摘要: 现行 《土地管理法》对集体土地入市设定了严格限制，长期以来被批评为违反了 1988 年宪法修正案所规定的 “土地的使用权可以依照法律的规定转让”。但征诸该条款产生的背景和历程，不难发现无论是在事实还是规范层面，其历史原旨并不指向使集体土地自由入市成为原则，不自由成为例外。作为立法形成条款，该条款的精神原理在于通过宪法延迟减低决策成本和错误成本，为集体土地管理制度的进一步演化提供框架、划定边界。在此视角下，《土地管理法》确立的农地入市限制并不存在合宪性危机。然而，这不会取消当下改革的必要性。只有深入理解宪法土地转让条款的历史原旨和精神原理，方能避免保守或激进的陷阱，审慎推进改革，实现集体土地管理制度多元目标之平衡。

关键词: 集体土地入市限制；原旨主义；立法形成条款

一、问题的引出

多年来，我国土地管理制度一直面临合宪性争议，聚讼焦点在于现行《土地管理法》对集体土地入市设定了严格限制。根据《土地管理法》第63条，除合法取得集体建设用地的企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的，集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。国家征收几乎成为集体土地合法入市用于非农建设的唯一途径。我将此称为“农地非农化以国家征地为原则”，基本内涵是集体土地入市以限制为原则，以自由为例外。[1]

对此，既有研究提出“积极违宪”和“消极违宪”两种批评。“积极违宪”说认为农地入市限制违反宪法平等原则和比例原则，造成城乡同地不同权，对集体土地所有权带来不成比例的限制[2]，导致本质上是计划经济遗产和改革制度性障碍的“非法帽子漫天飞”。[3] “消极违宪”说则主张1998年《土地管理法》设立的农地入市限制违反了1988年宪法修正案第二条“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，因为全国人大及其常委会至今没有出台允许集体土地使用权自由入市的法律、法规。尽管1988年底修改的《土地管理法》第2条规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”，但国务院在1990年颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》后就再无动作，集体土地使用权转让入市的具体办法迄今仍付之阙如。有学者据此认为1988年修宪确立的土地转让条款沦为“半拉子工程”，无论是立法者还是国务院都出现消极不作为，未能完成宪法委托，背离了中国土地制度的宪法秩序。[4]1998年《土地管理法》甚至干脆把1988年《土地管理法》第2条的上述规定压缩为“土地使用权可以依法转让”，这被视为“历史的倒退”。[5]

以《土地管理法》修订为契机，中国农村集体土地管理制度正在经历新一轮变革，重点在于突破原有的入市限制。十八届三中全会决定提出“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”在此背景下，全国人大常委会于2015年初决定授权部分地区暂停实施《土地管理法》有关条文，为试点改革清除法律障碍，明确“对实践证明可行的，修改完善有关法律”。[6]试点运行一年多后，2017年5月，国土部发布《土地管理法》修正案征求意见稿，增加新的第63条：“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。集体经营性建设用地出让转让的办法，由国务院另行制定。”时至今日，尽管修法还未最终落地，试点截止期亦延至2018年底[7]，但此轮修法突破农地入市限制的范围仅限于集体经营性建设用地已基本确定。

与此同时，实践再一次走在法律前面。2017年8月，原国土部发布《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，在北京、上海、南京、杭州、厦门、武汉、合肥等十三个城市开始试点，允许存量的集体建设用地不经征收直接入市运营集体租赁住房项目。[8]这一改革在《土地管理法》修正案征求意见稿的基础上又迈了一步，即把准许不经征收入市的集体土地从经营性建设用地扩大到了建设用地，包括经营性的，也包括非经营性的，如宅基地、集体公益用地等。然而，这种突破又是相当有限的，因为该试点下的入市只能采取租赁方式，严禁以租代售或转租。[9]

在此背景下，有学者对本轮集体土地制度改革提出批评，认为步子迈得还不够大，离十八届三中全会决定提出的“建立城乡统一的建设用地市场”仍有差距。[10]就法律修改而言，所涉土地面积其实极为有限。原国土部在《土地管理法》修正案征求意见稿的说明中指出：据2013年初步统计，全国存量集体经营性建设用地有4200余万亩；至2016年底，本轮集体经营性建设用地入市试点地区入市地块面积共计3650.58亩。而根据第二次全国土地调查主要成果及其他相关数据，我国集体土地的总面积为66.9亿亩，其中包括55.3亿亩农用地和3.1亿亩建设用地。[11]据此，本次修法放松入市限制的对象仅占集体土地总面积的约0.63%和集体建设用地总面积的约13.5%。实践改革中集体土地租赁住房试点的规模则更是微乎其微。

然而，仅以所涉土地面积来批评改革幅度过小是片面的，因为数量上占少数的改革对象完全可能是质量上更为重要的部分——虽然目前国有企业占国民经济总量的比重并非多数，但国企改革无疑是进一步完善社会主义市场经济体制的重中之重。所以，评判改革步幅适当与否的恰切标准应是改革措施是否能真正实现改革目标。在此视野下，众多论者批评改革幅度太小，核心在于认为改革措施对改革目标于事无补，甚至背道而驰，理由是《土地管理法》所确立的集体土地入市限制本质上是违宪的。当下的法律和实践改革并未扭转这种以限制为原则、以自由为例外的格局，仅仅开了一个小口。这对于扭转违宪状态不单只是杯水车薪，更有矮化改革目标之虞。

在此情形下，反思农地入市限制的合宪性就不仅具有学术价值，更是对当下改革具有重大实际意义。十八届四中全会决定要求“使每一项立法都符合宪法精神”，十九大报告提出“推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。因此，合宪性应当成为此轮修法的首要考虑和根本指引。如果《土地管理法》严格限制农地入市违宪，那么就必须彻底改变，以实现合宪为依归。如果不违宪，问题就转变为如何理解和考量现下改革的方向与限度。兹事体大，学界此前对农地入市限制是否“积极违宪”展开了激烈讨论。[12]但对该项制度是否“消极违宪”，既有研究却未形成真正交锋。有学者曾指出1988年宪法修正案关于土地使用权依法转让的立法委托事实上早已完成。[13]一方面，集体农用地的承包经营权流转早有立法，如1995年《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》、1998年《土地管理法》第15条、2002年《农村土地承包法》第10、16、32条和2007年《物权法》第128条。2016年，中办、国办联合发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，明确“加快放活土地经营权”，要求“建立健全土地流转规范管理制度”。另一方面，集体建设用地使用权转让也早有立法，如1998年《土地管理法》第62条规定的“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。由于实践中多见“搭地卖房”现象，这实际上就是在允许宅基地使用权的流转。同时，集体经营性建设用地使用权因破产、兼并而流转的情形也早被《土地管理法》第63条所囊括。然而，上述回应显然避开了“消极违宪”批评的核心锋芒，即1988年修宪的本意在于“土地的各种使用权原则上是可以转让和自由流通的，只有例外的情况下才可以限制这种权利”“而现行土地相关法（特别是《城市房地产管理法》和《土地管理法》）恰恰不是这样的，它们将原则变成了例外，例外变成了原则。”[14]换言之，“消极违宪”论认为1988年宪法修正案奠定了集体土地入市以自由为原则、限制为例外，但日后出台的下位法背弃了这一承诺。

本文对“消极违宪”论给出正面回应，余下内容分四部分展开。第一部分回顾1988年修宪的历史背景，特别是我国集体土地转让的实践变迁与差别化的制度回应。第二部分基于权威媒体报道、官方智囊论述和修法过程记录，挖掘1988年宪法修正案土地转让条款的原旨。第三部分剖析该条款作为立法形成条款的性质和内涵。最后一部分厘定该条款的边界，进而点明如何针对当下改革提供合宪性论证，实施合宪性控制。本文的基本观点是：无论在事实还是规范层面，1988年宪法修正案的土地转让条款并不指向让集体土地自由入市成为原则，不自由成为例外。作为立法形成条款，该条款的本意在于通过宪法延迟减低决策成本和错误成本，为将来的制度演化提供框架、划定边界。因此，现行《土地管理法》确立的农地入市限制不存在合宪性危机。但这并不意味着当下的改革没有必要。恰恰相反，只有真正理解了宪法土地转让条款的历史原旨和精神原理，方能避免保守或激进的陷阱，审慎推进改革，实现土地管理制度多元目标之平衡。

二、1988年修宪前的集体土地管理制度

根据当代中国宪法史的标准叙事，1988年修宪增加土地转让条款是为了给之前已经发生的城市国有土地转让提供合法性追认，从而消除“良性违宪”的尴尬状态。[15]但问题在于：若仅是为了给国有土地转让做事后背书，1988年宪法修正案为何会采用不区分城乡土地的宽泛表述，而非更为狭窄却精确的语言——譬如“国有土地的使用权可以依照法律的规定转让”？“消极违宪”论者敏锐地抓住这一点，从文义逻辑上推理出：“‘土地的使用权可以依法转让’，而不是‘惟有城镇国有土地的使用权才可合法转让’”；“既然中华人民共和国只有国有土地和集体土地这两种土地所有权，那么国有土地的使用权可转让，集体土地的使用权当然也可转让。”[16]但这种推理是不成立的，因为修改前的八二《宪法》第10条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，此处的“土地”就仅指集体土地[17]，故不能说一见到“土地”二字就能从逻辑上推出其包括城乡两种类型。然而，1988年《土地管理法》第2条确实规定了国有土地和集体土地的使用权可以转让。由于1988年修宪发生于当年四月，而《土地管理法》修改发生十二月，两者相隔仅仅半年，后者应视为对前者的法律因应，而非扭曲。由此，1988年宪法修正案土地转让条款理应被理解为涵盖了国有和集体两种土地。问题随即转化为：修宪所指的集体土地使用权转让究竟有何意涵？是否真如“消极违宪”论者所称是确立了农地入市以自由为原则、限制为例外？答案要从修宪前的集体土地管理制度史中去寻找。

（一）修宪前集体土地转让的实践变迁

如所周知，改革开放前，我国禁止任何形式的集体土地转让。1962年《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定：“生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”之所以要消灭土地市场，目的是为了在城乡二元的政治经济结构下，确保集体土地限于计划经济下的农业生产，从而高效地为城市工业快速积累提供剩余产品。 [18]一方面，集体组织以所有者身份行使农村土地经营决定权，政府则通过计划指令实际掌控最终决定权，直接从事生产的农民不享有土地上的剩余索取权。[19]另一方面，集体土地基本只能用于农业用途，国家垄断一切非农建设，并通过征收取得土地、依照计划利用土地。 [20]事实证明，这样的土地制度既导致劳动积极性低下，也桎梏了土地资源优化配置。改革开放后，家庭联产承包制实现集体土地所有权和经营权分离，极大提升了农业生产效率。与此同时，集体土地转让领域也出现两大变化，包括涉及用途转变（“农转非”）的转让和不涉及“农转非”的转让。

首先，集体土地从农用地转为建房和企业用地出现井喷式增长。改革开放前，从1957年到1977年，建设占用耕地共5亿亩，其中国家建设用地占2亿亩，农村建设用地1.5亿亩。[21]改革开放之初，这一比例关系掉转过来，农村建设用地成为占用耕地的主力军。这是由于一方面，农村建房用地急剧增加。据统计，从1979年到1983年的五年间，全国农村新建住宅达28亿多平方米，比1978年以前三十年农村建房总量还多三分之一以上。[22]另一方面，集体企业用地也迅猛扩张。1978年全国乡镇企业用地估约235.5万亩，到1985年上涨到约844.5万亩，七年内规模扩大2.6倍。[23]据国家土地管理局统计，1981-1985年间，农村建房用地和集体企业建设用地增长量连续五年超过国家建设用地。[24]

在此背景下，农村建房用地和企业用地不再限于集体自用，而是突破集体范围发生转让。这首先表现为集体建房用地交易在城市郊区、城乡结合部大量出现。事实上，1962年明令禁止土地买卖租赁之后，此类交易并未绝迹，而是转入地下，形成所谓“隐形的土地市场”。“文化大革命”后期，国家控制减弱时，集体或农民个人向非集体组织或私人出卖宅基地的“黑市”逐渐发展起来，至改革开放后规模已十分可观。据建设部房地产业管理局调查，八十年代末，北京近郊区一些乡村以联营、出租、出卖房屋等形式变相大量出卖集体土地。1987年，北京市审计局对180个自筹资金基建项目审计中，发现多起利用集体土地倒卖、倒租房屋事件，涉及几十个单位。[25]之所以出现这种转让，根本原因在于改革开放带来经济繁荣、居民增收，不光农民建房热情高涨[26]，非农业人口和单位出于改善待遇、提高福利之目的，也开始大量使用集体土地建房。[27]

同时，集体企业用地转让也开始涌现。改革开放之初，集体企业还可以使用本集体原有的存量用房。但由于其规模扩张，原有存量用房不敷所需，集体企业便开始占用本集体以外的土地，导致企业用地在不同集体之间转让。[28]随着市场进一步搞活放开，企业用地转让逐渐突破集体的范围，延伸到非集体组织。私营企业开始以与集体联营的名义，租赁集体的土地、厂房，并付给一定租金和管理费。[29]如广州在1979年最早探索出“广州出地、港商出资、合作开发、共享收益”的模式，以集体土地为条件同开发企业合作，以场地使用权作为出资。[30]深圳附近的一些村委会则只盖厂房，出租给港台厂商，坐收房租。[31]

除了涉及“农转非”的转让，用于农业用途的集体土地转让，即承包经营权流转，在改革开放后也日渐普遍。这是由于家庭联产承包制极大解放农村生产力，农村剩余劳动力增加。越来越多的农民认识到单纯靠一家一户的小农生产无法实现持续增收，转而投身工商业，将自己的承包地转让、转包，把土地集中给科技户、种粮大户。[32]周其仁等人1984年调研发现：在浙江、云南、福建、广东、贵州等地，民间自发的农地转包大量涌现——“土地转包已是目前我国农村普遍的现象了”。[33]

以上两点实践变迁，使得原本遭禁止的集体土地市场破茧而出，国家对农村土地资源的垄断被打破，土地开始在不同生产部门和主体之间流动，资源配置得以优化。如果单纯从提高土地利用经济效率的角度考虑，这些实践变迁无疑都值得承认和欢迎，也要求国家给予正面、积极的制度回应。然而，征诸1988年修宪前的农村土地管理制度史，答案并非如此。

（二）修宪前集体土地转让的差别化制度回应

针对涉及“农转非”的集体土地转让，1988年修宪之前，国家的制度回应是限制性。对于农地转用建房，国家采取了两种措施。一种是运动式的“刹风”。如1981年国务院发布《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》，责令“各级政府对农民建房和社队企业占地情况，要进行一次检查。对于任意侵占耕地建房、不经批准强行占地以及建房占地过多的，要严肃处理。”另一种措施则是更为常规化的制度建设，从规划、限额、审批三个角度控制农村建房。1982年，国务院颁布《村镇建房用地管理条例》，规定村镇规划须报县级政府批准、农民建住宅的用地限额由省级政府确定以及农村建房占用耕地须报县级以上政府审批。

集体自用土地建房尚且受到如此严格限制，集体建房用地向非集体组织和个人转让遭到禁止也就不难理解。1982年，中共中央书记处和国务院批准的《关于切实解决滥占耕地建房问题的报告》指出：“坚决刹住干部带头占地建房风。各地都要象北京、山西那样，立即对滥占耕地建房问题进行一次检查，抓几件典型案件，严加处理”。同年，《村镇建房用地管理条例》第4条明文规定：“严禁买卖、出租和违法转让建房用地”。须指出的是，该条例第14、18条允许特定非集体成员，包括回乡落户的离休、退休、退职职工和军人、回乡定居的华侨以及集镇内非农业户等使用集体土地建房，但要求首先提出申请，经生产大队审核同意，报公社管理委员会批准。需要占用耕地、园地的，还须经县级政府批准。1986年《土地管理法》第41条继承了非农业人口使用农村土地建房需县级政府审批的规定，还增加了参照国家征地标准给予集体补偿的要求。[34]但无论如何，当时的土地管理制度严禁农村建房用地以租赁、买卖等方式超出集体范围流转。

与此同时，集体土地流转给非集体组织或个人用于非农业生产面临严格限制。1982年《村镇建房用地管理条例》第5条第1款规定：任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地进行建设。第2款指出：“全民所有制单位，包括同社队联营的企业在内，其建设用地，应按国家建设征用土地的规定办理。非农业人口兴办的集体所有制企业建设用地，参照国家建设征用土地的规定办理。”这表明集体不得以土地入股方式与非集体联营，后者使用集体土地从事非农业生产必须经过国家征地。1984年，中共中央、国务院转发《关于开创社队企业新局面的报告》，指出社队企业企业与国企联营“既节省国家投资，又易于将社队工业纳入计划轨道，应大力提倡。”1986年《土地管理法》起草过程中，一些地方和部门也提出原有“规定管得过死，为了适应横向经济联合的需要，应当规定得灵活一些。”[35]因此，1986年《土地管理法》第36条转而允许集体组织以土地使用权为条件同非集体联营，但仍规定联营须经县级以上政府按国家建设征地的批准权限审批。

与禁止或限制涉及“农转非”的集体土地转让相反，1988年修宪以前，国家对不涉及“农转非”的集体土地转让，即农地承包经营权流转，所采取的制度回应是允许和鼓励。当1982年中央一号文件还规定“社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让”[36]，仅仅两年后，1984年中央一号文件就明确“鼓励土地逐步向种田能手集中”，允许“社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的”“经集体同意，由社员自找对象协商转包”。[37]不过，当时的官方调查发现土地转包发展迟缓。被调查户中转出土地的只占总户数的2.7%，转出的耕地量只占耕地总量的0.7%；而且转出户中相当大部分是由于缺乏劳力、无力耕种，而非基于发展集约经营、提高生产效率的需要。[38]为打破农民出于“守土”的传统观念和自我保障的现实考虑不愿转包土地的局面[39]，1986年中央一号文件进一步号召“随着农民向非农产业转移，鼓励耕地向种田能手集中，发展适度规模的种植专业户。”[40]这种从禁止到允许和鼓励的转变，清晰表明1988年修宪前国家对农地承包经营权流转的积极态度。

综上，面对改革开放后集体土地转让的实践变迁，我国集体土地管理制度给出了差别化的回应——禁止或限制集体建设用地转让，却允许和鼓励集体农用地承包权转让。没有任何迹象表明此时“土地的各种使用权原则上是可以转让和自由流通的，只有例外的情况下才可以限制这种权利”。恰恰相反，就集体建设用地转让而言，限制是原则，流通是例外。如果真如“消极违宪”论所言，1988年修宪增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，意在让集体土地自由入市成为原则、限制成为例外，这不啻彻底扭转此前的集体土地管理制度。若非有此意图，1988年宪法修正案土地转让条款究竟意欲何为？

三、1988年宪法修正案土地转让条款的原旨

由于1988年修宪的历史档案并未公开，我们无从得知制定者的“原初意图”（original intent）或通过者的“原初理解”（original understanding）。但这并不意味着挖掘该修正案的原旨就是不可能的。事实上，在美国，经过数十年的宪法解释方法论争鸣后，“原初公共含义”（original public meaning）已经取代原初意图和原初理解，被视为操作性更强也更能体现宪法正当性的一种解释路径。[41]所谓原初公共含义，在美国语境下，是指立宪时社会公众对宪法文本的理解，如此方能体现作为真正主权者的“我们人民”之意旨。[42]需要特别强调的是，以原初公共含义去探求宪法原旨的做法植根于美国特殊的制宪与行宪史[43]，如何求得原初公共含义至今依旧聚讼纷纭。[44]身处中国语境，面对中国宪法，无法也不应照搬照抄美国做法。下文选取权威媒体报道、官方智囊论述和修法过程记录三种材料，尝试挖掘1988年宪法修正案土地转让条款的原旨。之所以作此选择，理由有三。其一，不同于美国经验，我国1988年宪法修正案的起草和通过都没有开展全民讨论，故无从得知当时的社会公众如何理解土地转让条款。其二，由于1988年的修宪过程由有权机关主导推进，以上三种材料更能充分揭示相关部门对土地转让的看法和考虑。其三，尽管这些材料带有明显的官方色彩，但并不意味是以官方意志取代民意。恰恰相反，权威媒体报道所提到的各地来信，官方智囊论述所依据的专家观点，以及修法过程记录所呈现的全国人大法律委员会的意见，都可以作为当时民意的一种反映。从这个意义上讲，下文即将梳理得出的原旨，并非只是乾纲独断者的一面之词，而是代表了当年的社会公共认识。

1988年4月12日，宪法修正案通过当天，《人民日报》刊出这样一篇报道[45]：“一项重大的宪法修正案，经一个多月的酝酿便提到2970名全国人大代表面前，这在当代中国立法史上是罕见的……1988年1月21日，由六届人大常委会第24次会议通过的七届人大一次会议日程中，没有‘审议宪法修正草案’这一项。2月28日，中共中央提出修改宪法个别条例。其中之一为第十条第四款：删去宪法中土地不得出租的内容，增加‘土地使用权可以依照法律的规定转让’一句。3月12日，六届人大常委会第25次会议通过此修正草案。并提请七届人大第一次会议审议。现在，此项修正草案正在审议中。罕有的快节奏不是一时的心血来潮……‘这是从历史的反思中醒悟过来’。”

何种“历史的反思”？文章指出：“土地生产率的低下”，是我国土地领域的一个“深层危机”。“农民正在减少对土地的投入”，原因在于“缺少合理流动的机制，土地正在一部分人手里被冷落，而另一些倾心于它的人却无法得到它。”因此，“摆脱危机的办法只有一个，那就是根本改革旧的土地使用制度”。“正是在这样的背景下，土地使用制度改革的实际进程大大加快了。”除了城市土地有偿使用的改革，在集体土地上，“一部分农民转入非农产业，将原有的土地给他人耕种，这是转让”。“但是，就在这种时刻，人们开始从法律的角度来衡量这一变革。从1988年初，各地的信纷纷寄到六届人大常委会，对土地有偿使用和有偿转让的合法性提出质疑。”“是延缓改革？还是修正宪法？现在，七届人大一次会议将对此作出决定。”

从动议到通过，不到两个月，土地使用权依法转让就被写进宪法。这在中国当代宪法史上，可谓前无古人。然而，这绝非“一时的心血来潮”，而是顺应时代发展需要、为当时正在进行的改革提供合法性基础。《人民日报》的这篇报道表明：当年，允许土地使用权转让的改革在城市和农村都在发生。宪法修正案中的“土地”不仅指城市国有土地，还包括农村集体土地。但该报道同时也表明：当年处正进行时的、宪法修正案试图合法化的土地使用权转让改革，就集体土地而言，是指农用地承包权流转，并不是“消极违宪”论所认为的是把自由入市作为原则，以限制为例外。

权威媒体的这一立场也为官方智囊所认同。1987年，国家体改委组织有关经济主管部门、科研机构、大专院校、个别直辖市上百名专家学者，组成八个课题组，就我国1988-1995年中期改革规划发展纲要分别提出报告。该课题得到高层重视，中央领导同志出席并主持讨论会，时任国家总理还专门听取了汇报。[46]1988年，报告结集出版。其中，国务院农村发展研究院中心发展研究所课题组[47]负责撰写《中国农村经济体制中期（1988-1995）改革纲要》，对1988年宪法修正案土地转让条款阐释如下：

“七届人大一次会议的宪法修正案已批准土地的使用权可以有偿转移，这对增强农民对家庭经营的稳定感、促进土地使用权的转移和集中，将起到重要的作用。但我们认为，至少在中期内，对土地使用权的转移、耕地规模经营的形成，都不能抱不切实际的过高期望。这是因为，耕地按人口平均分包局面的形成，不仅是迎合农民对生产资料占有的平均主义要求，同时也是迫于农村劳动力就业极不充分的现实，而不得不实行的一种农村社会保障形式。因此，要使耕地使用权转移不仅成为个别特例，而且作为一种普遍现象出现，就必须或者使农民获得充分的非农就业机会，或者有新的社会保障体系能够替代土地使用权的平均分配。显然，这样的条件都不是在短时期内就能造就的。土地规模经营，作为一个长期目标是不能放弃的，因此必须为土地使用权的转移留出法规上的余地。但在近中期内，不应急于求成。”[48]

可见，在国务院农研中心发展研究所课题组看来，1988年宪法修正案规定土地使用权可以依法转让，目标是促进农地承包经营权等转移和集中、实现农业规模经营。尽管当时还不具备马上充分流转集中的条件，但宪法修正案是为了给其“留出法规上的余地”，而非在一般意义上让土地使用权自由转让流通成为常态。

1988年8月，宪法修正案通过四个月后，《土地管理法》修改被提上全国人大议程。时任国家土地管理局局长向全国人大常委会作了关于《〈中华人民共和国土地管理法〉修正案（草案）》的说明，指出：“修正案草案第一、第三、第六部分是按照宪法修正案关于土地的规定修改的。依法实行土地有偿使用制度和土地使用权出让、转让制度，是我国土地使用制度改革的重要内容。”其中，修正案草案第1条第2款建议在土地管理法第2条中增加第4款：“国家依法实行土地有偿使用制度和土地使用权出让、转让制度。”12月，全国人大法律委员会根据第七届全国人大常委会第三次会议委员们对《土地管理法修正案（草案）》的审议意见，结合省、自治区、直辖市、中央有关部门的意见，审议了《土地管理法修正案（草案）》，提出如下修改建议：“将修正案（草案）第一条第二款修改为：‘国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。’‘国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用的具体办法，由国务院另行规定。’”[49] 12月底，全国人大常委会正式修改《土地管理法》，上述建议获得采纳。

重省以上修法过程，可以发现1988年《土地管理法》新增的土地转让条款，正是“按照宪法修正案关于土地的规定修改”而来，因此也体现了作为法律修正案起草者的国家土地管理部门当时对宪法修正案土地转让条款的理解，即“土地的使用权可以依照法律的规定转让”（宪法修正案的规定）意思是“国家依法实行土地有偿使用制度和土地使用权出让、转让制度”（《土地管理法》修正案草案的规定）。然而，在听取常委会委员、中央和地方有关部门意见的基础上，全国人大法律委员会将国土部门提交草案中的这一个条款改为两个，内容变了三处。第一，将可以依法转让的土地明确分列为“国有土地和集体所有的土地”，而非笼统的“土地”；第二，将“国家依法实行土地使用权出让、转让制度”的具体办法授权国务院另行规定；第三，不再一般性地规定“国家依法实行土地有偿使用制度”，而是把依法实行有偿使用制度的对象明确限定为国有土地，并授权国务院另行规定具体办法。

对此，全国人大法律委员会的解释是：“涉及集体所有制土地实行有偿使用问题，有些部门和地方提出，党中央已经明确，农村深化改革主要是进一步完善联产承包责任制，实行集体所有土地有偿使用可能引起联产承包责任制的变动，涉及一些具体问题需要研究解决；发展水平不同地区的规模经营形式很不一样，集体所有土地有偿使用的办法目前也很难确定下来，可先进行试点，法律暂不作规定。这样，可以继续探索，积累经验，将更加有利于深化农村的改革。”此处的集体土地有偿使用有两层含义：一是初次有偿使用，即农户从集体那里有偿获得农村土地使用权；二是二次有偿使用，即集体土地使用权的有偿转让。就初次有偿使用而言，我国一些地方从80年代中期开始试点宅基地有偿使用。[50]但在家庭联产承包制下，农用地的初次使用始终是无偿的。所以，全国人大法律委员会在当年会认为若《土地管理法》明文规定集体土地有偿使用，“可能引起联产承包责任制的变动”。同时，农用地的二次有偿使用，即其使用权的有偿转让在当时还是新鲜事物，各地做法不一，故全国人大法律委员会认为若在法律上明文规定，其具体意涵“目前也很难确定下来”，倒不如“先进行试点，法律暂不作规定”，这样“将更加有利于深化农村的改革”。由此可见，在1988年修改《土地管理法》以使之符合宪法修正案的过程中，全国人大法律委员会所理解的集体土地转让指的是农用地承包权流转，目的在于推动农业生产规模化、集约化，并不涉及集体建设用地转让入市。

综上，无论是权威媒体，还是官方智囊，抑或法律修改机关，对1988年宪法修正案土地转让条款的理解，指向的主要是农用地承包权的转让，并不包含使集体土地自由转让入市成为原则、不自由成为例外的意思。这才是该条款的原旨。

然而，描述不等于规范。即便承认这是该条款的原旨，我们完全可以反问：为何要遵从原旨？1988年，我国宪法上甫接受私营经济。三十年后的今天，我国不但在宪法中确立了社会主义市场经济制度，十八届三中全会决定和十九大报告更是明确要求“使市场在资源配置中起决定性作用”。在此背景下，如果仍然固守原旨，岂不是作茧自缚，给土地管理制度深化改革制造无谓障碍？更何况，上述分析仅仅告诉我们1988年宪法修正案土地转让条款不是什么，而非是什么。前文已述，集体建设用地的流转在当年早已多有发生，1986年《土地管理法》也给集体组织以土地入股的方式联营提供了法律空间。如果宪法修正案不打算让集体土地一般性地自由入市，为什么不写得更直截了当一些，比如“国有土地的使用权和集体土地的承包经营权可以依照法律的规定转让”，而是笼统宽泛地写成“土地的使用权可以依照法律的规定转让”？要回应这些质疑，必须正面阐述该条款的性质与内涵。

四、1988年宪法修正案土地转让条款的性质与内涵

从字面就可判断得出，1988年宪法修正案规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，性质上属于立法形成条款，即宪法将土地使用权转让的具体规则委托授权给立法机关形成。显然，这一委托不是无边界的，理应受宪法控制，否则会违背受托人不得行使未被委托的权力这一基本法理。[51]不过既然是委托，就必须给予立法机关一定的活动空间，否则将丧失授权的意义。学术上以“立法形成空间”“立法形成自由”“立法裁量”“立法余地”等来指称该空间。[52]据此，立法形成条款同时具备授权和控权两个面向，二者之间的张力与调适，即立法形成空间的大小和边界，成为既有文献讨论的焦点。 [53]然而，在考虑立法形成“怎么办”之前，还存在一个更加基础的问题：“为什么”会产生立法形成条款？

一个简单的回答是：立法现实和技术所需——宪法无法也不必规定所有事项。但这种回答过于抽象，回避了真实问题：我国宪法共143条，林林总总规定了非常多事项，但“依照法律规定”只出现了27次，“依法”2次。可见，宪法并没有把所有事项都委托给立法机关形成。[54]那么，为何土地使用权转让被授权立法形成呢？要解答这个问题，就必须理解立法形成条款的成因与功能。

如所周知，宪法本质上是一种跨世代的先定承诺（pre-commitment）。制宪世代就公共生活的重大问题提前立下规矩，供后世谨遵，不容轻易修改。朝生暮死、朝令夕改的承诺是没有意义的。[55]这种超越时空的控制力，固然是宪法和政治稳定性的重要保障，但也催生了所谓“死人之手”（dead hand）的焦虑，即“一代人是否有权约束另一代人”？对此，中外学界展开了诸多讨论。[56]然而，一个往往被忽略的问题是，宪法中的立法形成条款恰恰是反宪法之常道而行之，因为制宪世代并未明确某种先定承诺，而是将细化规则的权力交给后世的立法者。这是为什么？制宪者为何不干脆保持沉默，而是在宪法文本中明确地“决定不做决定”（decide not to decide）？[57]

有学者将这种现象称为“宪法延迟”（constitutional deferral）。其根本成因在于宪法的起草、制定或修订是一场“局限条件下的最优化”（constrained optimization）。这里的局限条件包括两种。一种是所谓“决策成本”（decision costs），指在制/修宪过程中就某一事项达成决策的成本。若不同意见或派别冲突太激烈、信息不对称太严重、相互信任度太低、时间安排太紧，实现合意就会较难，决策成本也就更高。另一种是所谓“错误成本”（error costs），指的是制/修宪者所期望的结果与实际结果之间有差距而导致的成本。宪法制/修定后面临的社会、经济、政治、文化变数越多，就越容易事与愿违，发生错误成本的几率也越大，错误成本本身也会越高。

不难理解，上述两种成本并非理论假设，而是真实存在的局限条件。制/修宪活动永远不可能在一个资源、信息和理性无限的环境中展开——它既不总是温馨的请客吃饭，而是经常涉及有争议甚至极富争议的主题；它亦非巫师使用水晶球预测未来，而是充满了壮志未酬、不可逆料。因此，决策成本可能牵一发而动全身，由于某一或某些事项上无法达成一致而造成制/修宪搁浅。[58]错误成本则代表理想和现实、设计与成品之间的紧张关系，差距越大，越容易挑战宪法稳定性，甚至需要修改或废止宪法来缓解同现实的龃龉。[59]所以，在这些真实的局限条件下，为了宪法的顺利通过和保持稳定，制/修宪者不得不考虑尽量降低决策成本和错误成本（尽管不可能彻底消除），力图实现最优化。

设置立法形成条款正是降低两种成本、实现最优化的一种方式。一方面，这可以将那些极富争议的事项委托给将来的立法者做决定，有效避免了制/修宪过程中的僵局，减少决策成本。另一方面，它也能把那些会面临不可预知的情势变化的事项交由未来的立法者去决定，后者比制/修宪的前人具有信息、知识优势来做出更贴合实际状况的决定，减少错误成本。事实上，这些考虑在我国现行宪法起草过程中均得到明显体现。八二宪法起草过程中，彭真曾就宪法修改问题给中央写了一个报告，内容主要是：宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，注意不引起不必要的争论。[60]这显然是为了避免争议、追求共识，减少决策成本。同时，彭真也曾指出：我们一定要实事求是，对于公民的基本权利，凡是能保证做到的，则写进宪法中去。作不到的，不要写进去。我们的宪法是为了实施的，不是为了好看的。今天能作到什么程度，就写到什么程度，作不到的就别写进去。[61]这无疑是为了缩小宪法规范与实际情况之间的差距，降低错误成本。

从这个角度观察，1988年宪法修正案土地转让条款作为立法形成条款，内涵也正是通过宪法延迟减低决策成本和错误成本。前文已述，八十年代我国集体土地转让领域出现了两点实践变迁，让原本受到高度控制的土地资源在不同生产部门和主体之间流动起来。这一从计划到市场的转变，无疑有利于土地利用经济效率的提升。然而，面对这种变化，当时的集体土地管理制度并未完全倒向自由入市，而是针对不同类型的土地采取了宽严不一的对策，禁止或限制涉及“农转非”的转用，允许和鼓励农用地承包权流转。之所以有这种区别对待，根本原因在于经济效率从来就不是我国土地制度的唯一目标。1982年《村镇建房用地管理条例》第3条规定：“珍惜和合理利用每寸土地是我们的国策”。1986年中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》指出：“切实保护耕地，是我国必须长期坚持的一项基本国策”。1986年《土地管理法》第3条要求“各级人民政府必须贯彻执行十分珍惜和合理利用土地的方针，全面规划，加强管理，保护、开发土地资源，制止乱占耕地和滥用土地的行为。”据此，国家需要协调保护耕地和土地利用经济效率这两个目标。只有在此视野下，方能理解上文提到的八十年代集体土地管理制度对实践变迁作出的差别化回应。之所以禁止集体土地转让用于建房，限制集体土地转让用于非农业生产，是因为在当年前者并不像后者那样有助于提高农村生产效率，只会大量占用耕地。同理，允许甚至鼓励农用地承包权转让，是因为这既能带来规模经营、提高生产效率，也不会对耕地保护造成冲击。不同的制度回应背后贯穿着相同的制度逻辑，即在效率提升和耕地保护这两个彼此存在张力的宏观目标之间求得平衡。

三十余年来的中国集体土地管理制度变迁表明，这种平衡是动态而非静态的，并无预设固定的黄金分割点，而是在不断摸索中生成、调整。80年代，各种类型的集体土地转让在实践中涌现，亟需制度回应，宪法和法律不能继续缄默。然而，重温1988年全国人大法律委员会对《土地管理法》草案的意见，我们不难发现：对于究竟如何处理集体土地转让入市，实现效率提升和耕地保护之平衡，当时的立法者并无统一、确定的答案。一方面，全国人大法律委员会认为“实行集体所有土地有偿使用可能引起联产承包责任制的变动，涉及一些具体问题需要研究解决”，这表明其对集体土地入市的具体方式并无一致看法，对可能产生的影响也抱有疑问。换言之，在宪法中详细规定相关内容的决策成本太高。另一方面，全国人大法律委员会指出“发展水平不同地区的规模经营形式很不一样，集体所有土地有偿使用的办法目前也很难确定下来，可先进行试点，法律暂不作规定。”这说明当年的立法者清醒地意识到各地实践的多样性，强行统一立法会带来过高的错误成本，阻碍“继续探索，积累经验”，不利于“深化农村的改革”。

正是在此背景下，我们才能理解为什么1988年宪法修正案对农村土地转让入市不做细化规定，而是通过立法形成条款进行宪法延迟，目的就是为了减少决策成本和错误成本。[62]值得强调的是，这不是在以法律或政策释宪，用实然推导应然。那样做有取消合宪性审查之虞。相反，上述分析是把该宪法条文重新放回其生成的真实场景，挖掘其历史意涵，钩沉其背后积淀的原理精神，使我们能真正知其然，亦知其所以然，通过准确把握其“来龙”来客观研判其“去脉”。

由是观之，“消极违宪”论犯了事实和规范上的双重错误。一方面，认为1988年宪法修正案土地转让条款指向农地自由转让入市，是误判了该条款的原旨，属于“六经注我”式的“时代错误”（anachronism）。另一方面，这种认识也错置了中国土地制度改革的路向和目标，容易陷入为市场而市场的原教旨主义。殊不知，对于中国集体土地制度而言，市场化并非唯一目标。如果真是，那么私有化应是更优抉择。相反，中国的集体土地制度从来都具备多元目标，市场化只是一种手段。这一点在十八届三中全会决定中表达得非常明确：“使市场在资源配置中起决定性作用”，是为了“推动经济更有效率、更加公平、更可持续发展”。这种目标和手段之间的互动，以及各种相互冲突的目标之间的平衡，又从来都是动态演进，而非静态固定的。因此，1988年宪法修正案土地转让条款，作为立法形成条款，提供的是一个原则性框架，而非具体规则。这不是立法技术欠缺的表征，而是立法技术高超的体现；它的出现并非由于保守和畏缩，而是基于审慎与务实。

但既然是框架，就有可能溢出。那么，如何确定1988年宪法修正案土地转让条款的边界？怎样对当下的集体土地制度改革进行合宪性控制？

五、小结：立法形成条款的边界与集体土地管理制度改革的合宪性控制

从理论上讲，立法形成条款绝非万灵丹，而是内含两种风险：一是立法者放弃形成责任，即不立法；二是立法者违背宪法形成立法，即错立法。[63]二者无疑都会违宪，也是我们在省察具体立法合宪性时应着重考虑的问题。

首先，1988年宪法修正案土地转让条款给立法者施加的是形成相关立法的义务，而不是一种自行决定是否立法的授权。这体现在1988年《土地管理法》修订时，立法机关明确表示除了城市土地转让外，集体土地转让也必须立法，只不过因为条件不成熟，所以当时没有细化规定。但从那以后，正如本文第一部分所阐述的，立法者针对集体土地转让其实已经出台了一系列立法。现下的集体经营性建设用地入市之法律改革也正是在形成新的立法。在此意义上，立法者并未因消极怠工而逾越宪法上立法形成条款的边界。

其次，“消极违宪”论的核心批评在于立法者错立法，即违背了1988年宪法修正案土地转让条款，“将原则变成了例外，例外变成了原则”。[64]但如前所言，这一观点在事实和规范两方面均站不住脚。现行《土地管理法》确立的集体土地转让入市限制既未背离该条款的历史原旨，也没有超出其框架原则，并不存在合宪性问题。

但值得强调的是，上述分析不是在为现实辩护，更不鼓吹中国的集体土地管理制度已是“全世界最先进的”，无须进一步改革。[65]恰恰相反，上述分析试图达到两个目标：第一，为现行法律厘清和奠立合宪性基础，让改革无须以原有制度违宪的名义进行。第二，给当下改革提供合宪性控制的框架，避免倒退或激进的陷阱。这意味着：首先，既然1988年宪法修正案土地条款给立法者施加了为集体土地流转立法的义务，后者就无权立法反过来加强对集体土地转让的限制，否则就属于违背宪法初衷的倒退，也不符合让市场在资源配置中起决定性作用的发展方向。其次，既然该宪法条款从一开始就指向经济效率、耕地保护等多元冲突目标之平衡，全面自由入市便不应是当下改革的目标。要避免这种同样违宪的激进，就应审慎把握多元目标之间的协调。当前的法律和实践改革把集体土地入市的范围扩大、条件放宽，昭示着新一轮调整正在展开。但这种展开仍是有限度的，须顾忌集体土地入市对耕地保护以及既有土地市场和财政制度[66]的冲击，在没有相应对策和准备的前提下不能急躁冒进。经由本文阐释的1988年宪法修正案土地转让条款，恰可为这种力图审慎平衡的调整提供基础、划定边界。

注释:

[1]PENG CHUN, RURAL LAND TAKINGS LAW IN MODERN CHINA: ORIGIN AND EVOLUTION, Cambridge University Press,2018, chapter 1.显然，这里的“农”是所有制意义上的，而非用途意义上的。

[2]李忠夏：《农村土地流转的合宪性分析》，《中国法学》2015年第4期，第137页；黄忠：《城市化与入城集体土地的归属》，《法学研究》2014年第4期，第49页；周其仁：《允许农地农房入市，真的会天下大乱吗》，搜狐财经2014年6月3日，http://business.sohu.com/20140603/n400352105.shtml；傅瑜：《农村土地流转法律规制的宪法学思考》，《中南大学学报(社会科学版)》2011年第5期，第93页。

[3]周其仁：《非法帽子漫天飞》，经济观察网2014年5月20日，http://www.eeo.com.cn/2014/0520/260787.shtml。

[4]程雪阳：《也论中国土地制度的宪法秩序：与贺雪峰先生商榷》，《中国法律评论》2015年第2期，第122-123页；周其仁：《为什么城市化离不开农地农房入市》，《经济观察报》2014年9月8日，第50版；周其仁：《土地入市的路线图》，《经济观察报》2014年8月18日，第47版。

[5]徐远：《历史在这里倒退：1998年〈土地管理法〉修订》，《东方早报》2014年7月29日，第13版。

[6]《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》。除《土地管理法》相关条文以外，该决定还暂停实施禁止城市规划区内集体土地入市的《城市房地产管理法》第9条。

[7]《全国人大常委会关于延长授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定期限的决定》。

[8]实际上，有些地方的改革试验开始得更早。如北京从2011年起就先后在朝阳区平房乡、海淀区唐家岭、温泉镇351、昌平区北七家镇等五个集体土地地块开展了租赁住房项目试点。见《北京“中关村创客小镇”等5个集体土地试点租赁住房项目3056户年底前将完成选房入住》，搜狐网2017年7月28日，http://www.sohu.com/a/160515437_734430。

[9]《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》要求：“集体租赁住房出租，应遵守相关法律法规和租赁合同约定，不得以租代售。承租的集体租赁住房，不得转租。”

[10]早在2008年，十七届三中全会决定就提出了“逐步建立城乡统一的建设用地市场”的目标。

[11]《土改提速：中央首提股份权能改革，“养懒人”现象再惹关注》，澎湃新闻网2014年12月24日，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1288368。这一数据也为国务院发展研究中心农村经济研究部部长叶兴庆所证实。叶兴庆：《农村集体经营性建设用地的产权重构》，《中国经济时报》2015年5月13日，第5版。

[12]认为限制农地入市不违反平等原则、反而可以促进平等的观点可见贺雪峰：《中国需要再造一个土地食利者阶级吗》，观察者网2014年11月26日，http://www.guancha.cn/hexuefeng/2014_11_26_301617.shtml；陈柏峰：《为了平等的不平等——与周其仁教授商榷农地农房入市问题》，观察者网2014年9月17日，http://www.guancha.cn/ChenBaiFeng/2014_09_17_267911.shtml；桂华：《城乡建设用地二元制度合法性辨析——兼论我国土地宪法秩序》，《法学评论》2016年第1期，第31-41页。经济学界有关农地入市是否合理也展开了辩论，参见《周其仁、华生、贺雪峰过招：近日农村土地制度之争脉络始末》，澎湃新闻2014年9月25日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1268112。

[13]林辉煌：《与周其仁教授商榷——农地农房不入市违宪吗？》，观察者网2014年9月15日，http://www.guancha.cn/Lin-Huihuang/2014_09_15_267090.shtml。

[14]同前注[4]，程雪阳文，第123页。

[15]郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期，第89页。

[16]同前注[4]，《为什么城市化离不开农地农房入市》，第50版。

[17]1982年《国家建设征用土地条例》第2条明确指出土地征用是指“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地”。

[18]彭錞：《八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释》，《法学研究》2016年第3期，第46页。

[19]有关人民公社时代土地产权和生产组织的细致描述，参见张乐天：《告别理想：人民公社制度研究》，东方出版中心1998年，第八章第五小节。

[20]彭錞：《中国集体土地征收决策机制：现状、由来与前景》，《华东政法大学学报》2017年第1期，第56页。

[21]何茂文：《农村土地管理与经营》，中国展望出版社1988年，第56页。

[22]梁秀峰：《当前我国农村经济的新情况新问题》，载国家计委计划经济研究所农业组编：《十省区农业发展战略讨论会文集》（1984年12月）。作者时任国家计委经济研究所计划经济研究室副主任。

[23]甘藏春主编：《社会转型与中国土地管理制度改革》，中国发展出版社2014年，第50页。

[24]刘守英：《中国的土地产权与土地市发展》，载中国社科院农村所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年，第128页。

[25]郑振源：《郑振源土地利用文集》，中国大地出版社2007年，第165、325页。

[26]《第一次全国农村房屋建设工作会议向国务院的报告》（1980年2月15日）。

[27]《中共中央书记处农村政策研究室、城乡建设环境保护部关于切实解决滥占耕地建房问题的报告》（1982年10月8日）。该报告显示自1979年以来，北京市有九百多个单位建房占用耕地一万七千多亩。

[28]同前注[25]，郑振源书，第350页。

[29]薛一青主编：《中国现阶段私营经济研究》，江苏人民出版社1988年，第192页。

[30]张清勇编：《中国农地转用开发问题研究》，商务印书馆2013年，第146页。

[31]陆剑：《我国农地使用权流转法律制度研究》，中国政法大学出版社2014年，第170页。

[32]桂宇石主编：《中国宪法经济制度》，武汉大学出版社2005年，第261页。

[33]周其仁、邓英淘、白南生：《土地转包的调查和初步分析》，《农业经济丛刊》1983年第5期，第28页。

[34]这就将非集体成员取得集体用地建房视为类同国家征地，为1998年《土地管理法》第43条埋下了伏笔。

[35]《全国人大法律委员会对〈中华人民共和国土地法（草案）〉审议结果的报告》（1986年6月16日）。

[36]《全国农村工作会议纪要》（1982年1月1日）。

[37]《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》第3（1）条。

[38]中央书记处农村政策研究室、国务院农村发展研究中心农村调查领导小组：《全国农村社会经济典型调查情况综述》，载《中国农业年鉴》编辑委员会编：《中国农业年鉴1986》，农业出版社1986年，第310页。

[39]陈可文、钟汉章主编：《农业联产承包制管理》，湖南科技技术出版社1988年，第69-71页；刘诚主编：《川闽粤湘农村经济考察集》，云南省农业经济学会1983年，第113-114页。

[40]《中共中央关于一九八六年农村工作的部署》第4条。

[41]相关争论可参见〔美〕斯蒂芬·卡拉布雷西编：《美国宪法的原旨主义：25年的争论》，李松锋译，当代中国出版社2014年。中国学者的讨论可参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义——一种学术史的考察》，《法制与社会发展》2008年第5期，第135页。

[42]这一立场可追溯到麦迪逊在1821年给友人信中的一段表述：“作为解释和适用宪法条文的指南，制宪会议的辩论和偶然决定并不具有权威性。无论多么好，这些内容也只应作为对每一个人民追溯其政治体制源头和进程的值得赞赏的好奇心的一种满足，或作为一个有关政府科学的知识的来源。宪法的正当含义只能从文本本身当中得来。即便需要从别的地方寻找理解的钥匙，那也不能是起草和提议宪法的机构之意见或意图，而应是在各自州制宪会议中的人民赋予宪法的含义。人民才是宪法全部权威的来源。”参见“Letter from James Madison to Thomas Ritchie (Sept.15,1821)”, quoted in M.Farrand (ed.), THE RECORDS OF THE FEDERAL CONVENTION OF 1787, Yale University Press,1911, at 447-448。

[43]关于美国原旨主义发展历程的一个回顾，可参见Lawrence B.Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory, in Grant Huscroft & Bradley W.Miller (eds.), THE CHALLENGE OF ORIGINALISM: ESSAYS IN CONSTITUTIONAL THEORY, Cambridge University Press,2011。

[44]耶鲁大学Jack Balkin教授曾列举至少六种确立原初公共含义的方法，包括当时阅读宪法草案的人民实际的理解、拟制的当时一般理性人的理解以及当时受过良好训练的法律人的理解等。Jack Balkin, The Construction of Original Public Meaning, CONSTITUTIONAL COMMENTARY vol.31(1)(2016).

[45]凌志军：《土地的呼唤》，《人民日报》1988年4月12日，第2版。

[46]张卓元：《集中各方智慧为经济改革献计献策——忆1987年制定中期改革规划纲要》，载魏礼群主编：《改革开放三十年见证与回顾》，中国言实出版社2008年，第128-135页。

[47]国务院农村发展研究中心的前身是1982年成立的中共中央农村政策研究室，是中央直属咨议机构，在八十年代曾经起草过五个中央一号文件。参见林珊珊、杜强：《九号院的年轻人》，《南方人物周刊》2013年8月26日，第37页。

[48]国家经济体制改革委员会综合规划司编：《中国改革大思路》，沈阳出版社1988年，第254页。

[49]林涧青：《〈中华人民共和国土地管理法修正案（草案）〉审议结果的报告》（1988年12月23日）。

[50]1990年，国务院《批转国家土地管理局〈关于加强农村宅基地管理工作的请示〉的通知》指出：“1988年以来，山东省德州地区和全国二百多个县的部分乡、村试行了宅基地有偿使用，取得了明显效果。”实际上，山东的试点从1985年就开始了。参见项学敏、金瑞主编：《中国房地产市场法律问答》，法律出版社1993年，第435页。但这一制度实验很快夭折。1993年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》取消了农村宅基地有偿使用收费。直到2009年国土资源部出台《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》，宅基地有偿使用制度才又重新被提上议程。

[51]古罗马法谚有云：“任何人不得转让超过自己本有的权利”（Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet）；“违背我意志的行为，不是我的行为”（Actus me invito factus non est meus actus）。

[52]黃舒芃：《违宪审查中之立法形成空间》，（台湾地区）《月旦法学杂志》2010年第185期，第39页；王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序——从原则理论初探立法余地问题》，（台湾地区）《东吴法律学报》第18卷第3期，第2页；李建良：《论立法裁量之宪法基础理论》，载氏著：《宪法理论与实践（二）》，（台湾地区）新学林出版股份有限公司2007年，第45页。英美法系也有对这一问题的探讨，但更多是从司法尊让的角度出发，考察法院在多大程度上可以以自己的意见取代立法机关的决定，相关文献汗牛充栋。追溯美国法上司法尊让源头的最新文献可参见Aditya Bamzai, The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation,126 YALE LAW JOURNAL 908(2017)。

[53]王锴：《论立法在基本权利形成中的作用与限制——兼谈“公有制”的立法形成》，《法治研究》2017年第1期，第97-99页；刘志刚：《立法缺位状态下的基本权利》，《法学评论》2011年第6期，第24页；陈鹏：《论立法对基本权利的多元效应》，《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第6期，第19页；秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择——在立法裁量与司法救济之间》，《交大法学》2013年第1期，第118页。

[54]须指出的是，并非所有的立法形成条款都包含这样的明文规定。用语较为抽象的宪法条款，如“国家尊重和保障人权”，现实中也需要立法机关形成。

[55]Jeremy Waldron, LAW AND DISAGREEMENT, Oxford University Press,1999, Chapter 12.国内学者的介绍可参见田雷：《美国宪政：先定承诺与历史叙事》，《读书》2014年第4期，第37页。

[56]〔美〕史蒂芬·霍姆斯：《先定约束与民主的悖论》，载〔美〕埃尔斯特、〔挪〕斯莱格斯塔德主编：《宪政与民主：理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，生活·读书·新知三联书店1997年，第247页；田雷：《宪法穿越时间：为什么？如何可能？来自美国的经验》，《中外法学》2015年第2期，第394页。

[57]Rosalind Dixon and Tom Ginsburg, Deciding not to Decide: Deferral in Constitutional Design, INTERNATIONAL JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW, Vol.9, Nos.3/4(2011), at 667.

[58]国人熟知的美国制宪过程中的“大妥协”（Great Compromise）就是为了降低决策成本，选取一个大州和小洲双方都能接受的折中方案，进而使联邦宪法得以顺利通过。

[59]国人更熟悉的“良性违宪”就是在不修宪的情况下减少宪法设计与改革现实之间差距，即错误成本的一种方式。

[60]《宪法专家许崇德：彭真同志与现行宪法的诞生》，中国网2002年9月12日，http://www.china.com.cn/chinese/zhuanti/zgxf50n/559653.htm。曾担任彭真秘书并亲历八二宪法制定过程的杨景宇先生也回忆说：彭真在总结宪法修改的总体思路时，主张宪法在纲不在目，在要不在繁，只管战略、不管战役，只能写现在能够定下来的、最根本的、最需要的东西。参见杨景宇：《回顾彭真与1982年宪法的诞生》，中国共产党新闻网2015年9月29日，http://cpc.people.com.cn/n/2015/0929/c69120-27648073.html。

[61]同上注，许崇德访谈。

[62]这与有的学者在解释我国集体土地产权结构时提出的“有意的制度模糊”（intentional institutional ambiguity）概念有异曲同工之妙。参见〔荷〕何·皮特：《谁是中国土地的拥有者：制度变迁、产权和社会冲突》，林韵然译，社会科学文献出版社2014年第2版，第29页。

[63]同前注[57]，Rosalind Dixon and Tom Ginsburg，第655页。

[64]同前注[4]，程雪阳文，第123页。

[65]贺雪峰：《为什么说中国土地制度是全世界最先进的——答黄小虎先生》，观察者网2017年10月5日，http://www.guancha.cn/HeXueFeng/2017_10_05_429845.shtml。

[66]当然，国家通过垄断土地一级市场汲取财政资源是否属于正当公共目的，本身是有争论的。限于篇幅，本文无法就此展开深入探讨。但作为改革的实际局限条件，这一点不应简单排除出考量范围。最近的讨论可参见赵燕菁：《土地财政：历史、逻辑与抉择》，《城市发展研究》2014年第1期，第1页；路乾：《“土地财政”是中国伟大的制度创新吗？——兼与赵燕菁商榷“土地财政”》，财新网2017年10月9日，http://opinion.caixin.com/2017-10-09/101153809.html。

彭錞，法学博士，北京大学法学院副教授。

来源：《清华法学》2018年第6期。