【摘要】当代社会的发展使法律渊源的多元色彩更加突出。习惯法为当代中国的正式法律渊源，我国《宪法》和法律、法规规定习惯在特定情况下经国家认可成为习惯法而具有正式的法律渊源地位。习惯法的功能和价值作为当代中国正式法律渊源应当受到充分重视。

【关键字】法律渊源；习惯法；法治

在依法治国、建设社会主义法治国家的当代，制定法日益成为主要的法律渊源，中国正鲜明的进入制定法的时代。制定法通常为现代国家最主要的法律渊源。制定法是理性主义的产物，为民众意愿的集中表达，体现了人民主权原则，具有较高的权威性。然而，由于人类认识的局限和制定法的封闭、僵硬，习惯法、判例法等法律渊源的现代存在便有了特殊意义。当代社会的发展特点要求法律更具有包容性、开放性，法律渊源的多元色彩更加突出。

习惯法为最古老的法律渊源，也是当代中国的正式法律渊源。探讨习惯法的现代意义，分析习惯法在当代中国法治建设中的价值，对于理性建构我国的法律秩序、实现法律与社会固有文化的结合、推进我国社会经济文化的发展颇为必要。

一、作为正式法律渊源的习惯法

法律渊源，通常是指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法律规范的不同表现形式，即根据法律的效力来源不同划分法律的不同形式，如制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法律渊源的理解，一般指形式意义上的渊源，主要是各种制定法。

法律渊源实际上可以从国家主义与非国家主义两个角度进行认识。国家主义的法源理论强调法律渊源与国家联系在一起，唯有国家制定或认可的行为规范才能成为法律渊源；非国家主义的法源理论认为除了国家制定或认可的行为规范作为法律渊源外，社会生活中实际存在和发挥效力的各种规范、学说等也是法律渊源，而且可能是更重要的法律渊源。“实在法（从国家派生出来）的渊源可理解为国家意志的表现形式，国家意志旨在承认法存在的事实，法的形式和变化，或者旨在确认有一定内容的法的终止的事实。非实在法（实在法之上的）渊源表现在客观思想（理智）‘事务的本性’、上帝的意志体现等之中。”[1]

在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。法律的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，[2]如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。1907年通过的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布的民法均规定，民事事件适用法规之顺序为：有法律依法律；法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。这里的法律、习惯、法理均为正式渊源。法律的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在国家正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、生活常理等。[3]

习惯法是最早的法律渊源，[4]曾经长期作为主要的法律渊源。我国学界一般认为，习惯法是国家特定机关对社会上已经存在的规范上升为法律规范，赋予其法律效力，从而使其得到国家强制力的保障；习惯法来自于习惯，但与其有本质的不同，习惯法属于国家法的范畴，习惯则为一般的社会规范。除了经国家认可的习惯而成为习惯法具有正式的法律渊源外，其他习惯则为我国法律的非正式渊源。习惯是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范。[5]

通常认为，习惯法为不成文法，在现代社会对制定法一般具有补充的效力，在法制建设中有着特殊的意义。

二、习惯法为当代中国的正式法律渊源

习惯法为当代中国的正式法律渊源。我国《宪法》和法律、法规规定习惯在特定情况下经国家认可成为习惯法而具有正式的法律渊源地位。

作为根本大法的《宪法》在第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这就明确认可了“风俗习惯”的宪法地位，使习惯有了成为正式法律渊源的可能。

在我国的多部法律中，制定法也以明确的条文形式认可习惯使之成为习惯法而为正式法律渊源。《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《婚姻法》第50条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”《继承法》第35条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”《民用航空法》第184条第2款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

在我国许多行政法规、地方性法规、民族自治地方法规和规章中，也认可了习惯，明确了习惯法在当代中国的正式法律渊源地位。国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（2006）第9条规定：“编制移民安置规划应当尊重少数民族的生产、生活方式和风俗习惯。”《宗教事务条例》（2004）第20条规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”《海南省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》（2002）第7条规定：“禁止毁林开垦、烧山开荒和在陡坡地、干旱地区铲草皮、挖树兜。在封山育林区及水土流失严重地区，当地人民政府及其主管部门应当采取措施，改变野外放养牲畜的习惯，推行圈养。”《南京市城市供水和节约用水管理条例》（2010修正）第32条规定：“城市用水用户有前款（一）、（二）、（三）、（四）项行为，取水量不能计量的，按照取水管道口径适压下流量和实际取水时间或者行业习惯用水时间计算。”广东省《深圳经济特区商事条例》（2004修正）第57条规定：“委托人应当依照合同的约定支付代理商应得的报酬。如果代理合同未明确规定报酬的数额的，代理商有权依据其在授权范围内实际提供的服务，依商业惯例获得合理的报酬。”河北省《宽城满族自治县自治条例》（2011）第74条第2款规定：“自治县自治机关保障各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。尊重各民族的风俗习惯和传统节日。”新疆维吾尔自治区《伊犁哈萨克自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉补充规定》（1987,2005修订）第4条规定：“禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯。”四川省《阿坝藏族羌族自治州施行〈中华人民共和国继承法〉的变通规定》（1989）第4条第2款规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理；没有遗嘱、遗赠和扶养协议的，经继承人协商同意，也可以按照少数民族习惯继承。”四川省《木里藏族自治县实施〈四川省《中华人民共和国草原法》实施办法〉的变通规定》（2009）第7条第2款规定：“合理利用草原，明确划分夏秋和冬春草场，实行轮牧、休牧、禁牧制度。共同承包使用的草场，必须遵守分季放牧惯例以及按约定俗成所确定的放牧路线和搬场时间，由乡（镇）人民政府和草原行政主管部门负责监督实施。”《云南省寻甸回族彝族自治县自治条例》（1989,2007修订）第9条第2款规定：“自治县的自治机关倡导各民族自觉革除妨害民族兴旺、人民致富、社会和谐的陈规陋习，提倡文明的婚丧习俗。”

我国法律、法规认可的习惯的内容比较广泛，包括民族习惯、地方习惯、物权习惯、商事习惯、婚姻家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯、生活习惯、宗教习惯、国际惯例等。

我国法律、法规认可的习惯主要涉及民族团结进步、宗教事务、教育、非物质文化遗产、民族文化遗产保护、民族文化村寨保护、民间传统文化保护、物权、债权、婚姻、继承、老年人权益保障、未成年人保护、暂住人口管理、对外劳务合作管理、城镇市容和环境卫生管理、城镇管理、村庄规划建设管理、矿产资源管理、清真食品管理、殡葬管理、国际交往等方面的社会关系。

三、重视作为正式法律渊源的习惯法

我们应当尊重习惯的客观存在，理性认识国家制定法与习惯法的关系，重视作为当代中国正式法律渊源习惯法的功能和价值。

在观念上，我们需要恰当对待法律移植与法律继承的关系，既积极借鉴域外的优秀法律文明成果，也必须重视总结我国固有的法律文化，进行适合我国社会需要、契合中华文化、符合民众心理期待的法制建设。我国改革开放30多年来的实践表明，缺乏社会基础、脱离具体国情的立法和法律不可能真正具有权威，也没有实际效力。妄自菲薄、过分浪漫的情绪对当代中国的法治建设是非常不利的。

由于社会经济的发展、政治结构的强化、国家法律的深入、交往的频繁和扩大，习惯产生了明显的变化。在当代社会，习惯的地位与作用已不可与往昔同日而语。但是，作为一种社会的天然安排和内生秩序，习惯不可能消灭。习惯是在长期的历史中形成的，其影响不可能短时间消除。地方语言、民族意识的客观存在为习惯提供了载体。因此，习惯在当代中国社会仍然有重要作用，发挥着一定的影响。传统文化和习俗对我国民众的影响较深，每个人从一出生就受到本地习惯的强烈熏陶、感染和教育，意识上打上深深的烙印。人们的衣食住行、婚丧嫁娶，无不遵守本民族、本区域的习惯。习惯为内生规范，具有文化特性。习惯承载着中华民族的集体记忆、地方的共同经验，是我国民众的生活智慧的集中体现。国家通过明确的认可使习惯成为习惯法，这是尊重传统、科学立法的体现。

我们应当重视习惯法的积极功能和价值。国家在法律制定过程中，应当考虑社会发展的实际情况，汲取习惯的合理内容，吸纳习惯的积极因素，使国家法有坚实的社会基础。否则，形式的法律与社会实际的生活滋生距离，国家立法的目的终亦无法实现。习惯所规范的内容与民众的利益密切相关，所保护的是民众的日常权利，因而为人们所信赖和依从。具有生命力的习惯的一些内容、形式能够成为国家法律制定的有益借鉴和有机组成部分。我们应该检讨以往国家法的立法思路，为生活而立法，使国家法的制定与社会的实际相契合。国家制定法律时需要回应社会成员的法律需求，避免民众对国家制定法的放弃或规避。习惯中所蕴含的原始民主观念，团结平等、互助友爱的观念和集体主义精神等，对当代中国的法制建设是有积极的影响作用的。

我国习惯与国家制定法的关系非常复杂，由于历史、现实的种种因素的影响，两者既有其一致性，也不可避免地存在矛盾和冲突，并且习惯还表现出对国家制定法一定的补充性。习惯是国家制定法的重要来源，也是解释国家制定法的重要根据。[6]应该看到，习惯与国家制定法在法的目标和功能、法的内容、解纷方式等方面具有一些内在的共同性。这主要表现在习惯所反对、不容的某些行为也为国家制定法所禁止，习惯所提倡、鼓励、赞成的某些行为也为国家制定法所确认和保护。习惯与国家制定法具有共源、同生、并行的关系，客观上互相支撑、相互影响。同时，习惯与国家制定法的存在一定的冲突，表现在习惯与现行的国家制定法的不一致甚至对立上。这既有民事方面规范的冲突和矛盾，也有刑事方面内容的差异。由于习惯赖以存在的基础、价值、实施等与国家制定法有异，国家制定法的局限和资源供给的不足，习惯就以其内生秩序特性自然填补空白，满足社会的规则需要。习惯在调整范围、功能等方面补充国家制定法。[7]因此，国家立法机关在法律制定中应当重视习惯，广泛选择和认可习惯，发挥习惯法的功能。我国最近几年制定的《物权法》、《非物质文化遗产法》等法律中出现更为肯定和重视认可习惯的趋向，这是非常值得肯定的。我们需要进一步思考在民法典这样的基本法律中进行类似“法律未规定者，依习惯”的原则性规定。

在司法实践中，各级人民法院应该根据法律规定在解决纠纷时大胆适用习惯法。应当看到，我国的法律尚不完善，制定法的规定往往比较简略，这就为习惯法的适用提供了可能。法官，特别是民商事案件承办法官，应当充分重视社会生活中的习惯，尊重习惯的客观价值，充分理解习惯法为当代中国正式法律渊源的意义，在将习惯作为事实之外，更应将习惯法视为法律，以妥当地处理争端，满足民众的诉求，实现法律效果与社会效果的统一。

为此，我们应该开展大规模的习惯调查，为国家法律认可习惯创造条件、奠定基础。如我们进行民法典制定时，就应该像20世纪20年代那样在包括少数民族地区在内的全国各地进行大规模的民事习惯调查，具体调查、了解和总结民间各方面的民事习惯，以适当认可习惯法，使民法典能够符合社会状况、适应社会需要。[8]

【作者简介】

高其才，单位为清华大学。

【注释】

[1][俄]B·B·拉扎列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第31页。

[2]高其才：《法理学（第2版）》，清华大学出版社2011年版，第76页。

[3]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第414、415页。

[4]梁启超将各国法律的进化划分为三个层级，第一层级为由社会习惯而成受强制执行力保证的习惯法，作为习惯法的禁令以文字作为载体并公之于众为第二层级，第三层级为法典系统。参见梁启超：《论中国成文法之沿革得失》，载梁启超：《饮冰室合集》（第2册），中华书局1989年版，第4、5页。日本学者浅井虎夫也认为“法律之至于篡成法典”的第一时代为“习惯法时代”。参见[日]浅井虎夫：《中国法典编纂沿革史》，陈重民译，中国政法大学出版社2007年版，第1、2页。

[5]关于非国家法意义上的习惯法，我认为习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。详可参阅高其才：《中国习惯法论（修订版）》，中国法制出版社2008年版，第3页。

[6]关于国家制定法或国家法与习惯法的关系、区别，在王铭铭等主编的《乡土社会的秩序、公正与权威》（中国政法大学出版社1997年版）中有多篇文章涉及，可资参考。

[7]参见高其才：《试论农村习惯法与国家制定法的关系》，载《现代法学》2008年第3期。

[8]关于当时的习惯调查情况，参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年版。可供我们参照的是，德国的茨威格特等就指出，习惯法调查、记录习惯法对于一种法国共同习惯法的逐渐形成并最终导致习惯法与成文法的融合都是十分必要的，这为《法国民法典》的成功奠定了坚实的基础。参见[德]茨威格特、海因·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第147-149页。