【摘要】我国醉驾案件中，犯罪嫌疑人“在被查获后当场再次饮酒”的，实践中以再次饮酒后的含量作为追诉的依据，这种以拟制方法规制证明妨碍行为的做法明显损害事实真相的认定，违反控方举证、疑罪从无的基本理念。应当收集其他证据间接证明驾驶时的酒精含量，并将证明妨碍行为纳入法官心证考量，或通过设立新的罪名来缓解证明的难题。

【关键词】醉酒驾驶；证明妨碍；不受强迫自证其罪；危险驾驶罪；酒精检测

一、问题的提出

在醉驾案件中，犯罪嫌疑人是否醉酒驾驶是个难于证明的问题，需要从犯罪嫌疑人身上提取血液检测酒精含量。然而，犯罪嫌疑人为了逃避侦查，可能实施妨碍诉讼的行为，比如逃跑、在查获后检测前再次饮酒等，导致难于检测。来自实践部门的检察官提出了事实认定的传统问题，如果无法获得肇事者血液酒精含量值来证明醉酒驾驶，如何根据其他证据认定醉驾，成为实践中遇到的难题。[1]记者的调查也发现，有些案件犯罪嫌疑人拒绝配合，导致无法进行酒精含量鉴定，“能否根据喝酒的种类、数量进行推定？能否重新进行侦查实验？这一系列问题给司法认定带来困难”。[2]这就产生了如何规制拒绝配合酒精检测行为的难题，实质上，这属于证据法中证明妨碍理论（Spoliation of evidence）解决的问题。

为了应对此难题，2011年9月15日公安部下发的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》以及部分地市的法律文件，对于查获后当场再次饮酒的，以再次饮酒后的酒精含量作为事实认定的依据，这实际上已经突破我国现有的公法制裁模式，以部门规章的方式，在刑事诉讼中引入新的证明妨碍制裁制度[3]。这种以“拟制”的方式规制刑事证明妨碍行为的方法是否合理，值得反思。同时，刑事诉讼中经常发生证明妨碍行为，能否借鉴民事诉讼中的证明妨碍制度，通过推定、降低证明标准等方式予以规制，有待进一步的探讨。

二、我国法律规制刑事证明妨碍行为的突破

长期以来，对于刑事诉讼中的证明妨碍行为，我国并未引入证明妨碍理论，立法主要将之视为对刑事司法秩序的危害，进而通过特定的法律手段加以制裁，包括司法拘留，没收取保候审的保证金，因违反取保候审、监视居住的规定变更为逮捕等。此外，还通过适用刑法上的某些规定加以制裁，如1999年刑法修正案确立的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，刑法第316条脱逃罪。特别是针对客观性容易发生变化的言词证据，实施证明妨碍行为的，可进行刑事制裁，如刑法第307条妨害作证罪，刑法第308条打击报复证人罪。

2011年9月15日公安部下发了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（以下简称《意见》），明确表示：“当事人被查获后，为逃避法律追究，在呼气酒精测试或者提取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，应当立案侦查。涉案人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶标准，但在提取血样前脱逃的，以呼气酒精含量为依据立案侦查。”而此前，2011年6月绍兴市公检法、2011年7月杭州市公检法分别制定了本地区的《关于办理危险驾驶机动车刑事案件有关问题的会议纪要》[4]，其中也有类似规定，由于其是公检法联合发文，适用的范围从立案延伸到起诉、审判，根据上述法律文件以再次饮酒后的含量[5]作为立案、起诉、定罪的证据标准。

显然，该规定不再以不影响本案实体事实认定的制裁方式作为规制手段，而是从妨碍控方证据收集的角度，通过赋予证明妨碍行为程序上的不利后果，免除控方对“妨碍前事实”的证明责任，影响本案实体事实的认定，从而达到制裁效果，这正是借鉴了民事证明妨碍制度中降低证明难度的规制方法。至于，该规定是以推定予以规制，还是创设了一种新方式规制证明妨碍行为，有待分析。

首先，如果将之视为推定，则应当以证明妨碍行为的存在推出控方主张--“醉酒驾车事实”的存在，然而，该规定未直接“推定”控方主张成立，只是以妨碍后的事实替代妨碍前的事实，将“再次饮酒后的酒精含量”作为认定依据[6]。如果再次饮酒后仍未达醉酒标准时，不能认定“醉酒驾车事实”，这不符合推定的特点。

其次，如果将之视为推定，其结果应是免除控方对“开车时酒精含量”事实的举证负担，由辩方承担否定该事实的证明责任。然而，按该规定理解，虽然免除了控方“驾驶时醉酒”的证明责任，其并未要求辩方承担证明“开车时没有醉酒”的证明风险，事实上被告人也无法进行证明[7]，证明责任并未倒置，这不符合推定的特点。

最后，该规定符合拟制的特征。法律上的拟制，是根据实际需要，把A事实直接看作B事实，使其发生与B事实同样的法律效果，不利方只可对A事实进行反驳，不可反证B事实。拟制不可以反驳拟制后的事实，推定可以反驳推定事实，这是推定与拟制的最大区别[8]。上述做法正是将“再次饮酒后的酒精含量”拟制为“开车时的酒精含量”，并以前者认定法律效果；再如，逃跑后，以不准确呼气酒精含量直接拟制为血液中的酒精含量[9]，一旦拟制，被告人根本无法反证B事实，即“开车时的酒精含量”。因此该规定是拟制而非推定。

综上，该规定是以拟制的方式规制证明妨碍行为，虽然刑事实体法中也有拟制，两者内在机理上并无实质上的区别，但是运用拟制方法规制证明妨碍行为却是我国法律上的一次创新。相对于传统的刑事诉讼证明妨碍公法规制模式，其创设了一种新的规制方式。

三、刑事诉讼中引入证明妨碍制度的评析

笔者认为，在刑事诉讼中，仅仅因为犯罪嫌疑人采取了妨碍酒精检测的行为，就直接以饮酒后的含量作为认定酒精含量的标准，显然不具有正当合理性。通过对其分析，我们也可以发现通过拟制规制刑事证明妨碍行为的障碍。

首先，明显损害事实真相的认定。刑事诉讼以发现事实真相为核心价值取向，全国人大只是将“醉酒驾驶”认定为刑事犯罪，需要证明的事实是在驾驶时是否醉酒，而不是“提取血样时是否醉酒”。如果没有提取血样前又饮酒的行为，根据日常经验可合理地推论提取血样时的酒精含量等同于驾驶时的酒精含量，相反，一旦在“提取血样前又饮酒”，根据常识，以事后饮酒的酒精含量[10]认定是否构成醉酒驾驶显然不符合客观事实。事后饮酒的酒精含量与是否醉驾事实不具有相关性，不符合证据相关性要求，根本不能向法庭提交，更不应拟制成犯罪事实，作为定案的根据。刑事诉讼与民事诉讼存在显著的区别，民事诉讼以解决纠纷为要，事实真相让位于当事人的处分权，一方妨碍证明的行为，可以以法律上的不利后果认定事实，而刑事诉讼涉及人身自由的剥夺，基于人身自由的极端重要性，以查明事实真相为要务，不可因为妨碍诉讼的行为而推定事实之存在，更不可拟制事实之存在。

其次，违反控方举证、疑罪从无的基本理念，不利于人权保障。基于无罪推定的精神，我国刑事诉讼法已经明确了控方承担举证责任的制度，辩方可以进行无罪辩护，但这是被告人的权利而不是义务。这是程序正义的基石，也是犯罪嫌疑人权利保障的基础。在醉酒驾驶案件中“驾驶时醉酒”属于核心证明对象，应由控方证明，《意见》以，拟制的方式认定“驾驶时醉酒”，免除控方对此事实的证明责任，违反控方举证的规则[11]。同样，基于控方举证的规则，犯罪嫌疑人没有义务证明自己“驾驶时没有醉酒”，以拟制的方式规制证明妨碍行为，违反控方举证的法律规定，从而违反无罪推定的精神[12]。

案件出现疑问状态是刑事诉讼的必然特点，是采取疑罪从无以保障人权，还是进行证明责任倒置、拟制以打击犯罪，体现不同刑事诉讼目的观、价值观的冲突、碰撞。在人权保障已经写入宪法和刑事诉讼法的今天，疑罪从无是基本的刑事诉讼价值观，我国立法也规定了该制度。正确面对疑案，放弃有罪必究的偏颇司法理念，宽容对待证据无法认定的醉酒驾驶，正是疑罪从无的精神体现。相反，在证据不足的情况下，进行证明责任的司法拟制，导致“错以为”醉酒的被告人被错误定罪，都是对人权保障理念的违反。因为，犯罪嫌疑人完全可能只是酒后驾驶，但“错以为”自己达到或者可能到达醉酒状态，为了躲避风险而自以为是地再次饮酒，以此时的酒精含量定罪处罚违反了司法正义。

也许有学者会认为，刑法中也存在拟制，难道其就不用顾及保护被告人权利么？笔者认为，其一，两者效力层级不同，刑法典显然比司法实践中的部门规章更具有正当性；其二，“只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度上相当、侵害法益相似时，才能进行刑法拟制，这是拟制的事实基础”[13]，这不会对被告人权利造成损害，而《意见》中的拟制是将可能不构成犯罪的情形，拟制成构成犯罪的情形，显然不符合拟制的正当性基础。

再次，刑事诉讼中被告人采取证明妨碍行为是刑事诉讼的常态，尊重被告人“趋利避害”的人性，是程序正义的基本要求，这也是为什么赋予被追诉人沉默权甚至一定的说谎权[14]的原因。事实上，我国刑事诉讼法传统上也默认涉案犯罪嫌疑人采取某些妨碍诉讼的行为，比如对于犯罪嫌疑人逃跑、串供、毁灭、伪造书证、物证的行为等，除非情节特别恶劣，法律上都没有规定可对其进行刑事处罚，更未规定可直接推定、拟制待证事实的存在。轻易使用举证责任倒置以及拟制的方式制裁证明妨碍行为，都将违反上述程序正义理念。

最后，该解释没有明确呼气检测前逃跑导致酒精含量灭失的证明妨碍如何规制，现行立法对被告人的逃跑行为只能采取如量刑上的从重等制裁方式，而不影响对事实的认定。这就产生了悖论，被告人逃跑导致酒精检测无法进行而无法定罪只能追究其行政责任，而再次饮酒却可以将其定罪，逃跑显然比再次饮酒更恶劣，这违反了“举重以明轻”的基本法理。

可见，证明责任的倒置、拟制、拟制自认在民事诉讼中，主要是公平问题，而在刑事诉讼中，证明责任的分配是一个牵涉被告人基本人权保护，涉及宪政制度的重大问题，无论通过拟制还是证明责任的倒置而免除控方对某一事实的证明义务，都将面临违反无罪推定的风险。除非刑法典上有明确规定，如巨额财产来源不明罪，否则不可轻易决定证明责任的倒置。[15]区别于民事诉讼，不可在刑事诉讼法典上建立以证明责任倒置、拟制等方法为法律后果的、“普遍适用”的证明妨碍制裁制度，否则，有违无罪推定、程序正义理念。

可能有观点主张，应当通过降低证明标准的方法规制证明妨碍行为。一旦被追诉人采取了妨碍酒精含量检测的行为，导致酒精检测无法进行时，控方无须证明到事实清楚、证据确实充分的程度，只要“高度合理”地相信其超过醉酒的法定含量标准即可定罪。但是，这同样存在问题，在刑事诉讼中降低证明标准本身面临合理性的质疑，从我国来看尚无罪名不以事实清楚、证据确实充分作为定罪标准的，这是无罪推定的要求。降低现行控方证明标准会与程序正义的要求相冲突。而且，正如国内学者在批评民事诉讼降低证明标准说时所说，证明标准本身就是一个十分模糊的概念，如何衡量法官内心的确信程度难以把握，更谈何判断从一个层次的证明标准降低到另一个层次。这使该规制方法缺乏可操作的量化指标，易受法官的主观影响。[16]同时，社会缺乏对法官素质和品性充分和广泛的信任，法官对证明标准的自由判断，必将遭受人们强烈的质疑。[17]刑事诉讼更是如此，其以程序法定作为基本原则，更要通过严密的程序限制法官的自由裁量权，经过长期的司法实践以及概念本身的特点，“事实清楚、证据确实充分”显然比“高度盖然性”之类的证明标准更容易为法官把握，不应通过降低证明标准强化定罪中法官的主观因素。

值得特别注意的是，被追诉人实施的妨害本人供述的行为受不得强迫自证其罪原则的保护，不应当承担诉讼上的不利后果。同时，由于不存在侵犯控方人权的问题，对于控方实施的证明妨碍行为可否建立相应的程序制裁机制，与之大相径庭，值得进一步研究。

四、刑事诉讼中制裁证明妨碍行为的可能路径

根据“经验法则说”有必要对再次饮酒等证明妨碍行为予以规制，放弃对醉酒驾驶行为的打击不符合立法目的与司法机关的职能要求。那么，该如何规范再次饮酒等妨碍酒精检测的行为呢？

笔者认为，控方承担举证责任、疑罪从无意味着控方应当尽一切努力去收集现有证据，采用新的证据方法，去发现、证实犯罪，不能轻易动用证据制度去减轻乃至免除控方的举证责任。对证明妨碍行为可以考虑以下三种规制方式。

其一，寻求酒精血液含量检测结论以外的有力证据，因为酒精含量检测并非指控成立必需且唯一之证据。酒精含量检测结果作为鉴定结论系证明醉驾之最有力证据，但是刑法、刑事诉讼法并未规定缺乏某种证据不可认定犯罪事实，更未具体规定缺乏酒精含量鉴定结论不可认定醉驾，因此酒精含量检测并非指控醉酒驾驶的必不可少之证据。我国也有学者认为：“如果认定嫌疑人达到醉酒状态必须有呼气或者血液酒精测试结论作为证据，势必助长醉驾嫌疑人逃避呼气或者血液酒精测试甚至逃逸的侥幸心理，影响现行立法对醉驾行为的打击力度”。[18]事实上，美国认定酒后驾驶就并不是必须以酒精含量检测为依据，还可以采取现场清醒测试（即FSTs，包括水平性眼震测试、直行和转弯、单腿直立三种测试）。[19]在我国台湾地区，对于醉驾入罪的“相对不能安全驾驶”的判断标准除了酒精含量检测以外，还包括单脚直立、直步行走等。[20]我国2011年修订后的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》也规定，如果不具备呼气或血液酒精含量检验条件的，应进行唾液酒精定性检测或者人体平衡试验评价驾驶能力。笔者认为，可通过犯罪嫌疑人的行为判断其是否醉酒，比如视听资料反映其开车左歪右斜，根本无法正常行使，当然这需要鉴定专家的专业意见。

其二，对刑事诉讼中的证明妨碍行为，采取自由心证说予以诉讼上的规制，将证明妨碍行为产生的“全辩论意旨”纳入心证评价，由法官根据法庭调查结果，结合案件特点，以自由心证对案件做出判决。这有助于克服上述以举证倒置、司法拟制制裁证明妨碍行为在刑事诉讼中的困境。实际上，即使在民事诉讼中，证明责任倒置说也一直受到批评，比如其“无法依据证明妨碍方式及程度的差异来灵活地作出不同的处置”[21]。在德国，就证明妨害之法律效果，德国学说上占据支配地位的见解仍是证据自由评价说。日本通说亦为证据自由评价说。我国台湾地区也采用证据自由评价说。[22]

以醉驾案为例，行为人在提取犯罪嫌疑人血样前又饮酒的，无论侦查机关、检察机关、审判机关都应当尽量确定犯罪嫌疑人驾驶时的酒精含量[23]，而不能直接以查获后饮酒的酒精含量作为事实认定的证据。侦查机关不能直接将“皮球”踢给检察院、法院，而应当采取其他方法收集证据指控犯罪，鉴定出其酒精含量。比如，找到其喝酒的场所、同伴，查清其喝酒的数量，通过侦查实验计算出其酒精含量，或者收集其事后所饮酒的数量、酒精含量、血液中的酒精含量，由专家计算出其驾驶时的酒精含量。我国已经有这方面的技术条件，实践中也已经有此种做法，如北京市海淀区办理的一起案件中，被告人为躲避酒后驾车的责任，发生事故后喝了两听啤酒，被告人辩称血液中检测出的酒精系发生事故后饮入啤酒所致。警方按照专业理论公式对其血液中的酒精含量与其承认的饮酒量进行比对分析，否定了被告人的辩解。[24]当然，这面临司法资源的制约，但我们显然不能为了贪图方便，而忽视事实和法律进行刑事追诉。

拒绝酒精检测系案件发生后的一个证据，可用于指控犯罪。当然，这可能面临违反不受强迫自证其罪的质疑。美国最高法院区分了意思传达、证言性质的证据与物理的、真实的证据两类情况，只有前者才受到不受强迫自证其罪的保护，而无论抽取血液或是分析血液中酒精浓度，都不会使被告之证言或意思传达受到强制，因此强制血液检测并不违反不受强迫自证其罪原则的制约。同时，将被告人拒绝检测当成对其不利之证据，并不构成“强迫”，所以不违反不受强迫自证其罪原则。[25]同理，在我国拒绝酒精检测的行为也可以成为指控危险驾驶罪的证据之一。

依据“自由心证说”，即使无法鉴定出驾车时的酒精含量，仍可根据其他证据、结合拒绝酒精检测的证明妨碍行为，以自由心证认定其构成醉酒驾驶罪。正如学者提出，如果案件中有证人证言、视听资料、嫌疑人供述表明嫌疑人喝酒的时间、数量、所喝酒的品质，有被害人或者证人、嫌疑人对嫌疑人驾车时状态的陈述，基于这些前提性事实和相关的经验常识、专业知识，完全可以利用间接证据推论犯罪嫌疑人驾驶车辆当时已经达到醉酒标准这一事实。[26]

当然，如果确实无法形成定罪的心证，法官应当做出无罪判决。

其三，除了采取强制措施外，还可以通过设立新的罪名来抑制证明妨碍行为。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人可以采取“消极”对抗行为，我国刑事诉讼中基本贯彻了此立法精神，刑法上也并未对此类行为进行刑事处罚。我国甚至对一些“积极”妨碍诉讼的行为也不进行刑事处罚，比如，根据刑法第306条，被追诉人毁灭证据、伪造证据、妨害作证的行为，不构成犯罪，该犯罪主体只是刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人。这是期待可能性理论的运用。

然而，犯罪嫌疑人再次饮酒，严重影响了对醉驾案件的侦查和起诉。与其他证据不同，醉酒驾驶案件定罪仍然以驾驶时的酒精含量作为定罪与否的重要判断标准，而一旦事后锁紧车门拒绝下车接受酒精检测，或者检测前又饮酒，使酒精含量降低或者升高都将导致酒精检测难于进行，甚至无法进行。因此，可以通过设立新的罪名打击积极妨碍酒精检测的行为。事实上这是许多国家的做法。比如，韩国为了打击醉酒驾驶，在2009年10月起实行的“禁止醉酒驾车”的条文中，新增加了“醉酒驾驶车辆罪”和“拒绝酒精检测罪”两项罪名。[27]在美国加州，拒绝接受酒精检测将被判处1年监禁和1000美元罚款。在澳大利亚，拒绝接受酒精检查的，将被吊销驾照。在加拿大，拒绝接受检查将以犯罪论处。在日本，拒绝接受酒精检测将被判处最高3年监禁和44万日元的罚款。[28]未来我国刑法进一步修正时也可以参考有关国家的作法。

谢小剑，江西财经大学法学院副教授，法学博士。

【注释】

[1]李云、张会杰：《醉酒驾驶犯罪之证明》，《国家检察官学院学报》2011年第5期。

[2]程海龙：《深圳办理醉驾案件遇取证难等多个问题》，《法制日报》2011年12月6日。

[3]从合法性的角度上分析，根据我国《立法法》第8条的规定，诉讼制度只能制定法律，由司法部门进行解释，公安部此解释属于越权解释，对检察机关和法院都不具有约束力。而地市级的会议纪要更不具有法律约束力。

[4]段静、钟法：《杭州中级法院检察院公安局对飙车醉驾作出具体规定》，http：//news．hexun．com/2011—04—29/129154583．html，2012年3月10日访问。

[5]出于叙述的方便，本文以“再次饮酒”的法律规制为主要论证对象。

[6]这也构成其与拟制自认的区别，拟制自认的法律效果是视为承认对方当事人提出的事实主张，拟制自认后醉驾的事实视为成立。而拟制是将妨碍后的事实拟制成待证事实，妨碍后的酒精含量如果未达醉酒标准仍不构成醉驾。而且拟制自认时，证明妨碍人只能针对是否实施证明妨碍行为进行反驳，而拟制时，可以对再次饮酒后的酒精含量是否超标进行反驳，两者并不相同。

[7]刑法中也有通过推定实现证明责任倒置的规定，如巨额财产来源不明罪，但其前提是，被告人有证明的方便和可能，即遵行“反驳之容易性原则”（张云鹏：《刑事推定论》，法律出版社2011年版，第77页），不能使被告人处于无法证明的状态，否则证明责任不能倒置。本文讨论的情形正是如此，所以也不应将之理解为倒置。

[8]张云鹏：《刑事推定论》，法律出版社2011年版，第24页。

[9]这实际上是在证明妨碍的情况下，以不符合证据能力的材料拟制成合格的证据。

[10]事后饮酒行为作为妨碍诉讼的行为，与案件有关，但是再次饮酒的酒精含量与本案无关。

[11]以拟制自认的方式规制证明妨碍行为也会产生同样的问题。

[12]劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。

[13]苏彩霞：《刑法拟制的功能评价与运用规则》，《法学家》2011年第6期。

[14][德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第229—230页。

[15]龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年1期。

[16]汤维建、许尚豪：《建立举证妨碍制度，完善证据立法》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第八卷），中国检察出版社2004年版，第113页。

[17]张卫平：《证明妨害及对策探讨》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第七卷），中国检察出版社2004年版，第169页。

[18][26]杨雄、邵汝卿：《“醉驾”案件的程序与证据问题研究》，《法学杂志》2011年第10期。

[19][25]朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第85页，第83—85页。

[20]张丽卿：《验证刑诉改革的脉动》，五南图书出版社2004年版，第186页。

[21]包冰锋：《多元化适用：证明妨碍法律效果的选择路径》，《现代法学》2011年第5期。

[22]占善刚：《证明妨害论——以德国法为中心的考察》，《中国法学》2010年第3期。

[23]由于酒精进入血液达到相应浓度需要一定的时间，如果能在再次饮酒行为发生的极短时间内抽取血液，仍可以视情况采纳鉴定结论，并据此认定醉驾行为。但是，需要证明抽取血液鉴定与再次饮酒之间的时间间隔。

[24]梅冰松：《酒精检测手段需进一步研究》，《道路交通管理》2007年第5期。

[27]莽九晨：《韩国拒绝酒精检测也犯罪》，《环球时报—生命时报》2011年5月31日。

[28]苏铃：《国外夜查酒驾：注重执法程序 重罚拒检者》，http：//www．cnr．cn/china/qqhygbw/201105/t20110506_507968494．html，2011年11月30日访问。