夹在律文中间的注的情况，共有四十余处。如前所述，《大清律例》在清代是得到严格遵守的，因此，其所附的例和律中的注成为审判机关适用的法律渊源，当是没有疑问的。
清代适用律学作品的第二个方面是审判机关直接适用《大清律例》中的注文和清代私家对《大清律例》的注释。
先看看审判机关直接适用《大清律例》中的注文即官注的情况。在《驳案新编》卷二十一“夫殴妻致死·郝旺虎”一案中：郝旺虎之妻梁氏与婆婆师氏争吵，郝旺虎在“管教”梁氏时与其发生争执，失手将梁氏扎死。山西巡抚只听郝旺虎一面之词，将郝旺虎“依妻骂之父母而夫不告官擅杀律”处杖一百。刑部在复核时指出：“查律载：妻妾殴骂夫之祖父母父母而夫不告官擅杀者，杖一百。注云：祖父母父母亲告乃坐。又，夫殴妻至死者绞监候。又，例载：秋审可矜人犯，内如有子妇不孝，詈殴翁姑，其夫忿激致毙，与寻常狠斗者不同，俱量为区别，照免死减等例再减一等发落各等语。盖缘子妇不孝，詈殴翁姑，已犯应死，是以其夫忿激致死，止惩其擅杀之罪，予以杖一百。但闰门暧昧，恐因别故杀妻之后，父母溺爱其子，代为捏饰，以脱子罪，故注云：亲告乃坐。此律意防微大闲，所以杜好杀之端，而慎重民命也。”最后，刑部依此律文及注，将郝旺虎处以绞监候。
在《驳案新编》、《刑案汇览》等中，直接适用官注的事例很多。在《驳案新编》卷七“抢夺驳改强盗·农成英”、卷十六“鸟枪误伤比照捕户致死人命满徒·黄昌怀”、卷二十一“殴死赎身奴婢拟徒新例·姚彬古”、“妾过失杀家长·阙李氏”、“以妻卖奸复故杀其妻同凡论·张二”、卷二十四“听父遗言拴拿胞兄被叔溺死·罗其纹”、卷二十六“父被缌麻叔殴死还殴毙叔·陈功俚”、卷二十七“诬告毁坟·袁上魁”，《驳案新编续》卷一“自戕夺刀误戮毙命·田正泰”，《刑案汇览》卷一“旗人恐吓亲属财物应销档”、卷五“贩卖鸦片一家共犯罪坐尊长”、卷十二“喀什噶尔私贩引茶易换货物”、卷十八“偷窃柴草故杀事主拟斩监候”、卷二十“史大明收留廖氏嫁卖案”、卷三十三“范文明杀妻案”、卷四十一“吴大毛过失杀小功服婶案”、“仲存升谋毒大功堂弟仲存礼身死案”、卷四十四“曹米氏杀女案”、卷四十九“见尸子怀疑即从旁怂恿诬告”等案件中，律文中的官注均是审判机关定罪量刑时的重要依据。
除了官注之外，在清代，私家注释法律的作品如明代王肯堂的《律例笺释》和清初沈之奇的《大清律辑注》[74]等也是审判机关适用的重要法律渊源。如《刑案汇览》卷三十九“妻死将妾作妻殴死雇工”一案中，雇工王国栋之妻黄氏不服管教，出言顶撞。主人张氏（系汉军佐领杨玉珏之妾，生育子嗣。杨之正妻已去世，杨告知族人，将张氏扶正为妻）用棍殴伤黄氏，殒命。初审以张氏与黄氏已有尊卑名分，自应照“殴死雇工人”定拟。但张氏系使妾扶正为妻，或照“家长之期亲”定拟；抑或仍照使妾治罪，例无明文，咨请部示。刑部答复曰：“职等查‘扶妾为正’，例无正条。《笺释》注云：妻死以妾为妻，问‘不应’，仍改正。”张氏系杨玉珏生有子嗣之妾，比例参观，应以家长期服亲定拟。已死黄氏又系该氏契典服役，已有管教之责。因黄氏傲慢不服，以理殴打致毙。张氏应照“家长期亲殴雇工人、致死”律，杖一百，徒三年。杨玉珏违例将张氏扶正为妻，应照“不应重律”，杖八十，系原任佐领，照例纳赎。张氏应更正。奉批：所议平允，交司照办。
本案中，对定罪量刑很关键的认定张氏之身份的根据，就是王肯堂在《律例笺释》中所作的解释。《刑案汇览》卷十九“乘空盗取搭伴同船托管银两”一案、卷四十四“父令子活埋詈骂父母之长子”一案、《驳案新编》卷四“强夺良家妻女奸占为妻·陈相礼”一案等，也都引用了王肯堂的《律例笺释》以及沈之奇的《大清律辑注》的解释。美籍华人学者陈张富美女士曾经查阅了从1736年－－1885年这一百五十年中的9000多个清代案例，发现有21个案例直接引用了沈之奇的《大清律辑注》作为法源，另有12个案例援引了王肯堂的《律例笺释》，7个案例引用了万维翰的《大清律例集注》。[75]她指出，这个比例可能不算高，但考虑到地方官员们知道刑部一般不同意直接引用《辑注》，“因此，他们可能参考了《辑注》但却不直接引证它”等原因，在清代的审判实践中司法官员引用私家法律注释还是一个比较普遍的现象。[76]
当然，在中央（皇帝）高度集权专制的政府体制中，皇帝是不允许私人（包括地方司法官吏）分享国家法律的解释权的。因此，清代的私家律学著作尽管数量众多，但始终停留在律条解释、帮助司法官吏理解律文这一层次上，而并不被法律规定为正式的法律渊源。这大概也是中国古代未能形成职业的法学家队伍、法律的地位不高的原因之一吧。
四
通过对上述清代法律渊源的初步梳理，我们可以得到如下结论。
1．《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅在刑事案件中几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的，那种认为《大清律例》只是具文，在司法实践中没有得到遵守的观点是不对的。同时，在清代，律是基础，例是补充，一般情况下，当某个案子呈送到审判官面前时，他首先适用的是律，只有在律文明显落后于形势发展或没有律文可适用时，才会适用例。认为在清代，例的地位高于律、在律例并存之情况下首先适用例的观点，与清代的审判实践并不相符。[77]此外，寺田浩明等日本学者所持的在清代“‘法’本来就不是具有确定内容的行为准则，而不过是人们每天在具体情景中就是否合情合理而反复作出评价时的一种权威性参照或准据”[78]的观点也是值得商榷的。
2．习惯法和判例是审判机关的重要法律渊源，学说、情理等也是司法官吏审判时的重要依据，它们或者单独适用，或者与律、例混合适用，以寻求原告与被告之间、罪与刑之间的最大程度的“允协”。否定习惯法和判例在清代的法源地位，是不符合当时的审判实践的。尤其是判例，在清代的地位更为特殊一点，故这里尚需多说几句。
由于判例法（case law）之用语，是西方语境中的概念，中国古代没有。因此有些学者就认为清代不存在判例法和判例法的体系，[79]然而，通过对清代法律适用过程的深入研究，笔者认为此观点值得商榷。不错，严格意义或形式意义上的判例法是英国中世纪的特产，其他国家没有，而且清代的成案本身不等于判例法，成案汇编（如《刑案汇览》、《驳案新编》等）也不等于判例法。但从《大清律例》以及清代保留下来的大量的判例汇编中可以看出，中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系则是没有疑问的。在清代，已经存在着国家审判机关（主要是督抚、刑部和皇帝）将判例（成案）认可适用，并将其定为例，使其通行全国，获得普适的权威，成为判例法，进而将这些例按照国家大法（大清律）的体系分别附于其后，成为一种判例法体系或制度的机制。经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性规范或授权性规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案），也存在着判例法（定例），而且还存在着判例法体系（大清例的体系）。
3．在清代，法律渊源的表现形式尽管是多元的，但司法官吏在适用过程中，又会自觉或不自觉地将多元的法律渊源锤炼成为一个一元的规则体系，无论是律、例，还是成案、习惯、情、理等，都必须与案情完全吻合。如果在审理某个案件，原有的律、例无法适用，司法官吏便会寻找历年成案，或者习惯法，或者律学著作，乃至依据情理以组成一个最为适合于解决此案的规则方案，以做到在定罪量刑上的最为“允协”，与统治阶级的法律观和道德观相一致，保持社会秩序的和谐和安定。有时，也会出现在一个案件的处理中几种法律渊源同时适用，但最后判案时，则适用了其中的一项或从各种法律渊源中抽象出一项原则。在这种法律渊源的综合适用过程中，其背后起衡平、调节的关键因素，是在于维护一种对统治阶级有利（至少是无害）的社会秩序――民事的、刑事的或行政的秩序的考虑，这是统治阶级适用法律的出发点和归宿点。从这一点出发，可以理解为什么被《清史稿·刑法志》认为效力高于律的例，[80]一般会让位于律；为什么有时可以将习惯斥为“陋习”、“恶俗”而加以禁止，但有时又将习惯认可为习惯法而加以适用；为什么有些彼此之间互相矛盾的法律渊源可以共存于清代的法律体系之中；为什么皇帝有时可以不顾总督、巡抚以及刑部的反对而改变律例的适用，而在有的时候却又收回成命，容忍违背自己意志的刑部的判决生效，等等。
4．从上一点出发，笔者认为，近来有些学者提出的清代法律渊源的二元结构：国家法和民间法的观点[81]值得商榷。在中国清代司法审判机关一元的情况下，不可能也不允许法律渊源的二元结构。所谓“民间法”（地方习惯、家族族规、行会章程、少数民族习惯等）在被国家及地方各级审判机关适用、成为法律渊源之后，它们就是国家法律的一部分；而在遭到国家审判机关排斥、否定的情况下，它们只能是一种民间规范――虽然也起着规范调整部分人群、部分地区之纠纷的作用。即使从社会学角度观察，将法的定义宽泛化，情况也一样。因为从法律渊源的角度看，法的二元结构或多元结构，必须要有相应的二元或多元的审判机关来执行。如在古代西欧社会，在中央国家审判机关（一般表现为王室法院）之外，还有教会法院（适用教会法）、封建领主法院（适用封建法）、地方法院（适用地方习惯法）等，这些法院适用的法律，有时与王室法院适用的法律是一致的，有时则是不一致甚至是针锋相对的。在这种状态下，古代西欧才出现了二元的或多元的法律渊源。而在中国清代，不存在这种局面。尽管审判机关包容在国家政府机关之内，但从中央到地方，审判机关只有一种，它是一元的，而非二元或多元的。因此，就法律渊源这一层面而言，清代的法律是一元的和统一的。地方审判官（知县、知府等）在审判实践中，也会适用国家律例之外的各种规范，如习惯、情理、成案，但这些形式上“多元”的规范，一旦被纳入法律适用的渠道，它们就成为国家法律的一部分，而不再是“民间法”了。清代法律渊源的一元化，受制于国家政权的一元化。在古代西欧，曾经有教（皇）权与王权的对立，有君权与诸侯权力的对立。而在清代中国，则不存在这种现象。
5．在审理案件适用法律时，清代的司法机关一般都是认真仔细的，不仅是地方基层法官――因为在清代官僚体制之下，刑名和钱谷是地方官升迁的两项重要的考核指标。在许多场合，地方官审案时适用法律不当，造成冤假错案的，将被革职查办，而办得好的，则可以升迁。[82]就是中央一级的刑部，办起案来也是极其认真仔细的，无论是对违法犯罪事实的认定，还是对法律的适用，都是十分认真负责的，恃强凌弱，包庇坏人的情况等几乎没有，或是非常少的。[83]即使是作为最高统治者的皇帝，在复核案件适用法律时，也是非常认真，毫不马虎的。据史籍记载，皇帝必须审核死刑案件（死刑案件的卷宗一般都比较浩繁，有的甚至厚达盈尺），而这类死刑案件一般每年全国都在三千件左右，[84]这就意味着即使将节假祭日都算进去，皇帝每天至少也要阅读处理九件死刑案件，（虽然他未必每件都详览，但）这对于一个日理万机、统治数亿人口国家的最高执政者，不能不说是一个沉重的负担。但即使如此，皇帝也不敢马虎，在处理嘉庆年间安徽寿州城一件命案的过程中，嘉庆皇帝曾为该案颁布过近三十道谕旨，有时甚至一日三道，[85]这不可谓不重视法律的适用了。因此，尽管囿于体制性要素，清代的冤假错案不少，但就司法官员的主观愿望而言，出于他们自身的现实利益的考虑，他们在适用法律时一般是认真的、仔细的。这应当是清代司法运作的主流。从这也可以看出，我们以前许多作品叙述的清代出了不少冤假错案，审判衙门的腐败之风十分严重等即使是事实，也仅仅是描述了清代司法实践的一个侧面的图景，它可能是真实的，但却是不全面的。而各级审判机关乃至皇帝认真办案也是事实且是一种主流现象。只有将这两个方面拼合起来观察，我们才能得到清代司法机关运作、法律适用的完整的图像。
6．自清末以来，中国的法制建设走过了近一百年的历程。这中间，我们基本上是在学习外国法的道路上摸索前进，从清末民初向大陆法系国家学习，至20世纪50年代后向苏联学习，乃至70年代末改革开放之后向西方发达国家（主要是英美法系）学习，而我们自己老祖宗的法律包括清代丰富的法律渊源，几乎都被人遗忘了。90年代以后，人们开始从中国历史上搜寻有否可资利用的法律资源，尤其是有的学者提出“法的本土资源”理论之后，[86]人们对中国传统法律文化遗产似乎更有兴趣了。“法的本土资源”理论是否确切暂且不论，在建设中国新的法律体系中，认真梳理、仔细辨析在中国古代曾经辉煌灿烂的法律文化遗产则是没有疑问的。而本文对清代丰富的法律渊源所作的一些初步梳理，或许能对这一神圣而艰巨的工作提供一点基础。
注释:
[1]如盖尤斯著《法学阶梯》的开篇涉及的是法律渊源；萨维尼著《现代罗马法的体系》第一卷第一编论述的是法源论；祁克的《德意志团体法论》和《德意志私法论》、惹尼的《实存私法上的解释方法与法源》中突出论述的也是法源问题。
[2]从法理学角度来看，法律体系和法律渊源的另一个重要区别在于，法律体系往往表现为是立法上的概念，而法律渊源则是执法上的范畴。比如，英国加入欧洲联盟之后，就它的法律体系而言，已经包括了欧洲联盟法；而就它的法律渊源而言，假如它还未适用过欧洲联盟法，那么，欧洲联盟法尚未成为其法律渊源。顺便说一句，日本学者在谈及法律渊源时，一般也是从执法角度谈的。参阅滋贺秀三著《清代中国的法和裁判》，创文社1984年版，第269页。
[3]关于顺治律的颁布时间，学术界尚有争议，有顺治二年说（田涛）、三年说（通说）、四年说（戴炎辉、苏亦工）和五年说（武树臣）等。除了二年说、五年说的论据尚嫌单薄外，三年说和四年说都是说得通的。前者的论据是《大清律集解附例》卷首所载清世祖福临题写的“御制序文”标明的时间为顺治三年五月，四年说的论据则为：顺治四年三月二十四日曾有大学士刚林等关于题请颁布新律的上疏，《清世祖实录》卷三十一顺治四年三月乙丑（二十四日）条也有记载：“大清律成，命颁行中外。”故完整的说法应是顺治律完成于顺治三年，颁行于顺治四年。
[4]雍正律的颁行时间也有五年之说。参阅郑秦：《雍正三年律考》，载郑秦著《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[5]《清史稿·刑法志》一。
[6]马伯良在《唐律和后世的律》一文中说，在清代，人们并没有继续“使用这些法律（指唐律及明、清律――引者），律条是作为一个死亡了的过去的神圣遗物而继续存在的，实践中被使用的是其他法律形式。”见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第259页。
[7]见张晋藩主编《中国法制史》，群众出版社1982年版，第303页；游绍尹主编《中国法制通史》，中国政法大学出版社1990年版，第267页；D.布迪、C.莫里斯著，朱通译《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1993年版，第62页。
[8]《刑案汇览》卷三十七“金刃伤深透内不得照破骨论”。
[9]《刑案汇览》卷四十“同姓亲属相殴”。
[10]《驳案新编》卷九“诬民为窃拷打致死通例”。
[11]《刑案汇览》卷一“旗人发遣改发释回复被呈送”。
[12]郑秦：《康熙＜现行则例＞：从判例法到法典化的回归》，载杨振山等主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。
[13]《驳案新编》卷三“斩绞人犯逃后被获分别立决监候·王学孔”。
[14]关于此六十七条的目录，可参阅吴坛著《大清律例通考》卷五“名例下”。
[15]《驳案新编》卷三“斩绞人犯逃后被获，分别立决监候”。
[16]《刑案汇览》卷三十一“铡草喂牛伙伴取草铡落右手”。
[17]寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第119页。
[18]《刑案汇览》卷十八“殴伤行窃族祖成废致令自尽”。对此案的详细评述，可参阅D.布迪、C.莫里斯著，朱勇译《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1993年版，第258－259页。
[19]关于皇帝在适用律例方面的作用，郑秦有精彩的论述，参阅其《皇权与清代司法》，载郑秦著《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[20]《清实录·圣祖实录》卷九十八。
[21]《驳案新编》卷十一“奸夫自杀其夫奸妇奉旨减等发落·吕明善”。
[22]但有时，皇帝也会认可不合理的判决。如《驳案新编》卷十二“奸妇虽不知情拟绞·蒋氏”一案中，胡秀和胡马家宝比邻而居，后者为痴呆，其母张氏欲将其妻蒋氏嫁与胡秀，招为女婿，但遭夫弟胡廷宰反对。此后，胡秀常去帮工，照料张氏一家，遂与蒋氏成奸。后胡秀毒死了胡马家宝，被判斩监候。蒋氏当时已回娘家，并不知情，但仍被判处绞监候。此案案情与卢氏一案相同，但乾隆批准了对蒋氏处死的判决。
[23]《所见集补编》卷十九。贪贿P260
[24]参见滋贺秀三著《清代中国的法和裁判》，创文社1984年版，第235――236页。
[25]引自滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第24页。
[26]同上书，第29页。
[27]见张晋藩主编《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999年版，第206－208页。
[28]见黄宗智著《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，第78页。
[29]在“李星洲包揽案”中，李星洲自称小甲，把持于友山之婚宴，妄称主人所托，并呈出乾隆年间充役牌票。蒯德模指出：“即使实有其事，凡不便于民者，本县亦将更之。而况其本属无稽耶？”遂将李星洲笞责，牌票注销，小甲名目革除。此判决充分显示出知县可以利用行政权（司法权），自由地处理民事案件。
[30]该批示为：“姑念严寒减刑之时，从宽准其销案”。可见，它是遵从了大清律例关于司法时令的规定。
[31]见上海辞书出版社1984年版。中国大百科全书出版社于1984年出版的《中国大百科全书·法学》对习惯法所下的定义与此相同，但增加了几项必须具备的条件：长时间为人们所遵守；有明确的规范性；现行法中没有且其不得与现行法冲突；国家认可并有强制力保证实施，等等。
[32] David M.Walker,The Oxford Companion to Law,p.328,Oxford University Press,1980.在国内学术界，对习惯法作出明确界定的比较有代表性的学者还有高其才和梁治平。前者在《中国习惯法论》（湖南出版社1995年版）中指出：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”后者在《清代习惯法：社会与国家》（中国政法大学出版社1996年版）一书中指出：“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机制来维护。”笔者这里没有采纳这两种定义，是因为高其才的定义与本文引用的《法学辞典》和《牛津法律指南》的大体一致，只是将国家强制力改为“社会权威和社会组织”的强制力，这在社会学上是说得通的。而梁治平的定义在将习惯法视为民间法的一部分，是一种地方性的知识这一点上是富有启发性的，但该定义的最大问题是未能分清习惯与习惯法的差异。如果我们在梁治平的定义中，将“习惯法”一词改为“习惯”也是完全说得通的。笔者认为，习惯与习惯法的区别主要还是在于后者获得了国家强制力（从法学角度）或社会公共权力机关的强制力（从社会学角度）的认可和支持。因此，笔者进一步认为，习惯法作为一种法律渊源，它在形式上虽有独立的形态，但在实质上却无独立之地位――当它被国家立法机关认可时，它就成了国家制定法的一部分（如德国民法典第151条、157条），当它被国家司法机关认可时，它就成为判例法的组成部分（如英国的普通法）。由此，笔者对将一国的法律分为民间法和国家法也持不同看法（此点本文最后将予详述）。
[33]参见滋贺秀三著《清代中国的法和裁判》，创文社1984年版，第354页。
[34]同上书第329页。
[35]见梁治平著《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第37页。
[36]苏亦工著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第51页。
[37]此外，在《徐雨峰中丞勘语》卷四“沈瑞告赵威”一案中，徐士林适用了“凡买卖田产，或先出典于他人，立契成交之时未能当下取赎，即于卖价内扣除典价，议令买主措备取赎，价清则买主执业，价未清则仍典主执业，两不相碍”的习惯。应当说，由于我们现在所能看到的判例文献只是清代民事审判记录中很小的一部分，因此，在清代民事审判中适用习惯法的例子肯定要更多一些。启动于清末、完成于民国初年的《民商事习惯调查报告录》曾收录了各地丰富的民事习惯，这些习惯虽然未必全部为国家认可，但确有不少被审判机关认可而成为习惯法。对此，梁治平在前引《清代习惯法：社会与国家》一书作了许多论述，本文不再展开。
[38]如日本学者滋贺秀三就明确认为：在中国古代，“判例法是不存在的”，由于中国古代司法审判的特殊性，“完全不存在产生确定的判例法的基础”（见前引滋贺秀三论文：《清代诉讼制度之民事法渊源的概括性考察》）。北京学者苏亦工也与滋贺持同样见解。虽然，滋贺将这一结论限制在民事审判领域，但如同本文所引用的不少婚姻、继承案件中引用成案所显示的那样，在中国古代，不仅在刑事审判，即使是在民事审判中，成案也一直是一种重要的法律渊源。
[39]《刑案汇览》“凡例”指出：“成案俱系例无专条、援引比附、加减定拟之案”。
[40]《驳案新编》卷十二“登时杀死奸妇将奸夫拟抵·李王存”一案中，当山东巡抚援引三十年前的一件成案判处奸夫李王存满徒时，刑部批示：成案与本案情况不同，“况远年成案，不准援引，经臣部奏明通行在案。”最后，依律处李王存绞监候。在《驳案新编续》卷三“拒奸踢伤雇主身死·邵兴”一案中，刑部再次重申了不得引用成案的立场。
[41]参阅《刑案汇览》卷八“娶未婚弟妇为妻系尊长主婚”。在此案中，乾隆曾作批示：“此案该府尹所办颇得情理，自应照复。但此等案情罕见，仍交馆详查从前有无成案可比。如无旧案，则自此为始，即传知各司抄存备考”。由此可知，连皇帝自己在审案时也将引用成案作为定罪的前提，让刑部查核。因此，适用成案是清代法律适用的一项原则应当是没有疑问的。
[42]《刑案汇览》卷八“娶未婚弟妻主婚媒人俱收赎”。
[43]嘉庆十九年，礼部处理了余万全丁忧一案。案情为：余万全之父余笃生兼祧两门，万全是长门长孙，二门正妻雷氏病故，万全应否为雷氏持服斩衰丁忧呢？礼部认为二门已有余万德（二门妾杜氏所生）承祧，万全与二门的“世次渐远”，不必持服斩衰丁忧。礼部还指出，按照礼的要求，雷氏只能比照妾论。
[44]参见吴潮、何锡俨汇纂：《刑案汇览续编》，光绪二十六年版，卷七“两房各为娶妻者依有妻更娶”，台北文海出版社1970年影印。对此三案的评述，可参阅苏亦工著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第293－297页。
[45]《刑案汇览》卷七“摘取田园果蔬未便以罪人论”。
[46]吴坛著《大清律例通考》卷五“名例律下”。
[47]吴坛著《大清律例通考》卷二十八“刑律斗殴下”。
[48]同上。
[49]郑秦在《论清代的秋审制度》中指出：“条例与成案的区别在于，成案是具体案件的判例，而条例则是将其上升为一般适用的法律条文”（见前引郑秦著《清代法律制度研究》第191页）。在另一篇文章中，郑秦进一步指出：“判例发展到极处也就是法典了”（见杨振山主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第212页）。笔者完全赞同此观点，尽管我们两个人的研究路径不一样――他主要是从条例入手，而我则是从判例文献入手。
[50]载滋贺秀三著《清代中国的法与裁判》，创文社1984年版。中译文见滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。
[51]载同上王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》第36－37页。
[52]同上书第40页、第80页。
[53]同上书第14页、第34页。
[54]同上书第72页。
[55]同上书第34页。
[56]《徐雨峰中丞勘语》卷四“蔡仁告张英”。
[57]《驳案新编》卷九“比依发年久穿陷之塚·于二”。
[58]《驳案新编》卷十一“奸夫自杀其夫奸妇不知情拟杖·李氏”。
[59]《驳案新编》卷五“非尽羞忿自缢仍准旌表·龚氏”。
[60]《驳案新编》卷二十五“因奸勒毙其子改发伊犁为奴·王李氏”。
[61]《驳案新编》卷三“斩绞人犯逃后被获分别立决监候·王学孔”、卷十六“鸟枪误伤比照捕户致死人命满徒·黄昌怀。”
[62]《驳案新编》卷三“助子强夺良家妻女奸占为妻加等拟军·刘殿臣”。
[63]《刑案汇览》卷七“”。
[64]《汝东判语》“饶和延呈词判”。
[65]“朕……简命大臣，取律又及递年奏定成例，详悉参定，重加编辑，揆诸天理，准诸人情，一本于至公，而归于至当”（乾隆五年“御制大清律例序”）。
[66]圆括号内均为小字注（官注），以下同。
[67]当然，这种处理也颇费了清代立法者的一番苦心，因为在《大明律》中，立法者还常常引用《大明令》、《问刑条例》、《明会典》等种种典籍来解释律文，而清代立法者鉴于形势的变化，不得不将这些典籍全部消化改造成为律文官注和例，而与律文融为一体。
[68]关于王肯堂及其《律例笺释》的详细情况，请参阅何勤华著《中国法学史》第二卷第六章，法律出版社2000年版。
[69]雷梦麟的《读律琐言》已有点校重印本，由怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版。
[70]吴坛著《大清律例通考》卷四。
[71]雷梦麟《读律琐言》卷第一中这一句的原文为：“无官犯罪，有官事发，照有官参提，仍以无禄人拟断；有官犯罪，为事黜革，事发，不必参提，仍以有禄人拟断。”
[72]吴坛著《大清律例通考》卷二十六。
[73]同上。
[74]沈之奇的《大清律辑注》已有点校重印本，由怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版。对其的详细评论，可参阅何勤华著《中国法学史》第二卷第六章，法律出版社2000年版。
[75]转引自苏亦工著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第61－62页。
[76]同上。关于清代的法律渊源，还有大清会典、刑部现行则例、省例、民族地方法规（理藩院则例、苗例、回例等）。对前者，一方面其是否为法律渊源学术界争议较大（参阅钱大群著《明清＜会典＞性质论考》，载《法律史论丛》第四辑，江西高校出版社1998年版）；另一方面，大清会典的适用，在清代的判例法文献中也极少出现（滋贺秀三在《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》＜载滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版＞中指出：“清朝虽拥有从《大清会典》、《会典事例》，到各部的《则例》等很多法制编纂物，但它们在判语中被引照之处却几近于无”。这一见解与笔者所调查清代判例文献后所得到的结论是一致的），故本文不予讨论。关于刑部则例，因后来被收入条例之中，故放在律例中一并论述。对省例等，则限于本文篇幅无法展开讨论（前引苏亦工著《明清律典与条例》一书对这些法源已有涉及，可参阅）。
[77]关于律和例的关系，学术界尚有争议，参阅前引苏亦工著《明清律典与条例》第十章。
[78]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第130页。
[79]“成案对律例的依附，表明了明清两代远不具备可与英美普通法相提并论的判例法系统。”见苏亦工著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第215－216页。这里，如果光局限于成案的话，清代确实没有与英美普通法相当的判例法体系。问题是，定例也是由判例提升而成，是包含在各个具体判例中的法律原则，它覆盖了清代法律关系的各个方面，形成了一个完整的系统。
[80]“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎”（《清史稿·刑法一》）。
[81]梁治平著《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35页。
[82]如嘉庆年间在安徽寿州发生的一起命案中，就有一批官吏因办案不力遭到惩处：前任寿州知州郑泰被处杖一百，徒三年；后任知州玉福被撤职交吏部议处；苏州知府周锷和刑部郎中孙克俊被锁拿刑讯；两江总督铁保也被革去官职，降二品顶戴。而对办案有功的安徽巡抚初彭龄，则受到嘉庆皇帝的嘉奖。参阅张铭新、李贵连编写《清朝命案选》，法律出版社1982年版，第50页。
[83]这方面的例子是很多的。除了本文第一部分所举者外，《刑案汇览》卷三十八还有一例可以说明这一点：僧毓经年未四十，但违例招僧正顺为徒，后又打伤正顺致死。福建巡抚将该犯依“僧道因弟子违犯教令、以理殴责致死”，照“尊长殴死大功卑幼”律拟绞监候。刑部认为定罪不准确，因为僧毓经系违例招收正顺，按例正顺应还俗，如此，正顺与僧毓经之间就没有师徒关系了。故必须改依“斗殴杀人”律，与凡人一样拟绞监候。这里，尽管最后的处刑结果是一样的，但刑部仍认为必须将定罪弄清楚。
[84]张晋藩主编《中国法制通史·清》，法律出版社1999年版，第319页。
[85]见同上张铭新、李贵连编写《清朝命案选》第50页。
[86]关于“法的本土资源”理论，详见苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
