摘要: 在成文宪法的国家，是否存在不成文的宪法规范，是近年来宪法理论中饶有兴味的问题。普通法律和政治惯例能否构成宪法渊源，是其中的核心。该问题也可以归结为一国法律体系中宪法和其他法律的关系问题。从比较宪法的角度，关于此问题有三种较为典型的处理模式，本文重点剖析美国宪法学中的不成文宪法学说，指出在具有宪法典的前提下，其在理论上存在无法破解的难题，在实践当中会造成较为复杂的后果。
关键词: 成文宪法 不成文宪法 法律渊源 违宪审查 比较宪法
导言：问题的提出
毫无疑问，在依宪治国的时代，通过具体机制适用宪法，推进合宪性审查，具有关键意义。在探索适用和解释宪法的过程中，一些基础性的问题需要进行深入讨论。无论从宪法理论还是具体技术来讲，合宪性审查的前提性问题在于：何谓“合宪”？进一步的问题则是：何谓“宪”？有权机构究竟以何种规范内容作为合宪性审查的法律依据？于此，我们便触及了宪法渊源的问题。
关于这个问题，通行答案似乎非常简单：在成文宪法国家，是宪法典；在不成文宪法国家，则是宪法性法律、司法先例/解释以及宪法惯例。然而，在中国宪法学教科书和通行论述中，即便在有宪法典的前提下，宪法渊源经常被认为包含宪法典之外的其他成分：宪法性法律（宪法相关法/宪法附属法）、[1]宪法解释、宪法惯例、宪法判例、甚至国际条约等。[2]在通行论述之外，近年来学界也出现一种更为扩大性的界定：成文宪法典之外存在不成文的宪法规则体系，因而形成了“有宪法典的不成文宪法”命题，引发了对于中国问题的进一步思考。[3]如果我们将视野放宽，也可以看到，此种论述也呼应了国际比较宪法学中的先锋理论：在宪法明文之外寻找“隐性宪法”（invisible constitution）、“《宪法》之外的宪法”（constitution outside of Constitution）或“不成文宪法”（unwritten constitution）。[4]
本文试图在比较视野中，重新考察成文宪法体系中的“不成文宪法”问题。文章首先摹画比较宪法学中宪法概念和宪法渊源的基本图景，并将其归结为宪法在一国法律体系中的地位问题，继而总结出三种较为典型的处理模式。在此基础上，以美国宪法学为例，重点剖析成文宪法国家的不成文宪法问题。文章试图指出，从社会科学角度来讲，学者完全可以将“不成文宪法”予以证成，成为一国实在宪法（effective constitution）的一部分。但就宪法适用活动来说，只应承认《宪法》的“宪法”地位。如果的确需要将普通法律或者其他规范纳入宪法位阶，则需要哈特式的“承认规则”（rule of recognition）：立法权威通过特殊程序予以正式确认，而非贸然将成文宪法之外的因素纳入宪法规范的范畴之中，以免引起宪法与法律体系之间关系的系统性混乱。[5]
一、前提性的问题：何为宪法？
在探究宪法渊源问题之前，必须探讨一个基础理论问题：当我们在谈论“宪法”的时候，我们究竟在说什么？在中文当中，论者常在多重意义上使用“宪法”一词，较难细致区别。因而，一个简便的办法是考察其在西文当中的语义。
如在英文中，“宪法”（constitution）一词至少可指涉三重意思，姑且通过三种用法来予以展现：“宪法”（constitution）、“《宪法》”（Constitution）和“宪律”（constitutional law）。[6]“《宪法》”的界定完全按照形式主义标准，遵循内容中立原则，不管何种内容、起到何种功能，只要写入正式的宪法文本，即是宪法。虽然宪法典通常规定的是政府结构和基本权利，但也可以写“扫除文盲”[7]或者“禁止酒类的制造、销售或运输”[8]。
“宪法”则指一国实际运作的基本的、较为固定的政治制度。此种意义上的“宪法”需要进行内容辨认。如将“宪法”界定为政府结构和公民权利的基本法，“扫除文盲”或“禁酒令”或许不适合进入宪法。[9]而规定政府结构和公民权利的普通法律，或者涉及此类问题的稳定实践，则实际构成了“宪法”。
“宪律”的含义则较为狭窄，为有权解释宪法、且实际从事宪法解释的机关（在很多国家表现为最高法院或宪法法院），运用法律适用和法律解释的方法，在处理法律纠纷的过程中，通过司法实践形成的法律教义体系。
在以上区分的基础上，我们可以通过考察前两种意义上的宪法概念，恰切地把握宪法渊源的实质。首先，在性质界定的意义上，对于宪法的理解可以存在两个极端。一是宪法作为一项整全的操作手册，事事都有明确规定。另一种是作为构划未来的蓝图，具体内容需要宪法文本之外的实践予以填充，例如普通立法、司法判例乃至于政治惯例。[10]这取决于宪法设计的理念能否成立，抑或宪法永远是一种实验。
其次，在宪法规则内容来源的意义上，可以重新理解所谓“成文宪法”和“不成文宪法”的区分。在最早深度分析上述一对概念的英国法学家詹姆斯·布莱斯那里，此种区分并不合理：“因为……成文宪法中必有不成文宪法的影子，而在不成文宪法中也有……视记录成文的惯例和先例为有约束力的，并将这些记录等同于正式制定的法律，而且不成文宪法中通常也包含一些成文的法律，虽然，这些法律源起于惯例。”[11]布莱斯进而将种种宪法区分为“柔性宪法”和“刚性宪法”，或者“动态宪法”（moving）与“静态宪法”（stationary），或者“流动”（fluid）与“固态或结晶”（solid or crystallized）。[12]前者更为古老；后者比较现代。
因而，成文宪法的起源也可以做两种不同的理解。其一，成文宪法是一国政治权威在特定时刻对该国基本体制进行理性设计的正式文件。[13]其二，成文宪法不过是将之前久已沿用的立法或者习俗、价值和信念予以编纂。[14]人们既可以按照英国式的演进逻辑来理解《美国宪法》，也可以按照法国式的启蒙逻辑来理解它。再比如，欧盟法中的宪法性部分，即体现为没有《宪法》，但有“宪法”。[15]
因此，所谓“宪法渊源”问题的核心，在于宪法在一国法律体系中的位置，宪法和其他法律的关系问题。[16]例如，古罗马和现代英国都不在立宪权威和立法权威之间进行区分，在宪法性法律和普通法律之间也不做效力等级的划分。现代瑞士和法国则明确区分了立宪权威和立法权威，也在效力等级上区分成文宪法和普通法律。[17]
问题在于，现代成文宪法是否仍然逃脱不了古已有之的命运。显然，在实践当中，普通法律、习俗惯例和宪法解释通过附着于宪法之上，事实上获得了跟宪法同等的效力。布莱斯将其称为“刚性宪法主干上的柔性寄生虫”[18]“有宪法典的不成文宪法”问题，最终落在了宪法和其他法律之间的关系问题。
二、美国的“不成文宪法”？司法判例、超级立法与宪法惯例
美国宪法学产生了“有宪法典的不成文宪法”学说，值得特别予以关注。其核心问题仍然在于：如何确定宪法文本外的诸种规则具有规范效力，而不只是事实描述？如何确认一些重大制定法具有基本法效力？[19]本节将带着这些问题，首先梳理美国“不成文宪法”学说的谱系，继而分析和评判其提出的实质内容。
（一）学说的谱系
在美国，“不成文宪法”的学说由来已久。其根源在于，随着成文宪法逐渐年头日久，实践和文本之间的距离愈来愈大，迫使学说必须予以解释处理。传统英国宪法学说和思维开始重新具有吸引力。大体说来，美国的“不成文宪法”学说，可分为三个发展阶段。
第一阶段是十九世纪末和二十世纪初，以法学家蒂德曼（Christopher G. Tiedeman）为代表。[20]蒂德曼认为，即便有成文宪法，美国宪法的实体内容仍然是民族精神和社会实践的演化发展造就的习惯、惯例、原则和价值。宪法不是源自理性设计的成文工程（project），而是社会演进造就的不成文系统（system）。[21]蒂德曼的知识体系具有德国背景。他曾在哥廷根大学访问，受教于鲁道夫·冯·耶林，也受到德国历史法学派的影响。[22]他认为，一国的根本法“不可能由任何政府或公众法令创造；它们必然根植于民族性格之中，并根据民族的发展而发展。”[23]宪法之所以有效，也在于其根植于民族特性和民族精神当中；理性设计的成文宪法必将与一国的民族精神和本土特性无法兼容。[24]
有意思的是，德国的历史法学派和英国的演进型宪法传统，在蒂德曼这里合二为一，共同构成了其阐释美国不成文宪法的法理学基础。对蒂德曼来说，即便美国有成文宪法，宪法内容仍然跟英国类似。[25]美国宪法不过是“英国宪法的自然顺序发展，仅仅在细节和新环境下的一些基本原则方面有所调整。”[26]它“像英国的不成文宪法一样灵活，也像其一样容易顺应公共舆论的变化。”[27]成文宪法“只包含了宪法最基本和最普遍的原则的声明，而真正的、活生生的宪法……宪法的血肉……都是不成文的；不是在宪法公约所颁布的文书中，而是在法院的决定和立法机关的法令中……”[28]在蒂德曼看来，“英国和美国的宪法运作良好……不是因为它们固有和抽象的优点……而是因为它们完全符合各自国家的政治情绪，它们本身就是英美文明的自然产物。”[29]
蒂德曼虽然受到英国传统和德国法学影响，但正如保罗·卡恩教授所言，其“处理的是美国独有的问题”，即在有成文宪法典的前提下不成文宪法的地位问题：[30]“无论不成文宪法的性质如何，它并不是简单地取代成文文本。它并没有将文本化为乌有。成文的法律和不成文的法律必须建立某种关系，并作为一个整体的各个方面加以解释。”[31]对蒂德曼来说，不成文宪法要么附着于成文条文的解释，要么是实际的做法和信条，甚至包括不见于文本、与制宪者意图存在紧张的实践。
具体而言，蒂德曼所说的“不成文宪法”的例证，包括总统选举制度、任期限制和紧急状态下的战争权，以及由法院通过判例确认的一系列基本权利。[32]值得强调的是，蒂德曼的“不成文宪法”展现出极强的自由放任主义倾向。他另一本广为法院引用的名著《论治安权力》，即是针对十九世纪末美国联邦和各州政府在管理公共道德、公共福利和公共安全中广泛诉诸的宪法权力——治安权力（police power）。[33]蒂德曼认为，此种权力是民主多数针对市场中少数的专制；司法系统应当依据“不成文宪法”，主要是《美国宪法》第十四修正案中的正当程序条款中解释出来的“未经明确列举的权利”（unenumerated rights），保护少数人的经济自由权。因此，他不仅反对政府推进社会福利进程，甚至认为最高工时和最低工资立法、管制高利贷的法律、禁止赌博或者吸食毒品的法律、乃至保护性关税法都违宪。[34]他因而成为了所谓“洛克纳时代”[35]自由放任主义宪法理论的代言人。
随着进步主义运动的发展，直至罗斯福新政，联邦政府开始大规模管制经济，伴随着美国最高法院推翻臭名昭著的“洛克纳案”，并开始逐渐限制契约自由和正当程序条款在经济领域的适用，蒂德曼的自由放任主义宪法理论，连同其“不成文宪法”学说退出了历史舞台。
第二个阶段是二十世纪六十年代以后，以斯坦福大学法学院的格雷（Thomas Grey）教授为代表。该理论主要是为了总结和证成以“隐私权”为代表的“未经明确列列举的”基本权利，主要代表了自由派的宪法理念与解释倾向。从宪法教义学的角度而言，六十年代以来的“隐私权”解释，将不受政府干预的个人自由核心领域，从市场契约转到了个人身体。但问题依然存在：在没有宪法文本明确依据的情况下，如何证成此项权利？
在格雷发表论文的二十世纪七十年代，围绕不成文宪法问题的争论已经不像蒂德曼时代那样，是从法理学和社会学角度进行，而是直接围绕美国宪法解释学的争议展开。宪法解释学的争论（解释主义和非解释主义、司法能动与司法节制、文本主义与非文本主义、原旨主义与活的宪法等等）最终都会指向争议巨大的“罗伊案”。[36]在该案中，最高法院以6：3的投票判定，宪法所隐含的隐私权足以覆盖女性的堕胎权。虽然隐私权并未被明确写入宪法，但可以从宪法第十四修正案的正当程序条款和第九修正案的保留权利条款中解读出来。
正是该案不基于宪法条文而做出的争议性判决，彻底激起了宪法解释学的辩论。在这个争论之中，格雷另辟蹊径。他在广为引用的《我们拥有一部不成文宪法吗？》一文中，将该问题概括为：“在审查法律是否合宪时，我们的法官是否应该局限于确定这些法律是否与源自成文宪法的规范相冲突？或者，当这些原则的规范性内容不在我们的立国文件的四个角落里时，它们是否也能实施自由和正义的原则？”[37]
格雷认为，无论从建国时代立宪者秉承的自然法观念，还是从后来美国最高法院对于宪法条文的广泛解释，都可以得出一个结论：美国拥有一部司法上可执行的不成文宪法（由习惯、实践以及相关的价值和理想构成）；且它起到了补充成文宪法的作用，因而提出了“补充主义”（supplementalism）的不成文宪法理论。[38]格雷写道：“时至今日，对于法官和从业人员来说，谈论‘不成文宪法’仍是一种陌生的、有些刺耳的声音。英国有不成文宪法，我们有一部成文的——大多数熟悉我们的做法的人都会这么说。我想说我们两者都有。”[39]
然而，在围绕宪法解释学的激烈学术争论、甚至政治斗争中，所谓“不成文宪法”理论则夹在保守派和（激进）自由派之间，显得极为尴尬。对保守派而言，“不成文宪法”理论意味着背离成文宪法，赋予法官超越宪法文本的非法裁判权。对激进自由派而言，罗伊案本身即可以在正当程序所保护的“自由”之中解释出来，甚至可以在宗教自由条款里面解释出来，根本无需诉诸宪法文本之外的“补充性”（supplemental）渊源。[40]
更大的争议在于，格雷本人也承认，自己是从自由派和民主党的角度来阐释“习惯、实践以及与之相关的价值和理想”。这就正应了保守派的批判：此种阐释为法官将自身的意识形态和价值观念引入宪法解释大开方便之门，从而使得主观意见、而非宪法的（相对）客观意涵，成为了宪法裁判的依据。正如一位论者所言，格雷式的“不成文宪法”补充主义注定无成，因为与其在成文宪法之外确立补充性的、甚至替代性的法律权威渊源，尚不如将此种内容纳入到对宪法文本的解释之中。[41]与其另立权威，不如诉诸既有权威。
第三个阶段是在二十一世纪初。美国自由派宪法学家的前沿探索有一次诉诸不成文的概念，以哈佛大学法学院的却伯（Laurence Tribe）教授和耶鲁大学法学院的阿玛尔（Akhil R. Amar）教授为代表。两者的写作背景是，在自由派宪法学看来，以伦奎斯特法院为代表的右倾的美国最高法院，已经开始运用本是自由派提出的隐含权利学说，来做出具有保守倾向的判决，甚至披上宪法条文的外衣。[42]
却伯在《隐性宪法》一书中提出，美国宪法的实体内容无法仅仅通过阅读《美国宪法》而得以全面把握。许多无形的、隐形的、字里行间的、文本之外的因素同宪法文本一道，构成了美国宪法的实质内容。换言之，美国宪法由看得见的部分和看不见的部分组成的。一些根本规则并未出现在宪法文本之中，但却构成了美国宪法的关键支柱。例如，美国体制是“法治而非人治的政府”，是由马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案的判词所奠定；再如，美国宪法禁止一州脱离联邦是由葛底斯堡战场的鲜血铸就，而非由羊皮纸上的墨水写成。[43]
然而，同格雷和许多自由派宪法学家一样，却伯的关注重点也在于罗伊案为代表的隐私权教义。在他看来，虽然隐私权在宪法中无法直接找到依据，但却属于隐性宪法的一部分。[44]但他却认为，经济自由和契约自由不属于隐性宪法的一部分，即便《美国宪法》第一条第十款明确提到了契约自由。[45]换言之，他眼中的美国隐性宪法支持罗伊案，但并不支持洛克纳案。此处，读者可以看出以却伯为代表的自由派宪法学家，在界定宪法文本之外的宪法规范内容时，展现出来的极强的政治倾向。[46]
与却伯类似，阿玛尔也试图超出宪法文本来理解美国宪法。比如，美国宪法第九修正案说宪法没有明确列举的权利归州或人民所有，那么这些权利是什么？宪法没写，但实际上有。再比如，美国宪法规定了总统的权力，但总统究竟应该如何当，却是由华盛顿做出表率的：宪法就是个剧本，谁来当演员很重要。我们要去看诸位“演员”究竟如何塑造了总统这个“角色”的内涵。再比如，我们不能将美国宪法只理解为文本，而要理解为政治行动。再比如，美国宪法现在获得了美国文化认同的意义，就像英国女王一样，而这也是宪法没有写的。[47]
本着以上的精神，阿玛尔列举出了他心目中11部“不成文宪法”：“隐含的宪法”（implicit constitution）；“生活宪法”（lived constitution，即美国人日常生活中造就和承认的宪法权利，如拥有宠物的权利）；“沃伦式宪法”（“Warrented” constitution，即著名自由派首席大法官沃伦所造就的宪法遗产，例如米兰达规则）；“教义宪法”（doctrinal constitution，即最高法院的判决和先例所造就的教义体系）；“象征性的宪法”（symbolic constitution，即《美国宪法》作为公民宗教圣经的现象与地位）；“女性主义宪法”（feminist constitution）；“乔治式宪法”（“Georgian” constitution，即乔治·华盛顿奠定的涉及总统权力的规则传统）；“机构宪法”（institutional constitution，即美国政府体系的实践造就的一系列规则）；“政党宪法”（partisan constitution，即没有写入宪法的美国政党制度和实践）；“良心宪法”（“conscientious” constitution，即法官可以依据道德良心弃置有效的法律）以及“未完成的宪法”（“unfinished” constitution，即未来有待完善的制度）。阿玛尔认为这11部宪法具有和成文宪法同等的法律效力。[48]
阿玛尔和蒂德曼、格雷一样，试图强调英美宪法之间的连续性和类同性，在成文宪法之外确立不成文宪法。阿玛尔认为，美国宪法传统对于英国不成文传统并非全盘拒斥，而是部分地加以继承。[49]“在许多方面，简洁的文本总是超出其本身，邀请读者通过参考诸如司法意见、行政实践、立法法规和美国传统等文本之外的来源去填补其空白。因此，美国的成文宪法要求我们注意她的不成文宪法，而不成文宪法又以各种方式把我们引回到成文宪法。就像中国的阴阳符号一样，美国的成文宪法和不成文宪法是一个整体的两部分，每一部分都指向另一部分。”[50]
但与蒂德曼和格雷不同的是，阿玛尔又将不成文宪法载回到成文宪法。这可谓美国自由派宪法学的登峰造极之作：一种成文宪法和不成文宪法二合一的“宪法”。很多时候，阿玛尔发现了宪法文本之外的权利或规则，但通过对相关条文别出心裁的解释，为其寻找到了文本依据。例如，在讨论“隐含的宪法”和“女性主义宪法”时，阿玛尔特别谈到的例子是美国已经广泛承认的女性担任陪审团成员的权利。当然，他并没有通过解释第十四修正案中的平等保护条款来为之证成，因为阿玛尔注意到：十四修正案所保护的主体是“人”（persons）而非“公民”；人们无法想象可以将投票权授予外国人。因此，他转而诉诸第十九条修正案，即赋予女性平等投票权的条款。读者自然会问：十九修正案规定的不是选举投票权吗？跟担任陪审团成员有什么关系？阿玛尔指出，投票权指的是所有投票事项的权利，既包括选举中的投票，也包括陪审团中的投票。因而，第十九修正案蕴含了女性平等担任陪审团成员的权利。正如大卫·施特劳斯所言，“如果你认为宪法的唯一真正来源是成文的宪法——但你想接受像现在这样的美国宪法——那么阿玛尔会告诉你如何去做。”[51]
然而，阿玛尔这种列举式的展示，并不能代替规范上的证成。在这一点上，他远逊于蒂德曼。要害在于，阿玛尔的不成文宪法列举，同样存在主观化的问题：究竟依据什么标准来去判断哪些实践和解释具备宪法地位？阿玛尔并没有提出自身的规范标准。正如施特劳斯指出的，阿玛尔的论述掩盖了这样一个事实，即关于该文件及其历史意义的争论往往是关于理想的争论。关于理想的争论是可以的，但是它们应该公开进行。这些理想应该作为发言者自己的理想来捍卫，在历史中寻求支持。你的观点影响了你对宪法的理解，这并不一定是件坏事。但要公开承认自己的观点，为其优点辩护，并解释你认为你可以在多大程度上把这个观点引入宪法。不要仅仅把这个观点归到制宪者的头上，根据宪法文本和历史中的种种段落——你无疑能够找到——支持你先前的承诺。[52]
进而言之，宪法本身就是为不同价值信仰的人提供公共权威，因而必须尽力避免将自身的价值观加诸于宪法本身。自由派的不成文宪法学说，偏颇之处即在于，一旦将宪法渊源扩大之后，宪法不但难以成为解决争议的规范依据，何为宪法反倒成为了争议焦点。美国自由派不满宪法修正程序，因而寻找《宪法》之外的宪法。将美国宪法渊源限定在宪法文本，不是说不可以纳入其他东西：由于美国宪法本身包含着含混的道德话语，因而道德哲学的内容可以通过宪法解释纳入。正如索勒姆教授指出的，“美国不像英国那样有一部不成文的宪法……在美国，反对不成文宪法或无形宪法的人，并不对创造或阐明宪法规则的司法裁决的存在提出异议。从某种意义上说，美国显然有一部‘不成文’宪法：宪法的全部内容并非都在宪法文本中明文规定。从另一种意义上说，美国并没有‘不成文’的宪法，而是一个统一的成文宪法……用‘不成文宪法’或‘看不见的宪法’的概念来界定问题，不仅没有阐明问题的利害关系，反而模糊了问题。”[53]
于此，我们可以对于美国三代“不成文宪法”学说进行小结。首先，我们可以将其类比为基督教神学中对于何为“圣典”渊源的讨论。毫无疑问，基督教神学的公认权威文本是《圣经》。天主教廷认为，教皇和教会是上帝的代表，因此其敕令和教会形成的传统，与《圣经》地位相同。[54]新教则激烈反对，认为只有《圣经》具有圣典资格。由此看来，阿玛尔所谓的成文宪法和不成文宪法二分法，类似于神学之中的“同体并行”（consubstantial）。[55]而格雷自己也诉诸了法学和神学的类比，认为文本主义和补充主义之分，对应的是新教所坚持的“唯有经文”（sola scriptura）教义和天主教坚持的“经文加传统”（scriptura et traditio）教义之间的区别。[56]
其次，正如布莱斯指出的，不成文宪法体制与贵族制紧密连接。[57]就惯例和依据惯例制定的成文法而言，法学家、法官和政治家心知肚明、心照不宣，但普通人却如坠迷雾；成文宪法公示公信，为民众所可触及，因而具有根本的正当性。[58]在成文宪法国家，确立不成文宪法的地位，实际上是在民主国家确立贵族制。
在美国，自由派创造的“不成文宪法”学说，意味着大法官和法学家可以超越宪法文本，按照自己的意志解释（创造）宪法规则，用以保护少数人。这是现代版本的法律职业群体的“贵族制”。在蒂德曼的时代，斗争在于经济寡头和民主议会之间。不成文宪法学说可以让大公司找到宪法依据，对抗经济民主、劳工保护和社会福利的立法，对抗联邦政府和州政府的所谓“治安权力”。在格雷的时代，不成文宪法学说则可为社会先锋人士所用，来保护其反传统的个人生活方式，使其不受保守的民众及其代表，通过民主立法进行限制和打击。已故的斯卡利亚大法官，在1996年一起涉及同性权利的案件的异议判词中，曾经写过发人深省的一句话：“当最高法院在文化战争中站队时，它倾向于与骑士而不是农奴站在一起——更具体地说，是与圣殿骑士站在一起，反映了法院成员所属的法律人阶层的观点与价值”。[59]这句话仍然足以引人深思。
（二）所谓“不成文宪法”的具体渊源：结构分析
在当代美国自由派的宪法学说中，其所构想的“不成文宪法”渊源，大体来讲由以下三部分构成。
一是司法解释，也即联邦法院按照普通法技艺对于成文进行的解释，形成的一整套宪法学教义体系（doctrinal system）。[60]由于美国成文宪法诞生于十八世纪，也由于美国的修宪难度极大，在现实当中，美国最高法院的宪法解释，甚至比宪法修正案给美国宪法的发展带来更大的影响。美国最高法院实际上承担了使宪法与社会变迁相适应的功能。法院可以通过对于宪法条文的重新解释来回应和容纳新的社会需求、社会思潮和社会规范。比如，二十世纪美国宪法上很多重要的公民权利（特别是《权利法案》没有明确列举的权利），如隐私权、堕胎权、米兰达规则、同性婚姻权等，都是法院通过判例和司法解释确认的，[61]而非宪法本身的《权利法案》（其实也是修正案）规定的，也没有通过宪法修正案予以明示。在这个意义上，美国最高法院甚至被看做是常在的制宪会议。[62]
然而，将美国最高法院的解释直接等同于宪法规范，仍然存在严重的问题。首先，由先例和解释所奠定的宪法规则，本身存在被以后的判例推翻的可能性。例如，1954年的布朗案就推翻了1896年普莱西案中的“隔离但平等”的原则。[63]再比如，美国最高法院自从新政以来运用“贸易条款”解释出来的联邦政府近乎无限的经济管制权，也在60年之后伦奎斯特法院判决的洛佩兹案中告一段落。[64]因而，我们无法直接在法律效力上，将美国最高法院的宪法解释等同于宪法条文。
其次，司法判例也有可能被宪法修正案所废除。例如，《美国宪法》第十一修正案，就否决了美国最高法院第一起具有宪法意义的重大案件所确立的规则：州政府可以被外州公民在联邦法院起诉。[65]内战之后通过的《美国宪法》第十四条修正案，则否决了之前判定黑人不是美国公民的先例。[66]而且，针对宪法修正案，美国最高法院并无反制的权力。甚至美国最高法院曾明确判定，针对修宪程序问题，司法机关无权管辖。[67]司法至上并未取代宪法至上，而仅仅意味着相对于联邦国会、总统以及各州当局来说，在宪法解释问题上具有优先性。
二是“超级制定法”。[68]美国国会通过的一些具有宪法意义的普通法律也具有宪法性地位，因而称为“超级制定法”（super-statutes）。[69]这类似于英国法律体系中的“宪法性法律”。例如，埃斯克里奇和费约翰认为，《美国宪法》是美国“实际运行宪法”（working constitution）的一部分，甚至不是主要部分。美国宪法（constitution）包含了大量国会制定法，即所谓“超级制定法”，及其相关的司法判例：“平等宪法”，不仅体现在《民权法案》，而且体现在《怀孕歧视法》和《家庭和医疗休假法》；“民主宪法”，主要体现为《投票权法》；“市场宪法”，即《谢尔曼法》及相关司法判例塑造的反垄断规则；“家庭宪法”，以各州规范婚姻、性和财产的法律为主；“绿色宪法”，以《濒危物种法》和《清洁水法》为例的环保法集合；“货币宪法”，以《联邦储备法》和其他法规为例；“反同性恋宪法”，以《婚姻保护法》为例；“国家安全宪法”，以9/11之后通过的《爱国者法》为主体。
棘手的问题在于：如何认定制定法的宪法地位？与英国宪法原理类似，埃斯克里奇和费约翰同样诉诸政治实践：政治家或社会活动家提出一项动议，继而通过动员民众，发起社会运动，影响国会中的政治家，通过相关立法。随着时间的推移，该立法最终牢牢嵌入美国法律体系和美国社会之中，固定下来，因此获得了宪法性的地位。而且，政府官员极少改动或者试图改动此类制定法，否则将承担极为重大的政治风险。[70]
但正是在这个地方，所谓“超级制定法”的宪法地位变得极为可疑。人们终究很难有统一的共识，达成统一的标准，来判断究竟哪些普通立法足以获得宪法地位。正如一位美国宪法学家指出的：“召集一百名法律学者，询问他们是否有超级法规，投票结果几乎一致认为有。要求他们列出一个清单，分歧很快就会出现。”[71]这仍然取决于政治力量的对比和意识形态的格局。《1964年民权法案》在自由派那里自然属于“宪法性法律”，但对于保守派则未必。从规范的意义而言，所谓“超级制定法”终究只是“法律”，而非“宪法”。所谓“超级制定法”在事实上的稳定性和基础性，不能自然证成其在规范上的相应地位。
三是宪法惯例。其所指的是，政治过程和社会发展中生发出来的一些未付诸宪法条文修改、也未体现为宪法解释的实质规则、习惯和信条。显然，这仍然是以英国的概念来理解美国的宪法。例如，美国总统任期两届，从自从建国以来就被认为是确定的惯例，但写进宪法文本则是在1951年。在这之前，尤其是罗斯福总统连任四届之前，每位总统都遵守这一点，但从没写进宪法。很多根本规则虽然并未写入美国宪法文本，但特别关键、稳固和持久。例如，文人治军原则（civilian control of the military）就是如此。[72]再如，州不得单方脱离联邦，也并非由宪法文本所规定，甚至也没有以国会立法的形式予以明确，甚至也没有通过司法判例予以宣示，而是由美国内战的最终结果所奠定。[73]
然而，宪法惯例作为宪法渊源的棘手之处在于，人们很难预测本已习以为常的惯例，会不会在未来被更改和打破。古希腊悲剧家索福克勒斯曾写道：“漫长而无穷无尽的时间将不可见的万物生出，也将可见的万物隐藏。”[74]宪法惯例正是如此。例如，自从18世纪末建国直至20世纪初期，美国似乎确立了一个宪法惯例：美国总统不离开本土、不出国访问。然而，威尔逊总统使得美国强势介入国际问题，频繁出访，最终打破了这一惯例。然而，这种打破惯例的行为不但没有遭到反对或者受到违例的惩罚，反倒是确立了新的宪法惯例：从二十世纪早期到今天，美国总统不出国，反倒会让人觉得极不正常。
再如，杰斐逊总统曾经认为，总统到国会发表演讲，类似于君主临朝听政，与共和观念不符，因而将自己对国家事务的意见，以书面形式提交国会，此后则沿为惯例。然而，同样是威尔逊总统打破了这一点，并形成了新惯例，[75]也即当代人们所熟悉的总统国情咨文（State of the Union Address）。
可见，惯例总是随着时间推移、时代变化和实践发展而不断更迭演进，而宪法规范的根本特征就在于预先固定制度、抵抗日后变化。要而言之，打破惯例的人，会被认为不合适，但很难说不合法、不合宪。究其实质，宪法惯例根植于一国相对长久的政治实践。然而，成文宪法背后的基本理念在于，宪法制度的内容来自于理性设计，其正当性来源于人民主权，而非政治实践。这就是宪法惯例作为宪法渊源在成文宪法国家之所以尴尬的根本原因所在。
三、“不成文宪法”学说的（域外）实践后果
虽然“不成文宪法”学说在美国宪法学中如火如荼，但在司法实践中却极少有用武之地。美国最高法院仅仅在零星案件中诉诸所谓“隐性”或不成文的宪法规则。[76]然而，由于美国宪法学说广泛而深入的国际影响力，我们可以通过观察其他国家的合宪性审查机构将此类学说付诸实践之后，所产生的复杂后果。
匈牙利宪法法院在1990年两起重大宪法案件中诉诸“隐性宪法”做出判决，引起了巨大的争议。一是“死刑案”。在该案中，匈牙利宪法法院宣布，立法机关设置死刑的法律违反宪法。二是“工会案”。在该案中，匈牙利宪法法院宣布，禁止工会未经雇员同意而代表雇员。在两起案件中，法院的推理都诉诸了“隐性宪法”：公民的“人格尊严”以及“西方法律价值标准”。[77]
事实上，当时的《匈牙利宪法》本身已经在第54条第1款明确规定了人格尊严权，但是匈牙利宪法法院却不以为意，宣称人格尊严是匈牙利基础性的宪法原则，无须诉诸宪法文本的明文规定。尤其是，时任宪法法院院长在“死刑案”的附议判词中明确提出，此种解释是在诉诸“超越现行《宪法》和未来诸部《宪法》”的“隐形宪法”（invisible constitution）。[78]在“工会案”中，宪法法院的判词则进一步提出，即便宪法条文明确列举的基本权利无一可用，“宪法法院在任何时候都可以依赖一般性的个人权利”，也即人格尊严。[79]显然，其意思是，即便以后修宪删去了宪法文本中的相关条款，人格尊严的基本权利依然存在。
更为令人瞩目和引发争议的是，匈牙利宪法法院诉诸了“西方法律价值标准”作为裁判依据。“死刑案”的判词中，对于该标准进行了广泛的考察分析，包括欧洲范围内的各种人权公约和美国的死刑状况等。然而有趣的是，其所分析的西方法律规范中，只有一部分是禁止死刑的。但是，匈牙利宪法法院再一次不以为意。它援引了欧洲人权法院的判例法得出结论：死刑违背了西欧的价值观，是不人道和有辱人格的；而匈牙利当然应该顺应潮流，与欧洲“朝着同一个方向迈进”。[80]
类似的情况也发生在韩国。在2004年的“迁都案”中，韩国宪法法院依据“隐性宪法”和“习惯性”（customary）宪法学说，认为长期以来首尔都是韩国首都，这已构成了一种习惯性宪法规范，为全国人民和政治家所认同；因此，如若迁都，则必须通过全民公决才能获得批准，而非仅仅政府即可决策。[81]在韩国宪法学家金钟哲教授看来，此种解释方式问题重重：首先，韩国宪法法院在没有宪法文本明确依据的情况下介入了高度政治性的问题。其次，韩国宪法法院也没有明确提出并论证判断习惯性宪法规范的标准，容易失之主观。[82]
同样，印度尼西亚宪法法院依据所谓宪法的基本价值“法治”（Negara Hokum），在没有宪法条文支持的情况下，在一系列案件中创设了一系列刑事正当程序权利，而此种“大词”很容易被意识形态因素影响，受到政治操控，甚至容易导致司法腐败。[83]
由此看来，“隐性宪法”以及“不成文宪法”学说，在有宪法典的国家中，“看起来很美”，听上去很有道理。但真正用起来，人们就会发现，或许其所带来的问题，比所解决的问题，要更多。
结语：针对中国问题的思考
意大利文学家卡尔维诺的《看不见的城市》曾记载了马可·波罗的一句话：“每当我描述一个城市，我就在说威尼斯。”[84]比较宪法的研究最终落在对于本国宪法的思考之中。[85]在中国语境中，无论是“宪法性法律”“宪法惯例”还是其他被认为是“不成文宪法”的宪法渊源学说，只是就其实体内容而言，而非在效力等级上认定其具备宪法效力地位。例如，“选举法、组织法、香港基本法以及澳门基本法等，是全国人大依据一般立法程序制定的基本法律。在基本法律层面内进行效力等级划分没有任何根据……”[86]
围绕美国不成文宪法的讨论对我们的启发可能在于：从法律适用的角度，对于一个拥有成文宪法，并且被确立为宪法权威依据的国家来说，似乎应该坚守成文宪法作为唯一宪法权威渊源的地位。在描述的意义上，我们可以用“不成文宪法”，来加深我们对于本国宪法根本体制的理解，从而超越宪法文本的字面意涵，采用更为社会科学的方式，把握一国的实效宪法；这同时让我们认识到，通过成文宪法来探究一国实际运作的根本制度，必然类似于管中窥豹；我们必须同时考察与之相关的普通法律、宪法解释乃至于实践惯例，甚至其立国的价值观与长期形成的社会文化。但从规范角度而言，则未必如此。事实描述和规范陈述必定相辅相成，然而不可界限混淆。
从法律技术的角度来讲，即便试图证成“不成文”的宪法渊源，也必须寻找到与成文宪法文本的连接点，而不能仅仅是因为其在社会长期沿用或者实践上便利有效。就专门化的宪法适用而言，或许需要谨慎对待“不成文宪法”，不宜将其直接作为处理和裁决宪法争议的规范依据。在这种意义上，在有成文宪法的国家，试图证成不成文宪法的宪法效力地位，则更类似于堂吉诃德与风车作战。我们可以赞叹其勇气，但也必须看到，这是注定无法成功的壮举。因为这不仅仅是在改变宪法解释的技巧，更是触及了成文宪法国家的政治哲学基础。
注释:
We Have An Unwritten Constitution,27 Stanford Law Review703(1975); Suzanna Sherry, The Founders’ Unwritten Constitution,54 The University of Chicago Law Review 1127(1987); Ernest A. Young, The Constitution Outside the Constitution,117 Yale Law Journal 408(2007); Laurence Tribe, The Invisible Constitution, Oxford University Press,2008; Akhil R. Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books,2012; Rosalind Dixon & Adrienne Stone, The Invisible Constitution in Comparative Perspective, Cambridge University Press,2018.
[5]与之相关的问题在于，是否《宪法》之中的所有内容都适合通过法律技术手段进行适用？在进行合宪性审查过程中，仍然有一部分需要交给政治过程去解决。
[6]在通行的宪法教科书里面，宪法的概念经常在其展现形态的意义上，被区分为“形式意义上的宪法”和“实质意义上的宪法”。参见林来梵：《宪法学讲义》（第3版），清华大学出版社2018年版，第36-44页。有人将其概括为大写C宪法还是小写c宪法。Stephen Gardbaum, The Place of Constitutional Law in the Legal System, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012, p.171.
[7]《中华人民共和国宪法》第19条第3款。
[8]美国宪法第十七修正案。
[9]See Stephen Gardbaum, The Place of Constitutional Law in the Legal System, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012.
[10]David Strauss, Not Unwritten, After All?(reviewing Akhil Reed Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By (2012)),126 Harvard Law Review1532,1534-1535(2013).
[11]James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press,1902, pp.127-128.
[12]Id., pp.131-132.
[13]对于潘恩来说，宪法代表了一种与过去的全盘断裂。转引自Gary Jacobsohn & Miguel Schor, Comparative Constitutional Theory, Edward Elgar Publishing,2018, p.402.
[14]但对于黑格尔来说，宪法意味着民族精神的演进。Georg Wilhelm Friedrich Hegel, The Philosophy Of Right, translated by T. M. Knox, Oxford University Press,1967, pp.286-287.(“A constitution is the work of centuries; it is the Idea, the consciousness of rationality so far as that consciousness is developed in a particular nation.”);[美]拉塞尔·柯克：《美国秩序的根基》，张大军译，江苏凤凰文艺出版社2018年版，第417页。（“任何政治国家的真正宪法并不仅仅是一纸文书，而是一套将一个国家不同地区、阶层和利益以某种公正的政治模式整合在一起的基本法和习俗。英国的宪法被认为是‘不成文的’……某些重要且长久的特许令、成文法、习俗以及长期以来被认可的政治惯例构成一套实践和原则体系……与此类似，美利坚合众国也有一个基本的不成文宪法，成文的美国宪法是它的体现。这一成文宪法之所以能够存续下来并一直保有权威，是因为它与制宪会议在费城召开前就已存在（而且现在仍影响着美国人）的法律、惯例、习惯和普遍信念相一致。……这部宪法不是抽象或空想出来的文献，而是反映和体现了美国的政治现实。”）
[15]See Jeffrey Dunoff & Joel Trachtman eds., Ruling the World? Constitutionalism, International Law and Global Government, Cambridge University Press,2009; Jan Klabbers, Anne Peters & Geir Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, Oxford University Press,2009.
[16]早在二十世纪初，英国法学家和历史学家布莱斯即将此问题作为宪法分类和宪法概念的核心区分标准。James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press,1902, p.128.
[17]Id., pp.130-131.
[18]Id., pp.186-187.
[19]Mark Tushnet, Constitution, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012, supra note [9], pp.223-224.
[20]Christopher Tiedeman, The Unwritten Constitution of The United States: A Philosophical Inquiry into the Fundamentals of American Constitutional Law, G. P. Putnam’S Sons,1890.
[21]Paul W. Kahn, Origins of Order: Project and System in the American Legal Imagination, Yale University Press 2019, p.200.
[22]David Mayer, The Jurisprudence of Christopher G. Tiedeman: A Study in the Failure of Laissez-Faire Constitutionalism,55 Missouri Law Review 94,103(1990).
[23]Christopher Tiedeman, supra note [20], p.16.
[24]Id., pp.18-19.
[25]David Mayer, The Jurisprudence of Christopher G. Tiedeman: A Study in the Failure of Laissez-Faire Constitutionalism,55 Missouri Law Review 94(1990).
[26]Christopher Tiedeman, supra note [20], p.21.(The American constitutions “are but natural sequential developments of the British constitution, modified as to detail and as to a few fundamental principles of the new environment.”).
[27]Id., p.43(“within the broad limitations of the written constitution, is just as flexible, and yields just as readily to the mutations of public opinion as the unwritten constitution of Great Britain.”).
[28]Id., p.42. The American Constitution “contains only a declaration of the fundamental and most general principles of constitutional law, while the real, living constitutional law,...the flesh and blood of the Constitution, instead of its skeleton, is here, as well as elsewhere, unwritten; not to be found in the instrument promulgated by a constitutional convention, but in the decisions of the courts and acts of the legislature, which are published and enacted in the enforcement of the written Constitution.”
[29]Id., pp.19-20.“The English and American constitutions work well,...not because of their inherent and abstract excellences...but because they are in complete correspondence with the political sentiment of the respective nations, and are themselves the natural products of Anglo-American civilization.”
[30]Paul W. Kahn, Origins of Order: Project and System in the American Legal Imagination, Yale University Press 2019, supra note [21], p.204.
[31]Id., p.205.
[32]Christopher Tiedeman, supra note [20], pp.46-53.
[33]Christopher Tiedeman, A Treatise on the Limitations of Police Power in the United States Considered from both a Civil and Criminal Standpoint, The F. H. Thomas Law Book Co.,1886.
[34]David Mayer, The Jurisprudence of Christopher G. Tiedeman: A Study in the Failure of Laissez-Faire Constitutionalism,55 Missouri Law Review 94,99(1990).
[35]Lochner v. New York,198 U. S.45(1905).该案以《美国宪法》第十四修正案中的正当程序条款为依据，推翻了纽约州规定面包房员工最高工作时间的法律）。该案成为了十九世纪末到二十世纪初美国自由放任主义时代的标志，因而整个时代也被称为“洛克纳时代”。而美国最高法院在此案中扩大性地解释正当程序条款，认为其包含了契约自由权利，也构成了一种为后世美国宪法学所批判的方法论。
[36]Roe v. Wade,410 U. S.113(1973).
[37]Thomas C. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution?,27 Stanford Law Review 703,703(1975).
[38]id.; Thomas C. Grey, The Uses of an Unwritten Constitution,64 Chicago-Kent Law Review 211,211(1988).
[39]Thomas C. Grey, The Uses of an Unwritten Constitution,64 Chicago-Kent Law Review 211,216(1988).
[40]典型的如德沃金。参见Jed Rubenfeld, The New Unwritten Constitution,51 Duke Law Journal 289(2001).
[41]Michael S. Moore, Do We Have an Unwritten Constitution?,63 Southern California Law Review 107,119(1989).“This conclusion is not based on some supposed analytic truth about what constitutions are-that they must be written texts.… My argument here is normative and particular in its application to our Constitution: it should be seen as the written document.”
[42]Jed Rubenfeld, The New Unwritten Constitution,51 Duke Law Journal 289(2001).
[43]Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, Oxford University Press,2008, p.28.
[44]Id., pp.161-162.
[45]Id., pp.169-170.
[46]Eric J. Segall, Lost in Space: Laurence Tribe’s Invisible Constitution,103 Northwestern University Law Review Colloquy 434,443(2009).
[47]Akhil R. Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books,2012, p.288.
[48]Id.
[49]Id., xii-xiii.
[50]Id., xii-xiii.
[51]David Strauss, Not Unwritten, After All?(reviewing Akhil Reed Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By (2012)),126 Harvard Law Review1532,1550(2013).supra note [10],1550.
[52]Id., p.1563.
[53]Lawrence B. Solum, Originalism and the invisible Constitution, in Rosalind Dixon & Adrienne Stone, The Invisible Constitution in Comparative Perspective, Cambridge University Press,2018, p.63.
[54]See Richard Posner, How Many Constitutions Can Liberals Have, The New Republic (19 October 2012), https://newrepublic.com/article/108755/how-many-constitutions-liberals.
[55]Id.
[56]Thomas C. Grey, The Uses of an Unwritten Constitution,64 Chicago-Kent Law Review 211,222(1988).
[57]James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press,1902, supra note [16], pp.152-153.中译本：“柔性宪法天然就倾向于贵族型的政府结构。……为了保证柔性宪法的安全运行，需要大量的知识、技能和经验，而这只有受教育阶层才拥有这些品质。现代国家的民众很少有人能认识到古代的惯例、形式或适用先例的价值。……在一些大的国家中，只有受过教育的人才了解这些有着悠久历史的复杂体系，才能按照它的规则，将它们的原则用到实践之中。而没有受过教育的人，则会喜欢一些简单的、直白的和直接的东西。那些奥秘的东西（arcana imperii）会使人生疑，而怀疑一般都是有根据的，因为内行人总是会把对秘密的知识用于自己的私利。”
[58]James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press,1902, p.135.
[59]Romer v. Evans,517 U. S.620,652(1996).(J. Scalia dissenting)(“When the Court takes sides in the culture wars, it tends to be with the knights rather than the villeins-and more specifically with the Templars, reflecting the views and values of the lawyer class from which the Court’s Members are drawn.”).
[60]David A. Strauss, Common Law Constitutional Interpretation,63 University of Chicago Law Review 877(1996); Harry H. Wellington, Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication,83 Yale Law Journal 221(1973).
[61]Griswold v. Connecticut,381 U. S.479(1965); Roe v. Wade,410 U. S.113(1973); Miranda v. Arizona,384 U. S.436(1966); Obergefell v. Hodges,576 U. S.644(2015).
[62]Jeffery Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Publishing,2001, p.3.
[63]Plessy v. Ferguson,163 U. S.537(1896); Brown v. Board of Education of Topeka,347 U. S.483(1954).
[64]United States v. Alfonso D. Lopez, Jr.,514 U. S.549(1995).
[65]Chisholm v. Georgia,2 U. S.(2 Dall.)419(1793).
[66]Dred Scott v. Sandford,60 U. S.(19 How.)393(1857).
[67]Coleman v. Miller,307 U. S.433(1939).
[68]William N. Eskridge & John A. Ferejohn, Super-Statutes,50 Duke Law Journal 1215(2001); Bruce Ackerman, The Living Constitution,120 Harvard Law Review 1738(2007). Cass Sunstein, The Second Bill of Rights: FDR’s Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever, Basic Books,2006.
[69]William Eskridge & John Ferejohn, A Republic of Statutes: The New American Constitution, Yale University Press,2010.
[70]Mark Tushnet, Constitution, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012, supra note [12],224.
[71]Adrian Vermeule, Superstatutes, The New Republic,(26 October 2010), https://newrepublic.com/article/78604/superstatutes.
[72]Samuel P. Huntington, The Soldier and the State: The Theory and Politics of Civil-Military Relations, Harvard University Press.1957.
[73]其他宪法惯例参见H. Jefferson Powell, A Community Built on Words: The Constitution in History and Politics, University of Chicago Press,2002.
[74]J. Geel, Sophocles, Ajax, vs.646-692, Brill,1853.此处译文为颜荻所译｡
[75]Mark Tushnet, Constitution, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012, supra note [9], p.229.
[76]Vicki C. Jackson, Cook v. Gralike: Easy Cases and Structural Reasoning,2001 Supreme Court Review 299,313-314(2001).(“[statutes prohibiting]the use of government monies or resources for the purpose of supporting a particular candidate for election or reelection ...may be thought of as a kind of “invisible constitution”, reflecting, and supporting, constitutional values though not in their specific terms necessarily constitutionally required”).
[77]Judgment of October 31,1990(The Death Penalty Case), Alkotmánybi-roság Határozatai [Constitutional Law Court],1990/107 MK.88(Hung.), translated in Ethan Klingsberg, Judicial Review and Hungary’s Transition from Communism to Democracy: The Constitutional Court, the Continuity of Law, and the Redefinition of Property Rights,1992 BYU Law Review41,79(1992).
[78]Id.
[79]Id.
[80]Id., pp.80-81.
[81]Case 2004 Hun-Ma 554, KCCR:16-2(B) KCCR 1, http://english.ccourt.go.kr/cckhome/eng/decisions/social/socialDetail.do.
[82]Jongcheol Kim, Is the Invisible Constitution Really Invisible? Some Reflections in the Context of Korean Constitutional Adjudication, in Rosalind Dixon & Adrienne Stone, The Invisible Constitution in Comparative Perspective, Cambridge University Press,2018, supra note [4], pp.320-342.
[83]Simon Butt, The Indonesian Constitutional Court: Implying Rights from the “Rule of Law”, in Rosalind Dixon & Adrienne Stone, The Invisible Constitution in Comparative Perspective, Cambridge University Press,2018, supra note [4], pp.343-375.
[84]Quoted from Italo Calvino, Invisible Cities, Houghton Mifflin Harcourt,1972, p.86.
[85]人类学家本尼迪克特·安德森在《比较的幽灵》中讲过一个故事：1963年，印度尼西亚总统苏加诺在公开演讲中，将希特勒平静地称为民族主义者，让在场的安德森和西方外交官极为降压。安德森想起了菲律宾国父黎萨（Jose Rizal）的小说《不许犯我》一开头的故事：一位混血儿在欧洲生活多年以后回到马尼拉，在车上看外面的植物园的时候，发现现实场景只有通过与脑海中的欧洲花园景象进行比较，才能被自己体会到——这就是比较的幽灵。[美]本尼迪克特·安德森：《比较的幽灵：民族主义、东南亚与世界》，甘会斌译，译林出版社2012年版，第3页，转引自汪晖：《世纪的诞生》，生活·读书·新知三联书店2020年版，第107-108页。
[86]姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，载《法学》2010年第9期。
作者简介：刘晗，法学博士，清华大学法学院副教授。
文章来源：《法学评论》2021年第4期。
