湛中乐，北京大学法学院教授，自1998年起作为原国家人口和计划生育委员会聘请的立法专家参与了《人口与计划生育法》、《社会抚养费征收管理办法》、《计划生育技术服务管理条例》、《流动人口计划生育工作条例》的起草、咨询和论证工作。

多年来担任联合国人口基金项目专家组成员——维护公民权力专家组组长。着有《生育自由与人权保障》、《公民生育权与社会抚养费制度研究》等专着。

近日，就社会抚养费相关问题，第一财经记者专访了他。

超生不是违法

第一财经：从超生罚款到计划外生育费再到社会抚养费，名称的变化背后有哪些潜台词?

湛中乐：虽然名称有变化，大家都明白，山还是那个山，梁还是那个梁，钱还是那个钱。但是这背后确实有着重大的含义在里面。可以说，从超生罚款到计划外生育费再到社会抚养费，也体现了对于超生行为性质界定的变化。

最早是1982年，在国务院、计生委党组的文件里，强调对于多次教育仍然不按配额生育的，要采取必要的经济限制。80年代中后期，有些地方的红头文件，有些地方的立法、政府规章、规范性文件里，出现“超生罚款”的字眼。

到上世纪90年代初的时候，有的地方立法就修改名字，好听一些，叫计划外生育费，没有“罚”这个词了。也就是说，开始从罚款向征收的方向靠了。

2000年，中央提出要建立社会抚养费制度。2001年，财政部、国家计委将社会抚养费列为全国行政事业性收费项目的目录。从中央政府层面，已经把社会抚养费的征收视为一个行政事业性收费项目来列支的，不是按罚款来对待的。这是《人口与计划生育法》出台之前的做法。

《人口与计划生育法》2002年9月1日实施。它首次以法律的形式，规定了对于不按照法律法规生育子女的公民要征收社会抚养费，等于将社会抚养费制度正式法律化了。但是在日常生活中，还是那个费，仍然有人习惯于叫超生罚款，不光老百姓这么叫，甚至个别执法人员、媒体报道也经常会这么叫。

第一财经：具体来说，在这个名称变化背后，对超生行为的认定有什么变化?

湛中乐：从超生罚款到社会抚养费，这其中对超生行为性质的认定是有变化的。也就是说，当征收社会抚养费时，意味着超生行为不是一般意义上的违法，不是因为你违法来罚你。你虽然没有按照配额生育，但是也不是违法，不叫罚，而是收点费，是一种经济调控措施。

我打个比方。开车使用高速公路，我们合法使用，要交费。如果愿意走高速，你就交高速费。不愿意交钱，就走辅道。你不能说走高速的人交了相关费用是因为当事人走高速公路就是违法。

所以对于过去所谓的多生，不能简单地等同于违法。闯红灯是违法，超速是违法，选择走高速不是违法，尽管要多交点费用;同样，超生也不是违法，它是公民自己可以选择的行为。

第一财经：这是不是意味着公民本来就有生育权，超生也是在生育权的范畴之内?

湛中乐：是的。《人口与计划生育法》第17条专门提出，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。既有权利，也有义务。我是参与了《人口与计划生育法》的起草。那时候是1998年，能够把“公民有生育的权利”这句话写进去是费了很大劲的，也是很不容易的。

因为当时正是抓计划生育很严厉的时候，谈生育权利是很敏感的。我作为法律工作者，当然要坚持公民有生育权利，你要限制人家的生育权必须有正当理由才行。

写进去不容易还有一个原因。早期的宪法并没有提生育权，1978年宪法只说了“计划生育是国策”。1982年宪法加了一句“公民有依法实行计划生育的义务。”宪法文本中没有出现“生育权利”的字眼。也就是说，在过去背景下，宪法中关于生育问题的权利和义务是不对等的，公民没有生育权利只有依法生育的义务，更多强调公民的义务，强调公民要服从于国家大局。

《人口与计划生育法》第17条确认了公民的生育权，同时也提及义务，意思是说你有生育权利，有权利决定多生、少生或不生，但是计划生育政策在这里，你有依法实行计划生育的义务。如果没有履行这个义务，就要承担经济限制措施，也就是说要交社会抚养费。

第一财经：社会抚养费征收的内容出现在《人口与计划生育法》的第六章“法律责任”中，给人的感觉是超生还是违法行为。这跟生育权是不是有点冲突?

湛中乐：当时在立法讨论的时候，关于社会抚养费的内容到底是放在第三章“生育调节”中还是放在第六章“法律责任”中，确实是有很大争议的。

最早是要放在“生育调节”里的。大家当时分析，社会抚养费的名称确定了，比超生罚款更加确切些，妥帖些。这说明超生不是违法行为，是可以选择的权利行为，但是考虑到当下的人口形势和国家政策，要交一部分补偿费用，所以把它当做一种生育调节的形式和方式。

可是，在立法过程中，也有一些人大代表、委员们认为，社会抚养费不应该仅仅是调节手段，也应该是法律责任的承担方式。因为缴纳社会抚养费的前提是违反了规定的义务，所以应该作为法律责任的条文。最后，审议通过的法律，仍然把社会抚养费放入法律责任的界定中，甚至还规定了如果欠缴，要缴纳滞纳金，还有法院强制执行等内容。

早该检讨反思社会抚养费制度

第一财经：您曾经多次提议要取消社会抚养费，是出于什么考虑?

湛中乐：公正地看，社会抚养费是在强调公民有生育权利的大背景下，又局限于中央国务院所谓关于稳定低生育水平的高压政策下做出的选择和制度安排，在立法过程中也有争论。

从名称到性质认定，到它应该由谁规定、放在法律的哪一部分，都有争论。在它实施的过程中，也存在着这样那样的问题。社会抚养费制度本身受到越来越多的质疑。

2004年人权入宪之后，公民权利意识高涨。这个大背景下，不能仅仅从经济、GDP的角度，更应该从社会发展和法律的角度，从公民权利保障的角度来看生育权。所以我说，我们早该重新检讨反思社会抚养费制度的设计问题了。

对这种所谓的顶层设计，有必要加以分析、探讨、研判，社会抚养费是不是到了寿终正寝的时候。可以说，社会抚养费在当时的情况下这样规定有它特殊的历史背景和原因。但是法律要适应社会发展的需要，要与时俱进。法律制度确立之后固然有它权威性的一面，但不等于一成不变。

如果这种制度不适应社会发展的需要，或者不能满足社会发展的要求，落伍了，就应该被淘汰、被取消、被废止。在这个领域里，已经有先例，实行多年的收容遣送制度被废止，最近几年劳动教养制度也被废止，这些制度在中国应用的命运都已经终结。

2012年，我邀请十几位宪法、行政法、人口法的学者，建言上书，尽快全面修改《人口与计划生育法》，提出了六项内容，其中包括取消社会抚养费。因为我认为社会抚养费已经完成了它特殊时期的特殊使命。

去年三月份，我邀请宪法、行政法等众多法律领域的法学专家，20多所院校的50多名法学教授，联合发起一个倡议书，倡议取消社会抚养费，取消生育审批，还权于民。

第一财经：您四年前建议修改《人口与计划生育法》，提出取消社会抚养费、确定生育权为基本人权、全国人大对地方计生条例实施合法性审查等。从今年初完成的《人口与计划生育法》修正来看，并没有达到您当初的建议。您如何评价现行的《人口与计划生育法》?

湛中乐：我认为，《人口与计划生育法》在当初，它的出台是有其必要性和进步意义的。当时要实行计划生育，必须有一部法律，为政策提供一个法律依据。没有法律，行政就违法了啊，所以有一个倒逼问题。但是这个法律的出台本身也带有很大的历史局限性。毕竟它制定的时候大环境如此。不能用现在的标准去要求几十年前的前人。

现在有人说它是恶法，我不完全赞成。对这部法律要客观地看，历史全面地看，辩证地看。不能把孩子和脏水一起泼。制定人口法本身没有错，关键是要一部什么样的人口法。这部人口法是否以人为本，是否以人的全面发展为重点等等。

抢生二孩家庭不该继续追罚

第一财经：现在争议比较大的是对于抢生的二孩家庭，到底还要不要罚。您认为从法律层面，抢生到底该不该罚?

湛中乐：从立法本意上来说，对于《人口与计划生育法》修正以前抢生二孩的家庭，不应该继续征收社会抚养费。

《立法法》第五章规定，法不溯及既往，但是有个例外。《立法法》中的原文是，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。” 这个例外非常重要

人口法修正之后，原来奖励独生子女家庭和扶助失独家庭还在继续，这就是说，有利于老百姓的还要兑现，奖的继续奖，“罚”的不再“罚”，这才是有利原则。

对于抢生二孩的家庭，新的法律修改了，新法对公民有利，旧法不利，这个时候肯定是用新法。有利原则既有法学原理的支持，又有法律规范的依据，其实是很清楚的一件事。现在之所以各地对于抢生群体依然抓住不放，背后还是人口越少越好的陈旧观念。这种观念应该改变了。我在工作中也感受到，现在关于计生的官司越来越多了。过去法院把计生案件看做烫手的山芋，都不敢收，现在也在逐渐变化。中国在打造法治社会，公民素质在提升，法治观念在提高，我认为这是社会进步的表现。这种现象，也说明在计生领域，也要提高法律意识，依法管理。

社会抚养费制度出现异化

第一财经：您曾经研究过社会抚养费的实施效果，您怎么评价这样一个制度?

湛中乐：社会抚养费跟其他高压手段并用，对于相当多人还是很有震慑作用。计划生育工作曾经被称为“天下第一难”，确实不容易做。因为有了社会抚养费，还有开除公职，一票否决制等等措施，最终导致计划生育政策还是较好地实施。

在历史上，社会抚养费对于控制人口增长起到一定作用。但是现在看，社会抚养费已经出现了异化。对于部分计生工作人员来说，公民有生育权利，自己的经费又缺乏，那就两头不得罪，对经济条件好的睁一只眼闭一只眼，生吧，生下来就交钱。对于没有钱的，就拼命去劝说、阻止他生下来，因为生下来也没有钱收，还影响完成指标任务。所以出现很多不公平的现象。而且由于经济利益和计生指标的压力，一些地方出现了暴力执法，比如大月份强制堕胎的冯建梅事件，就是个极端案例。

第一财经：您认为社会抚养费已经到了该终结的时候?

湛中乐：是的。社会抚养费制度的建立是在一种假设前提下——人太多了，需要控制。那么现在的人口情况究竟如何?是不是已经变化了?还有没有必要继续保留这种制度?这值得考虑。

现在已经到了一个劳动力短缺、未富先老的时代，老年社会提前来临。新生人口不是多了，可能反而是少了，可能不光不需要收费还需要奖励。

从这个意义上讲，社会抚养费天生的局限性、征收管理过程中的多重问题导致对社会抚养费必须进行大刀阔斧的改革，甚至是取消或废止。

现在我们提倡运用法治思维，法治方式，进一步深化行政审批制度改革，先把计划生育里的最后一张牌——再生育审批要彻底取消，把社会抚养费连根拔掉。这才是真正的还权于民。现在人口情况发生变化，需要政府有勇气和担当，敢于在这件关系到全国人民权益和国家未来发展的大事上做出正确的选择。

个人认为，如果在十八届五中全会后取消社会抚养费，则是本届政府在人口政策作出的对国家、人民都有利的明智抉择。