基本权利是当下我国宪法学最为重要的研究领域之一，宪法学者对基本权利研究重视有加、用力甚勤、著述颇丰。然而，在新中国的前三十年，基本权利研究却颇多坎坷。虽然在20世纪50年代已初步形成了基本概念与理论框架，但1957年后，由于国内社会政治环境急剧变化，基本权利研究受到意识形态的严重影响，失去了进一步发展的条件，进入了长期停滞的状态。[1]文化大革命结束以后，伴随着国家工作重心的转移、改革开放的深入以及1982年宪法的颁布施行，我国宪法学研究得以恢复，并迅速蓬勃发展。作为学术概念的基本权利再度回到我国宪法学者的视野之中，而在“权利意识觉醒”的社会大背景下，基本权利研究在宪法学学术版图中的地位日益上升。在众多宪法学者们的共同努力下，当前基本权利研究已颇具规模。

拙文拟对“八二宪法”以来宪法学界的基本权利研究进行初步梳理，考其脉络、察其特色，并进行简单的总结评价，以期对我国未来的基本权利的理论与实践有所展望。

一、 发展阶段

“八二宪法”以来的宪法学发展中，基本权利研究经历了从沉寂的学术边缘逐步成为学术焦点、成为重要学术潮流的历程。其中，2001年的“齐玉苓”案和2004年的宪法修改，是值得特别关注的两项具有里程碑意义的事件，笔者以此为节点，将我国基本权利研究的发展历程划大致分为以下三个阶段。

（一）第一阶段：八二宪法颁行到齐玉苓案之前

这一阶段从1982年宪法颁布施行至2001年“齐玉苓”案发生之前，跨越近二十年。上世纪80年代初期，以“八二宪法”颁布施行为契机，我国宪法学研究重新起步并逐步升温，但这一时期，基本权利研究却并未受到学术界的足够重视。比如，当时发行量最大的宪法学教材——1983年由吴家麟教授主编的《宪法学》，[2]将公民基本权利和义务设为一编，但内容只占全书篇幅的12％。[3]80年代初期，教科书在学界理论研究中的重要性远超今日，从其内容设置、体例编排中可以窥见当时理论研究的重点与方向。[4]彼时，学术界普遍认为，“宪法是国家的‘总纲领、总章程’，强调其在经济发展、社会进步中的工具性价值，因此，在研究上也主要集中于宪法总论、国家制度等方面，而忽略了其在人权保障方面的的终极性价值”[5]。当然，除以上观念因素以外，宪法学科的研究力量也是导致这一状况产生的重要因素。宪法学研究恢复之初，研究力量较为有限，相较于建构国家基本制度、稳定改革开放的法律基础等更为紧迫的研究工作，基本权利研究一时未成为宪法学界的关注重点。

在整个80年代，学术界对于基本权利的研究主要集中在概念说明上，即结合现行宪法中公民基本权利和义务的制定历史、围绕《中华人民共和国宪法》第二章的结构与内容，对相应的基本权利条款进行简单说明。[6]其论述重点在于阐明现行宪法在基本权利设置的现实性。[7]例如，对宪法未规定“迁徙自由”、“罢工自由”的现实考虑进行说明，[8]以及结合“文化大革命”的惨痛教训，说明宪法规定“人身自由”、“人格尊严”条款的原因与意义。[9]有学者指出，“这一时期的宪法学对于基本权利的简单解说，并非严格意义上的学术研究，而是用主流政治话语体系中的概念来界定基本权利”。[10]这一评价基本公允。应该看到，这一时期的研究尚未及在理论研究层面充分展开，而对“八二宪法”的制定过程以及我国制宪历史的描述与说明才是重点，这是任何国家宪法制定之初相关学术研究开展的普遍现象。这些条文解说在学术史上的价值，也主要在于为将来研究提供原始材料而非推进理论纵深。

但不可否认的是，以上工作在促进整个社会基本权利意识的提高、形成尊重和保护基本权利的宪法观念、型塑国家和社会的意识形态等方面都有着不可低估的重大意义。[11]例如，对新出现在宪法中的“人格尊严”条款、以及对人身自由强化司法程序保护的历史背景的说明，对于理解“八二宪法”的“反文革”立场非常有价值。

值得注意的是，我国宪法学界对于基本权利理论较为深入的研究，开始出现于上世纪90年代的港澳基本法制定过程中。基于处理港澳居民的权利义务问题的现实需求，宪法学界开始对基本权利展开相比之前更为深入的理论研究。[12]这也说明，作为实践科学的法学，其学术研究的展开，实践问题的引导往往比纯粹学术倡导更加有力。这一时期，学者亦开始对基本权利的内涵、外延、性质、特征等概念性问题进行初步界定，并就基本权利的效力、冲突、保障等方面展开分析，[13]有些成果颇具开辟荆榛之意义。[14]这些著述对后来的研究影响颇为深远。

（二）第二阶段：齐玉苓案到2004年宪法修改

本阶段自2001年“齐玉苓”案至2004年宪法修改，虽只短短四年，却发生了基本权利研究的重要转折。

承继上世纪90年代后期对于基本权利基础理论的初步探讨，进入2000年，学界相关研究日渐深入，逐步有专题化、理论化的发展趋势。加之与基本权利相关之实践争议频出，[15]接连引发学界热议，迅速奠定了基本权利理论的学术焦点地位。

这一趋势发端于2001年的“齐玉苓”案。针对最高法院就该案所作司法解释中折射出的基本权利在私法中的效力、基本权利的国家义务、宪法司法化、宪法私法化等诸多命题，宪法学界展开了广泛的探讨。[16]正是借助本案的热点效应，基本权利首次成为学界研究的理论焦点，并在其后几年持续受到各方关注，形成了一系列专题研究成果[17]，并开启了基本权利理论研究的繁荣局面。

齐玉苓案之后，2004年的宪法修改对于基本权利研究也有重大推动意义。此次修宪中，基本权利是重中之重。“人权条款”入宪，使基本权利在更多层面上获得了开放性，加之私有财产权条款以及社会保障条款在本次修宪中亦得以明确，再一次激发了学术界对于该领域的研究热情。此次修宪前后，相关讨论极为热烈。[18]

此外，2002年发生的“延安黄碟案”、2003年的“张先著诉芜湖人事局乙肝歧视案”、“孙志刚收容遣送案”等等社会热点，也使得基本权利研究愈发受到学界重视并逐步迈上正轨。而以实践热点为导向的研究方式也是这一时期基本权利研究的重要形态。

同时，学界对于基本权利研究的理论化亦在本时期初见端倪。从总论[19]上对基本权利的价值理念、宪法构成、法律保障的理论论述，到各论中对人性尊严、表达自由、知情权等权利的具体分析，[20]相应的理论化研究渐次展开，为后来基本权利理论体系的建构奠定了基础。

（三）第三阶段：2004年宪法修改以来

经历了21世纪初几次重要的专性讨论，基本权利作为宪法学研究的焦点领域的地位日益凸显。2005年以后，以《基本权利的双重性质》等系列论文[21]为代表，众多学者致力对基本权利理论的相关基础性问题进行深入、细致、全面的分析思考，其内容涵盖了基本权利的性质与功能[22]、冲突与竞合[23]、效力与限制[24]、与相关权利概念的关系[25]等总论内容[26]以及人性尊严、生命权、政治自由、选举权、财产权、社会权等各论方向[27]，产生了一系列富有影响的成果[28]。在以社会热点为导向的研究范式之外，学者们建构基本权利理论体系的学术自觉开始展现。相关研究的政策面向也开始朝着理论面向转变，高水平的理论研究由此勃兴并渐趋成熟。

近年来，我国的基本权利理论研究日臻精深完善。一方面，学界继续就相关基础性问题展开深入研究，推动了中国宪法下基本权利理论体系的建构[29]；与此同时，在各论上，紧贴社会热点，不断拓展学术前沿，高质量、高水平的研究成果层出不穷，[30]多元化研究的态势已然形成。

二、学术热点

“八二宪法”以来，在我国基本权利研究日趋繁荣的过程中，出现了许多学术热点，它们对于我国基本权利理论的构建、发展、成熟起到了重要的作用，并不断回应了中国法治建设中的重大争议。梳理这些学术热点，可以充分展现我国基本权利研究的特色，亦可预测并反思未来研究的进路与方向。

（一）   公民基本权利和义务的关系

公民的基本权利和义务的关系，是我国宪法学界特别关注的问题，也是我国宪法基本权利理论中颇具独特性的内容。理解这一问题的相关理论争议，对于理解我国宪法中基本权利的内涵甚有意义。对于这一理论问题的研究上承50年代，吴家麟教授首次提出基本权利和义务具有一致性的观点[31]，后为“八二宪法”所接受并成为学界通说。但在近年的研究中，却开始出现了不同观点乃至反对声音。

我国《宪法》第33条第4款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，是对我国基本权利与义务关系的集中规定。对该条款中“权利与义务”关系的理解，中国宪法学界目前主要有三种观点。

其一，权利与义务的一致性。

该观点承继自苏联宪法学，是我国现行宪法在公民的基本权利和义务一章制定过程中贯彻始终的指导思想。[32]权利与义务的一致性是：对于个体自身而言，当一个人主张或者行使某一权利时，意味着负有一定的义务；对于他人而言，某一个体的权利须伴随着他人的义务。[33]其核心在于强调社会主义国家的国家利益与个人利益的一致性，以及公民享有权利和履行义务的一致性。根据此观点的一个自然的推论是，公民的基本权利与义务具有价值上的同等地位，这种观点体现在术语上就是与基本权利相对应的“基本义务”。[34]

其二，基本权利与义务的不对等性。

该观点在承认基本权利的享有主体与义务的承担主体具有同一性的同时，认为两者在内容上是不对等的。公民的某项基本权利并不必然意味着必须履行某种相应的基本义务，如受国家平等保护的权利、人格尊严不受侵犯的权利等。[35]有学者在此基础上进行补强，强调“宪法”第二章章名为“公民的基本权利和义务”，并没有使用“基本义务”的概念，而我觉学界却普遍接受了“基本义务”的术语，缺乏学术反思。相比于公民的基本权利可以直接约束国家公权力，义务则必须经过法律具体化后方可约束公民。因此，公民义务不具备基本权利在宪法上的价值核心的地位。[36]

其三，宪法不应规定公民义务。

依据观点，规定公民义务是普通法律的任务，宪法的目的是防止这些法律过分侵犯任何理性公民都不可能同意放弃的基本权利，因而没有为义务条款留下任何余地。此外，宪法有关公民义务的规定大都是多余、含糊和难以实施的，它们容许任意的扩大化解释 , 从而更加背离了宪法保障权利的基本目的。因此，规定公民义务是法律的事情，宪法不应该规定公民义务。[37]

值得注意的是，尽管存在诸多质疑与批评，当前学界的通说观点仍然是“权利与义务的一致性”，[38]对公民基本权利与义务的关系的理解，仍然是未来我国基本权利基础理论建构中的关键问题。

（二） “私有财产权”

财产权问题研究开启于90年代。彼时，由于经济体制改革和对外开放进程不断加快，法学界以国家建设“社会主义市场经济”的决策为契机，提出了“市场经济是权利经济的命题”[39]，宪法学界对此也有所注意[40]。而产权问题作为经济体制改革的重点内容之一，在1988年、1993年与1999年的宪法修改中受到相当重视，加之上世纪 90年代末到21世纪初，在土地征收、房屋拆迁过程中出现的公民权利诉求，共同促使宪法财产权问题成为研究热点。[41]相关研究主要以“私有财产权”为概念载体。[42]

1．推动财产权入宪

早在上世纪90年代初，胡锦光教授就提出市场经济的前提和基础在于保障市场主体的财产权，其中包括承认和保障个人财产权。而当时宪法第13条“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”的规定从其保护范围、保护强度以及救济方式而言已无法满足社会现实的需要，故而应当推动私人财产权入宪。[43]林来梵教授亦运用规范分析的方法，从保障对象的限定性、规范体系的不完整性、规范含义的不确定性、保障制度的倾斜性四方面论证了我国《宪法》对私人财产保障的内在局限性，并由此提出了修宪建议，将私人财产权纳入其中。[44]此外，还有学者从私人财产权在国家法律文化构建中的重要意义、我国与西方立宪国家财产权设置比较法分析等角度论证私人财产权入宪的必要性。[45]

2004年，经宪法第22条修正案修正，我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，从而将保护公民合法的私有财产权明确写入宪法。这一修改为学界研究财产权提供了新的法律支持，也进一步推动了学术界对私有财产权的研究与重视。[46]

2．财产权的基本内涵

对于财产权的界定，首先来自于发展更早的民法学。因此，宪法财产权的内涵的确定，往往需要借助民法层面的观察。[47]结合民法对于财产权的规定，学界主流观点认为，宪法上的私人财产权是指“公民个人通过劳动或其他合法的方式取得财产和占有、使用、处分财产的权利”。[48]

基于对宪法上财产权与民法上财产权紧密关系的认识，有学者专门对其进行了区分，认为宪法上的财产权是公民针对国家而享有的一种权利，直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系；而民法上的财产权则主要属于公民对抗公民的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系，并得出，宪法上的财产权与民法上的财产权的区别，既不在于财产权的客体，也不在于财产权的主体，而在于反映在同一客体上的不同主体之间的关系。[49]

3．财产权的限制

任何一项权利都不是绝对的，财产权的社会性决定了其存在界限。就我国而言，学界对于财产权的研究在强调保护私有财产权的同时，也认同对其的限制。然而，由于长期以来，我国对私有财产权保障存在不足，因而在财产权研究中，学界更为注重对国家权力限制私人财产权的界限问题，即“对私有财产权限制的限制”。

对此，有学者总结外国研究经验，将财产权限制条件概括为：显然是必须的法定公共需要；公正合理的补偿；必须经过正当法律程序。[50]也有学者对我国宪法第20条修正案“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”进行宪法解释，论述我国限制私人财产权的主要条件，包括：符合法定要件；出于“公共利益”需要；及时、充分、合理的补偿。[51] 更多学者则从“公共利益”本身出发，主张将国家对私人财产权进行的限制严格限定在特定情况之下。由于公共利益因其抽象性和不确定性，若不加以具体界定，很容易导致在实践中被滥用。基于此，诸多学者摆脱传统下定义的固有基本模式转而对“公共利益”的界定展开具体分析。其中有学者认为，公共利益是私人利益的总和，不应从整体论和有机论的角度进行分析，而应坚持个体主义的立场，对其判断进行逐案决定。[52]有学者则借鉴美国司法判例，认为“公共利益”的界定可据“政府行为是否引起了对私人财产的侵犯、是否规范了私人财产”等一整套标准构成进行判断。[53]亦有学者提出将“以宪法统领公益、假立法规范公益，由程序形成公益，仰程序救济公益”四大方面作为识别公共利益的途径。[54]

近年来，学术界对于财产权限制的研究更为广泛、深入。有学者从财产权的社会义务角度进行分析，认为在对财产权的限制中，不仅存在给予补偿的征收征用问题，还存在“不予补偿的单纯限制问题”，即财产权的社会义务，[55]并将其作为分析工具，分析“单双号限行”等社会问题。[56]还有学者对“国家实行征收后使第三人成为新财产所有者并将实现公共利益的任务转交给这一受益私人”的问题进行了探讨，着重就“公共利益”能否由私人实现、征收能否令第三人受益等问题展开分析，并构建第三人受益征收的相应原则。[57]

4 ．财产权的保障

对于财产权的保障问题，学界主要就保障制度的不足展开分析。除前文林来梵教授在2004年宪法修改之前对当时私人财产保障体系的缺陷所加评述外，2004年修宪后，亦有学者从宪法内在逻辑结构的角度考察私有财产权保障制度，指出：在我国，国家、集体财产权与公民私人财产权地位依然不平等，着重突出公共财产的局限性仍未改变；公民私人财产权的宪法地位仍不明晰，将保护公民财产权的职责转移给了普通法律；公民财产权设置于第一章总纲而非第二章公民的基本权利和义务部分，条文设置存在冲突；未规定“合理补偿”或“适当补偿”标准，以及“正当程序”，以对私人财产征收征用等限制手段加以限制，保障水平不够充分。[58]

相应地，有学者从规范财产权限制的角度提出了保护私有财产权的措施认为：对私有财产权的限制必须由法律明文规定，必须是基于公共使用和公共利益，必须适当补偿、保证最低水平和发展生产力，必须平衡政府权力和个人权利。[59]也有学者从比较法的角度，借鉴《德意志联邦共和国基本法》与《澳门特别行政区基本法》，对我国宪法规范内涵深入挖掘，提出以比例原则控制立法，规范财产权限制，以保障私人财产权。[60]

5．具体财产权研究

鉴于房屋与土地征收与私人财产之间愈发突出的矛盾，私有财产权研究对房屋、土地征收方面有较多着力。有学者从补偿的角度，提出引入“公正补偿”的标准，借助立法与司法渠道，提高征收成本，以严格限制国家征收，充分保障私人财产权。[61]有学者提出借鉴美国、日本房屋征收制度中公共利益的界定经验，以公共利益的明确化并辅之以调解、协议确认、和解等特别程序，缓和社会矛盾，缓解国家与私人之间的冲突张力。[62]

近年来，随着对私人财产权研究的日益深入，学界的研究目光开始逐步转向国家所有权领域，以保障并实现财产权充分利用为视角切入并展开分析。有学者对自然资源国家所有权进行探讨，认为将国家对于自然资源所有权规定为纯粹的国家占有自然资源的“占有模式”有其不可突破的局限，而应以宪法规制的形式使所有权相对化，使国家所有权成为防止垄断的措施而非与民争利的工具，确保社会成员持续性共享自然资源。[63]有学者则就我国《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的规定，从解释学的角度对国家的城市土地所有权展开分析，认为第10条第1款存在着解释为为“城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有”的空间，进而得出“如果国家决定基于公共利益的需要行使征收权，那么这项权力的行使除了要符合公共利益要件以外，还应当依照法律的规定对相关土地实行征收或者征用并给予补偿，而不能通过制定规范性文件或者城市规划的方式将非国有土地所有权‘概括国有化’”的结论。[64]还有学者着力分析“风光”所有权的归属问题，强调人们长期对公有权、私有权和国有权这三类所有权存在认识上的误区。公有权与国有权之间存在严格意义上的界分。风、太阳光等自然资源属于公物，由全民享有所有权，但是通过信托由国家来管理。[65]这些研究相互间争论激烈，难于形成共识，说明该当领域的基础理论建构尚未完成，有待继续努力。

（三）   “齐玉苓案”与“宪法司法化”、“宪法私法化”

以案例为导向的专题化研究是我国基本权利理论研究的一项重要方式，它通过对具体的基本权利案件的宪法学分析来展示基本权利理论应用价值。如田永诉北京科技大学案、北京民族饭店选举权诉讼案、赵C姓名权案等典型案例，引发了宪法学界对于基本权利保障与宪法审查的强烈关注，为基本权利理论的研究提供了现实的分析样本。[66]而其中，影响最为深远的当属2001年发生的“齐玉苓案”。

2001年8月，山东省高级人民法院就“齐玉苓案”[67]中由姓名权纠纷引发的受教育权问题造成的适用法律疑难报请最高人民法院解释[68]。最高院批示回复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。[69]山东省高院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的相关直接与间接损失，其他被告负相应连带责任。[70]据此，山东省高院直接援引《宪法》中公民享有受教育的基本权利条款，判决原告胜诉，因而被称为“宪法司法化第一案”，由此引发了宪法学界的高度关注与热烈讨论。学界在肯定了其积极意义的同时，提出了诸多质疑。其中，备受学界关注的是以下两个层面的问题展开：

1．宪法司法化

宪法司法化，即宪法条款能否在个案中由法院直接适用的问题。有学者认为宪法学界所用的“司法化”一词有欲将宪法典的适用权完全让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思，故而直接采用“宪法的司法适用”的表述更为合适。[71]

对于该问题的探讨，上世纪90年代已有先声。胡锦光教授在《中国宪法的司法适用性探讨》一文中认为，宪法的司法适用性是宪法发展趋势之一，受宪法的法律特性及司法机关的性质、活动方式所决定，中国应当着力研究宪法司法适用的可能性，逐步促进宪法的司法适用。[72]对此周永坤教授亦有专文论述，他从基本权利直接效力的角度出发，认为直接效力是落实基本权利的必然产物，是维护人民主权、建设法治国家的客观需要，而我国现在已基本具备了实现宪法基本权利直接效力的主客观条件，应当从修改宪法、建立健全释宪和司宪制度等方面加以推动。[73]该文在对齐玉苓案的讨论被多次援引。

回到案件本身，有学者从以下四方面论证了宪法处理齐玉苓案的合法性与合理性，即认为该案引用宪法符合宪法法律关系；该案引用宪法符合直接适用条件；引用宪法条文处理该案不必然破坏私法自治原则；适用宪法解决该案有利于宪法权威的提高。[74]也有学者强调，宪法是审判工作的根本法律依据，在无普通法律作具体规定而宪法有原则规定时，民事、行政诉讼案件中可以适用宪法原则，引用宪法条文，最高法院该批复可以说是对1955年新疆高级人民法院的批复[75]的澄清，因而是值得欢迎的，但须在如何适用及其程序上作进一步研究与规定。[76]

有学者则认为，最高法院在该案的批复中，没有区分宪法权利的侵权责任与民事权利的侵权责任之间的价值内涵，致使为了使齐玉荃获得事实上的救济，而全然不顾法理的严肃性，采取带有“强迫逻辑”色彩的法理推理，法理设计比较粗糙，相比之下，通过行政诉讼或者国家赔偿的途径更为适当。[77]

还有不少学者就该案能否直接引用宪法条文进行判决等相关问题提出质疑。有学者指出，“宪法司法化”语意不清晰，表述内容欠妥，在《宪法》已经规定了全国人大及其常委会解释宪法，监督宪法实施的情况下，当前的任务是如何更好更快地去促进这种发展，而不是要偏离它，另用最高法院行使违宪审查权的美国式体制去取代它。[78]有学者认为我国的宪法适用应当依循宪法本身规定的路径，也就是走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径，而宪法适用“ 司法化” 的路径悖离现行宪法，是行不通的。[79]

2．宪法私法化

宪法私法化，有学者强调它是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用。[80]

对于宪法私法化，有学者表示了强烈支持，认为我国宪法实施由两种纠纷解决机制组成，一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施；二是宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施，基于此，为保障宪法实施，我国应当探索宪法私法化的司法化之路。[81]有学者从公私法的划分与宪法规定内容出发，明确宪法是公法，但它并非不能调整私法关系，因此对最高法院的批复持赞成态度。[82]还有学者虽认同“基本权利的效力可以扩及私人领域”这一判断的正确性，但同时认为，本案中最高法院在这种效力的实现方式上是越权和违宪的，因为最高法院的批复事实上代行了专属于全国人大常委会的宪法解释权，相比于此，宪法与民法的“科际整合”与法学方法的综合运用方是该问题的解决之道。[83]

不过，也有相当学者对此持批评态度。有学者指出，该案所折射出的司法政策与理论，“犹如把以往绑在栏厩里的宪法放了缰，任其纵横驰骋于社会各个领域”，若承认宪法私法化，则有将宪法权利规范所调整的范围无限泛化，以致公权对私人社会全面干预的风险。[84]有学者从历史的合理性和现实的积极意义两个角度分析宪法的公法性质，强调以宪法的司法适用为借口，让宪法全面介入纯属公民私域的民事争议，隐含着巨大的社会风险。[85]有学者对比美、德宪法效力界定的模式，根据宪法的公法性质、平衡作用、稳定性以及宪法审查机构对议会立法民主合法性的尊重等四方面论证，认为宪法主要在公法领域发挥作用，在私法领域内仅限于间接效力，不宜被直接适用。而齐玉苓案中，将宪法适用于私人被告，不当扩大了宪法适用的范围。[86]

总体而言，齐玉苓案为我国宪法基本权利理论研究提供了生动的素材，虽然2008年最高院废止了该案批复的效力[87]，但该案所带来的影响仍然深远持久。当然，也有学者指出，在学界的讨论中，围绕“宪法司法化”的话语，学者们已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧，而两种“司法化”路径的争议性在某种程度上造成了论题的困境，[88]如何更好地推动宪法实施，保障公民基本权利，仍值得学界继续探索。

（四）基本权利理论体系建构

严耕望先生对于历史研究曾有一点论述，认为其根本方法无他，唯以”深锲精细为基础，而致意于组织系统化”，[89]笔者深以为然，不仅治史如是，法学亦然。组织系统化，其不仅仅是理论研究方法，也是理论研究目标，更是理论研究发展渐趋成熟的重要标志。上世纪90年代，已经出现了一些具有较高学术品质的基本权利基础理论方面的论文。[90]进入21世纪以后，宪法学者筚路蓝缕、共同推动，基本权利理论理论研究日渐深入。近几年，我国基本权利理论研究的体系化水平有较大提高，一个以中国宪法的基本权利规范体系为基础，具有内在逻辑性以及自我完结性的宪法权利理论体系初具规模。[91]

2001年，林来梵教授就已明确指出，随着我国改革开放的不断深入以及社会主义市场经济的形成与发展，公民的权利意识在不断提高，宪法权利规范的体系与内涵也在日趋完善。与此相应，致力于构建一套能够适应时代要求的宪法权利规范理论体系，业已成为当下我国宪法学所直面的一个重要课题。[92]基于该判断，林来梵教授从规范宪法学的角度，以现行的宪法规范为核心将宪法权利理论框架初步建构为宪法权利的内涵、基本性质、享有主体、类型、保障、界限以及宪法权利规范的效力七大部分，[93]从而构成了一个较为完整的基本权利理论框架，在此之下不断充实基本权利的基础理论研究。

2005年后，随着各具体基本权利理论研究深入，相关研究之“破碎”的弊端亦逐渐显现[94]，越来越多的学者认识到了基本权利理论研究体系化的重要性，并致力于推动相关研究的开展。有学者进行了非常细致的框架体系的搭建，从基本权利的法律与文本地位、规范与结构、分类、主体与效力、限制、冲突与竞合、国家保护义务、救济等八方面入手，以纯粹法学方法的角度系统地分析了基本权利的各项原理和规范体系[95]。有学者则从基本权利的生成逻辑角度出发建构基本权利基础理论体系，主要包括基本权利的概念和分类、核心价值及其导向功能、功能和国家保护义务、主体和效力、生成与限制、位阶竞合与冲突。[96]而在现行宪法基本权利规范的层面上，还有学者将基本权利划分为人的生命与尊严、平等权、参政权、表达自由、人身自由、宗教信仰自由、文化教育权利、社会经济权利、监督权与请求权共九大类，其中每一项基本权利又具体分为若干不同的权利形态，构成完整的权利体系。[97]

同时，另有学者借鉴德国基本权利教义学体系，对我国《宪法》第二章及其中与基本权利相关的条款进行整体性的把握与建构，设计出一个从整体上理解我国基本权利的解释方案。该方案通过对《宪法》第33条与第51条进行解释，认为《宪法》第33条包含着基本权利主体、国家义务、基本权利的功能体系、基本权利体系的开放性等重要内容；而51条则蕴含对于基本权利的限制、对于基本权利限制的限制等关键因素，两者共同构成了基本权利理论体系。[98]

对于以上基本权利理论体系建构，有学者认为其论述基本上都是将基本权利理论体系视为一种宪法文本上的基本权利和基本义务的分类体系或一种理想状态的基本权利分类体系，无助于把握宪法权利现实运行的复杂情境，因此，从宪法权利运行的过程与原理出发，应将宪法权利体系视为“宪法权利价值体系”、“宪法权利规范体系”、“宪法义务体系”与“宪法权利运行体系”四者的有机构成。[99]

此外，还有学者在比较法的基础上，从现行宪法的文本出发，对我国现行宪法的基本权利体系既有缺陷进行分析，认为其整体结构相对松散，内涵不明确、表述不规范，权利体系与权利规范结构不完整、缺乏必要性条款，并由此对我国基本权利体系进行了重构，将其划分为四个部分，即“个人基本权利和自由”、“政治权利”、“经济、社会、文化权利”、“基本权利的保障”。[100]

除从基本权利的理论框架、规范框架入手建构基本权利理论体系之外，还有学者着重研究并尝试建立基本权利理论的分析框架，以厘清宪法中基本权利条款的规范内涵和规范结构，使之在技术层面上成为可以适用的规范。[101]为此，基于“社会权——自由权”二分法之相对化的现实，有学者以基本权利的功能体系为分析工具，通过对基本权利的防御权功能、受益权功能、客观价值秩序功能及相对应的国家义务的体系化，将其建成严密精微的分析系统，从而为基本权利研究确立一套严格的规范与逻辑体系。[102]

从理论框架、规范框架到分析框架，我国基本权利的理论体系逐步证成，然而总体上，这一体系仍然是初步的、相对分散的，其与中国宪法文本之契合亦有不足，仍需进一步完善。对此，除了对体系本身的深入研究并自我完善以外，对基本权利体系背后的基本权利理论的探寻以及借助实践对体系自身的检验与调适亦不可或缺。[103]

（五）“人的尊严”问题

现代宪法学首先要回答什么是宪法意义上的人，人为什么必须有尊严、宪法如何保护人的尊严等基本问题。在宪法的世界里，人的尊严是不可缺少的人的本质要素，是人类享有的最根本的权利，是构成法治社会的理性与道德基础。[104]因此，它也成为基本权利理论的重点研究对象。

1．基本内涵

宪法上“人的尊严”研究的开展，首先要在概念上解决“谁的尊严”、“何为尊严”、“尊严的约束对象”三个问题[105]。

在第一个问题上，多数学者赞成“人的尊严”主体是生物学上的人、普遍意义上的人；[106]有学者则进一步指出，“人的尊严”意义上的人，既非全体主义国家中作为受令者而存在的个人，亦非“国家与市民社会”二元对抗结构之上那种“古典自由主义”的个人，而是在共同体中为了形成“亲自承担责任”的生活而拥有的“人格”，即一种“人格主义”意义上的人。[107]此外，就该问题，还有一些在学界一时难以达成共识的争议主体存在，如未出生的胎儿、克隆人、无法恢复自我实现状态的植物人等，尚待继续研究。[108]

就第二个问题而言，对于“尊严”的界定，学界亦有诸多不同见解。有学者从正面将其定义为“之所以形成人格者”、“人的固有价值、独立性、本质”或者“人格的核心”等。[109]有学者从反面加以规定，认为“凡是具体的个人被贬为客体、纯粹的手段、或是可任意替代的数值时，便是人性尊严受到侵犯”。[110]还有学者从正反不同层面界定尊严，认为从“人本身即是目的”这一道德律令出发，人的尊严即是指人的自主、自治；当一个人被矮化为客体、物体或数值时，便落入了他治、他决的框架之下，从而丧失了尊严。[111]由于从价值意涵上，宪法上“人的尊严”是其他权利与自由的源泉，既作为自然法的原则，也作为实定法原则而受到承认，因此，以消极的方式表现其价值更符合“人的尊严”的内在属性。[112]

对于第三个问题，有学者认为，宪法作为公法，宪法上的“人的尊严”所约束的首先是国家公权力，国家对个人负有尊重、保护、促进的义务。[113]还有学者在赞成上述观点的基础上，指出应当把社会公权力也纳入人的尊严的约束对象范围。当然，社会公权力毕竟不是国家公权力，人的尊严对其的保护义务范围是有限的，仅限于自由、自主、平等的范围内。[114]

2．“人格尊严”条款研究

为了找到保障“人的尊严”的宪法规范基础，有学者注意到我国宪法第38条“人格尊严”条款与“人的尊严”概念的相似性，试图从“人格尊严”中获得“人的尊严”的规范依据。这种观点认为，该条前段的“公民的人格尊严不受侵犯”，可理解为一个相对独立的规范性语句，表达了类似于人的尊严这样的具有基础性价值的原理，作为我国宪法基本权利体系的出发点或基础的宪法价值。[115]有学者则通过比较法和目的解释，采纳康德关于人作为道德主体的观点，从而将人格尊严作出和人的尊严相类似的解释，从而对前述学者的观点表示了支持。[116]

然而，也有学者认为，《宪法》第38条从文义解释、体系解释的角度，难以将“人格尊严”解释成为“人的尊严”，只有通过目的解释，在试图针对法条做出符合时代发展和变迁之目的的解释的基础上，方有可能。但是，由于目的解释主观性强，其运用受到严格限制。在一般情况下，文义解释、体系解释等客观性解释方法与之相比优先适用。因此，以“人格尊严”涵盖“人的尊严”的期望虽好，但这一解释既超出了文义范围又脱离了解释文本，其可接受性值得怀疑。[117]此外，还有学者强调，我国宪法第 38 条“人格尊严”的哲学基础不同于其他国家的“人是目的、人格发展、交往理论”，而是着重于个人的名誉与荣誉保护；宪法的文本表述并非“人的尊严”、“人性尊严”，而是“人格尊严”，且该条既未规定在总纲中，亦未置于“公民的基本权利和义务”一章之首，即使与“国家尊重与保护人权”一款结合起来理解，亦无法取得与其它国家宪法上“人的尊严”的规范地位。[118]

综上所述，有学者指出“人的尊严”在我国的制度化存在三大难题：即其作为前实定法基础的概念内涵界定困难；作为主观权利的性质存在争议；作为客观规范如何实现实定法化仍有疑问，[119]值得学界进一步深思。

3．“生命权”研究

生命权作为人之为人存在的逻辑前提，集中体现人的价值与尊严，[120]是学界关于“人的尊严”理论研究的重要领域之一。

所谓生命权，有学者指出，该权利就是“活的权利”或“生命安全的权利”，它是人的生命受法律保护，不被任意剥夺的权利；[121]有学者从生命权演变的视角出发，认为随着现代医学、科技的发展，生命权的内涵已不仅仅止于保障生命免受潜在侵害，开始涉及如何以一系列规则调整人们如何对待和影响生命等积极层面；[122]有学者从社会具体现实立论，强调生命权的内容与范围并非先验的、本质的存在，而是在制度性的论证管道中被逐渐塑造的；[123]当然，还有学者强调，生命权有其理论所能容纳的界限，它只能是一种克制性的权利，而不应主动干预新兴生命伦理争议，我国宪法生命权的形式与内容应当限制在合理的界限内。[124]

生命权虽具根本价值属性，但是多数学者已然承认在实然的宪法世界，生命权的价值也表现为相对性。为了公共利益的需要，为了保护他人的生命，不得不对特定主体的生命进行限制，如胎儿生命权的限制、死刑制度的存在、部分国家“安乐死”的合法化以及诸如警察使用武器致人死亡、军人作战夺取敌人生命等。[125]

就我国而言，由于宪法未直接规定生命权，学者们多从宪法学一般原理与体系论证出发，综合《宪法》第37条“人身自由”、第38条“人格尊严”条款，推定生命权在我国的基本权利属性。[126]2004年“人权入宪”后，基于宪法第33条第3款“国家尊重与保障人权”内涵的开放性，使得生命权在我国有了更为坚实的宪法基础与解释空间。但是，以上诸说仍是学理解释，生命权要真正成为一项宪法上的基本权利，必须由宪法解释机关作出明确的解释，或者由宪法修改机关通过修改宪法，将生命权明确写入宪法。[127]有学者再三强调，基于生命权的现代价值与21世纪人权发展的趋势，应当在我国宪法中直接规定生命权。[128]

（六）“人权入宪”

2004年通过的宪法第24条修正案规定：“宪法第三十三条增加一款，作为第三款，‘国家尊重和保障人权’”。该条款被学界称为“人权条款”。“人权条款”被写入宪法，一方面以其自身的开放性为基本权利理论开拓了新的研究领域，同时也为“人的尊严”等宪法价值找到了新的解释空间。因此，该条款受到了学界的广泛认可与高度重视。

1．人权的内涵

对于人权的内涵，从一般理论角度出发，它是指作为人应当享有的自由和资格；[129]从规范的层面解释，则可认为它是人作为人的基本权利，[130]虽表述各异，但就其核心理念，学界已达成共识：人权的本质在于“尊重人作为人所具有的尊严”。[131]

2．人权与基本权利

随着“人权条款”入宪，并作为宪法第二章“公民基本权利和义务”的第一个条文即第33条第3款的内容，人权与基本权利之间的关系究竟如何，成了学界必须厘清的重要问题。

对此，有学者从两者的关联出发，指出基本权利是实定化的人权，是因其“根本性、基础性与决定性，并在权利体系中所处的核心地位”而为宪法所纳入保护范围的那一部分人权，即基本人权。人权是公民权利产生的源泉，是其合理性的基础，公民基本权利来源于人权，公民基本权利也就是规定在宪法中的人权，是人权中“法定形态”的一部分。[132]

有学者则从区别的角度从六方面对人权与基本权利进行精细比较[133]，即：①人权是自然权利、道德权利，而基本权利是实定权利；②人权具有永久的价值上的效力，而基本权利是法律和制度保障的权利，效力和领域有限制；③人权来源于自然法，而基本权利来源于人权；④人权是抽象的道德权利，基本权利是具体的法律权利；⑤人权的主体是抽象的人，具有普遍性，是所有人；基本权利的主体则是一国公民；⑥人权的范围具有较强的开放性，基本权利的体系则相对封闭。还有学者从德国法与一般法学理论的角度，强调人权肯定是指先于或外于国家的权利，而基本权利则是指宪法上规定的权利，它与国家权力相伴生，前者不受国家权力的制约，并能引导国家权力，后者则和国家权力是一种相伴生的构成性关系。[134]

从中不难发现，对于人权与基本权利之间的关联关系，学界至少在以下方面基本达成了共识，即人权与基本权利存在一定的区别与紧张关系，但基本权利是人权的实定化。

3．“人权条款”的功能

对于被写入宪法的“人权条款”到底能够发挥怎样的功能，学界也存在着许多不同的观点与看法。

有学者将该款视作“概括性条款”，与《德国基本法》第1条、第2条、第19条相似，可以通过解释起到框架搭建的作用。在该条款中，包含着基本权利的主体、基本权利对国家的拘束力、国家对基本权利的义务类型、公民的基本权利与义务的关系等关键因素，以此条文的解释为中心，可以从价值上和规范的内在联系上统摄整合各个基本权利条款。[135]有学者则从该条款中“人权”一词所蕴含的本质价值中，为“人的尊严”找到了新的解释空间，使之得以摆脱宪法第38条的解释困境。在此基础上，对相应的规范依据进行重构，以将宪法第33条第3款的概括性人权保障条款、宪法列举权利体系和作为宪法渊源的国际人权法上“人的尊严”的规定作为我国宪法中“人的尊严”的规范依据。[136]还有学者从“人权条款”开放性的角度出发，结合该条款在宪法规范体系中所处的位置以及中国法文化背景与当前时代条件，强调“人权条款”为宪法未列举权利提供了“安身之所”。[137]

当然，有学者亦作提醒，人权与基本权利之间存在价值上互换的空间和多种形式，对此需要适当限制人权条款的内涵，使之保持概括性条款的性质，[138]不应赋予其太多实质性的内容，以防止该条款的滥用。

不难看出，“人权条款”入宪，承载了学界的很多期待，学者们虽从不同角度对此加以解读，差异颇大，但指向的目标是同一的——即建立一个更加完善的人权保障体系，以更好地实现宪法的核心价值。

（七）基本权利的限制问题

有学者认为，所谓基本权利限制，是指依据宪法和法律明确规定对权利主体的行为和法益的限定和制止，广义的限制还包括对于基本权利的剥夺和禁止。[139]学界对于基本权利限制的理论研究，遵循了以下脉络——是否需要限制？何种情况下需要限制？如何限制？[140]

1．基本权利为何要受到限制

对于为何基本权利要受到限制，现代宪法理论认为，个人并非独立存在的个体，而是生活在共同体之下，与他人有着密切关联的个体，从而“为使共同体下的每个人都能获得良善的生活，基本权利并非不得限制”。[141]因此，对于基本权利的限制，有其存在的必然性与正当性。对此，有学者从性恶论的法哲学基础以及“双重制约理论”的理论依据两方面出发，为基本权利的限制提供理论依据。[142]除此之外，就基本权利限制的功能和意义而言，亦有学者强调，对于基本权利的合理限制是基本权利保障的重要组成部分[143]，是义务和责任的要求、是权利秩序的要求、是权力良性运行的要求。[144]

2．基本权利限制的理由

考察各国基本权利的限制条款，其目的或理由常常表述为“维护公共利益”，公共利益实质上规定了基本权利限制的界限。由此，何为公共利益、如何界定公共利益，成为了学界关注的研究重点。

长久以来，学术界多数学者因公共利益的高度的抽象性，认为它作为一项宪法原则是不可定义的。[145]然而，随着2004年修宪，我国《宪法》将“公共利益”纳入其范畴，加之在土地征用和城市房屋拆迁过程中引发了社会上对于“公共利益”事件的重视，如何把握公共利益的内涵与外延日益成为了学亟待术界解决的问题。

对此，有学者从公共利益受益对象的不特定性与受益对象的多数人的特点来理解公共利益[146]；有学者则分别从“公共”和“利益”两方面进行分析，强调公共利益是相对公共体内的少数人而言的，对它的理解关键不在于共同体的不确定性，而在于谁来主张公共利益；[147]有学者认为公共利益界定是一个宪法分权问题，立法机关、行政机关、司法机关共同参与，相互之间有一定制约，其中立法机关确定概括标准、行政机关确定具体标准、司法机关在争议时介入纠纷解决；[148]有学者则运用反向解释，明确将政府自身的利益、商业利益、特定利益集团的利益排除在公共利益之外[149]。此外，还有学者从我国宪法文本出发，认为宪法文本中的公共利益是社会共同体的利益整合，其内容以公共秩序与社会秩序为基本价值取向，并与国家利益、社会利益相区别。[150]在对公共利益加以界定的基础上，有学者就其之所以能够成为限制基本权利的理由展开分析，并从基本权利“外在限制说”的角度认定，公共利益构成了对基本权利的外在限制。但也同时明确，在这个层面上，应当对公共利益作出严格的限定。[151]

除“公共利益”外，有学者还认为，公共秩序、国家安全、紧急状态、他人的权利和自由也能构成限制基本权利的理由。[152]

3．基本权利限制的方式

学界通常认为，基本权利限制的主要方式包括了宪法限制、法律限制两种。宪法限制即宪法在规定了公民基本权利的同时，通过一定的方式明确基本权利的界限，其主要表现为宪法的公共利益条款。[153]法律限制是指立法机关的限制，亦可称之为法律保留，有学者将之分别归纳为一般法律保留与个别法律保留，前者适用于所有基本权利，后者则根据法律具体条文对基本权利加以限制。[154]此外，行政机关限制、特别权力机关限制亦有学者有所论及。[155]

4．基本权利限制的限制

基于基本权利对于公民的极端重要性，学界普遍认同对于基本权利的限制应当受到更为严格的限制，因为如果对基本权利的限制处置不当，它很容易就会成为公权力机关践踏人权的“合法武器”[156]。如何对基本权利的限制进行有效规制，学者们各有见解。

有学者从基本权利限制的基本原则出发，认为对公民基本权利的限制应遵循“不损害基本权利本身原则”、“法律保留原则”、“明确化原则”、“司法审查原则”。[157]有学者结合基本权利限制合宪性理论，从形式合宪性与实质合宪性两方面进行考量，认为对于基本权利的限制，在形式部分应当符合法律保留、个案法律禁止及正当法律程序等考量要素，在实质部分则应包括比例原则、本质内容不得侵犯和三重审查基准。[158]在此基础上，又引出了如何对基本权利限制合宪性进行判断的问题。对此，有学者提出了“三层次”的分析框架，将个案中对基本权利限制的分析大致分为三个步骤：首先，确定基本权利的保障范围和基本权利主体，明确所涉及的基本权利；其次，确定国家对基本权利限制的认定标准，分析该基本权利是否受到了限制；最后，确定该限制行为是否有违宪阻却事由的存在，并依此作出该限制行为合宪或违宪的判断。[159]

（八）域外基本权利理论借鉴

“思想没有政治的疆界，它们不因文化的不同而不同，它们没有发明者，也没有所有者”，[160]理论研究从来不是孤立的，早在民国年间，王世杰、钱端升二教授在《比较宪法》[161]一书中便广泛标举、引用、比较西方的宪法理论，以评述中国宪法之施行，被学界奉为圭臬，流风余韵，影响至今。随着改革开放的逐步深入，比较研究在基本权利理论研究中的作用愈显重要。一方面，由于相关问题存在的普遍性使得域外研究对我国实际问题具有重要的启发意义；另一方面，域外基本权利保障发展历程之艰辛曲折亦为我国研究提供了重要的经验借鉴与方式参考。[162]

有鉴于此，在我国近三十年的基本权利理论研究进程中，介绍相关域外基本权利理论的作品如雨后春笋，大量涌现，域外基本权利理论经典著作与相关判例也通过翻译的形式被源源不断介绍到国内，从而对我国基本权利理论研究产生了巨大的影响，其中尤以美国、德国、日本为重点。[163]

1．美国

最早对我国基本权利理论研究产生重要作用的美国宪法著作并未直接与基本权利理论有关。20世纪90年代，由黎建飞教授翻译的詹姆斯·安修所著《美国宪法判例与解释》[164]属于较早传到国内的美国宪法学著作，虽然主要介绍的是美国宪法条文的解释方式与解释准则，但其中所涉对于公民财产权、自由权、生命权等宪法列举的与未列举的基本权利之概念的解释分析，在当时为提升学界对宪法基本权利理论的重视程度起到了较为重要作用。同期，路易·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔主编的《宪政与权利》[165]也发挥了相近的功能。此外，像罗纳德·德沃金教授的《认真对待权利》[166]、《自由的法：对美国宪法的道德解读》[167]等一系列与基本权利相关的重要法理学著作被译成中文，引起了学界的高度关注，更是推动了基本权利在宪法学方面的研究。

在此之后，任东来、陈伟、白雪峰等著的《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》对我国基本权利理论研究产生了重要影响[168]，该书同样并非专门针对基本权利的理论研究，然而书中所详尽介绍的“布朗诉皮卡教育委员会案”、“罗诉韦德案”、“德克萨斯州诉约翰逊案”等一系列美国宪政史上最为重要的最高法院司法判决，直观、深刻地介绍了平等权、生命权、言论自由等基本权利的理念。

而后几年，随着我国基本权利研究的理论化、专题化程度不断提高，相关美国基本权利理论的研究与译著也朝着该方向发展。其中，美国宪法修正案第1条“言论自由”条款以及第9条“未列举权利”条款作为美国宪法基本权利中最具有代表性的内容而备受学界关注，相关理论研究著作颇多。言论自由方面，包括邱小平的《表达自由——美国宪法第一修正案研究》[169]、欧文·M·费斯的《言论自由的反讽》[170]、小哈利·卡尔文著、杰米·卡尔文编的《美国的言论自由》[171] 等。未列举权利方面，则有屠振宇副教授《未列举权利研究——美国宪法的实践和经验》[172]、夏泽祥教授《美国宪法第九修正案研究》[173]等相关著作。

此外，还有部分系统介绍美国宪政原理的综合性理论著作，亦对学界研究产生了深远影响，其中代表则莫过于王希教授《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》[174]以及张千帆教授《西方宪政体系》[175]等书。

从以上经典文献与国内学者的相关著述中，我们可以发现，美国基本权利理论以司法案例为导向的特点甚为显著，其十分注重结合具体的基本权利案件，对特定基本权利保障进行具体化研究，[176]这为我国基本权利理论的案例研究提供了借鉴。此外，一些体系化程度更高的著作也得到了译介，例如阿兰·艾德斯与克里斯托弗·N·梅合著的《美国宪法：个人权利——案例与解析》一书[177]，以导论、程序、限制、分论的形式进行体系性建构，配合传统的案例解析，阐释美国宪法的基本权利理论，其阐述方式颇为适应我国大陆法传统的思维。

2．德国

德国是美国以外，另一个从方法到内容对我国基本权利理论研究产生了全方位影响的国家。而相较于美国，德国的宪法学更加注重理论的体系性以及概念的逻辑严整性，体现着明显的大陆法特征。

德国基本权利理论对我国宪法学产生影响，一个重要开端是陈新民教授《德国公法学基础理论》[178]一书在大陆地区的出版。该书系统介绍了德国公法研究历史脉络、基本理论并着重阐释了德国基本权利理论，对大陆宪法学界开阔比较法视野起到了重要作用。之后，德国公法理论，特别是基本权利理论开始受到学界的关注，更多经典著作被引进国内。其中，最具影响力的莫过于康拉德·黑塞教授的《联邦德国宪法纲要》[179]。本书是有关德国基本法最为权威的著述，在基本权利方面，其从权利的形成、限制、保护、效力四方面展开，体系化建构基本权利理论框架，并阐释了基本权利的双重属性、“第三人效力”等重要理论，内容深刻、法度精严，对我国宪法学研究产生了不小的影响。近年来，随着中德交流日益频繁，特别是一批具有留德背景的青年学者归国并活跃于学术舞台，学术界对于德国基本权利理论的研究与借鉴愈发深入，相关著述亦不断增加，较有代表性的包括刘飞教授《德国公法权利救济制度》[180]、张翔教授主编的《德国宪法案例选释：基本权利总论》[181]、曾韬、赵天书翻译奥格奥·耶利内克《主观公法权利体系》[182]以及德国教授伯阳所著《德国公法导论》[183]等。

3．日本基本权利理论

日本的基本权利理论对我国的影响较之德国更早。影响最大的著作，包括：宫泽俊义著、芦部信喜补订的《日本国宪法精解》[184]、芦部信喜著《宪法》[185]、阿部照哉等教授著《宪法（下册）——基本人权篇》[186]。日本宪法学理论上承于德国，逻辑严密、持论平稳、成熟度高，[187]虽亦受美国理论的一定陶染，却未害其体系精严。其中芦部信喜教授作为日本宪法学界一代巨擘，其宪法教义学体系为我国学界所重，特别是斯氏在建构规范体系之上，更将以“人性尊严”为核心的普遍理念内化其中而作把握，对我国的基本权利理论体系建构具有重要的借鉴意义。除此之外，大须贺明教授《生存权论》[188]、大沼保昭教授《人权、国家与文明》[189]等作，亦曾为我国基本权利基础理论研究的展开提供了不同的视角，并发挥了重要的作用。

除了以上三国，其他国家乃至国际性人权公约的基本权利理论亦经为数不少的著述而对我国研究产生了较大影响，诸如戴雪《英宪精义》[190]、狄骥《宪法学教程》[191]、诺瓦克《公民权利和政治权利国际公约评注》[192]等，皆深为国内学界所鉴。

三、    评价与展望

三十年来，我国的基本权利理论研究迅速发展，从宪法理论的学术边缘逐步走向核心领域，在理论深度、研究视野以及对现实的回应能力等方面都取得了长足的进步。以理论框架、规范框架与分析框架为主干的基本权利理论体系初步建构并渐趋成熟，而各单项基本权利的分析研究亦呈多元化、精细化趋势发展。同时，基本权利研究逐渐摆脱了抽象论说的“纯学术”形象，而开始与部门法相结合并尝试以基本权利理论对现实问题加以分析回应，所取得的成绩不可谓不显著。

基本权利研究领域取得的成就，既是改革背景之下关注现实、积极回应、锱铢积累的结果，也是开放潮流之中不断向外国学习，大胆吸收借鉴的结果。有学者指出，如果抛开中国语境，这种研究某种程度上甚至已经实现了与当今西方宪法权利理论的接轨。[193]但是，在近年的理论研究中，也有学者观察到，若未经辨析而直接引入西方理论，易致南橘北枳的“稗贩” [194]弊端。因此，如何把握理论外的社会背景之差异，实现西方理论的一般原理与中国实际的对接，并在目前已初步构建且趋完善的基本权利的理论与分析框架基础上，真正形成一套对中国实践具有解释力的基本权利理论体系以实现基本权利理论的本土化，真正落实以本国实定法为对象的法教义学的任务，应当成为学界下一阶段重要的努力方向。

基本权利理论本土化的不足对其进一步体系化、精细化也造成了制约。正如前述，目前我国的基本权利理论体系仍是初步的、分散的，比较法借鉴较过，基本权利理论与我国宪法之间契合度尚有不足，相对粗糙的理论体系尚不足以有效理顺我国宪法中各项基本权利间的关系，解决与之相关的冲突、竞合等诸多实际问题，从而导致与实践的脱节。总体上看，我国基本权利的研究，与最终形成以我国宪法文本为基础、具有内在逻辑性以及自我完结性的理论体系[195]之间尚有距离。

此外，很多学者认为，作为宪法学研究“显学”的基本权利理论，在现阶段还存在着限制其进一步发展的瓶颈，即欠缺具有实效性的违宪审查制度的因素。目前，对于基本权利理论的研究，学者们往往会不自觉地预设一个依据基本权利规范进行合宪性审查的语境，从而，如果违宪审查制度得不到有效运行，基本权利理论最终只能沦为纸上谈兵。[196]基于这种认识，学界对于十八届四中全会提出要“健全宪法实施和监督制度”有热切期盼，希望在此制度完善后，宪法学的理论研究，也包括基本权利理论，能够得到迅猛发展的机遇。但在笔者看来，不应该将学理建构的希望完全寄托在现实制度的变革上，而应以一种相对超脱的态度，做好学术自身的工作。而且，基本权利理论在实践层面的作用，也绝不限于违宪审查。在普通司法中对法律的合宪性解释[197]，就是基本权利理论得以发挥作用的重要领域。例如当下关于“寻衅滋事”、“扰乱公共秩序”等罪名的适用，就存在着合宪性控制的必要。[198]此外，在法律与公共政策的制定过程中，也存在大量与基本权利相关的争议，这也应该是基本权利理论研究所致力的领域[199]。总之，宪法学界不可“怀违宪审查之忧”而至“丧学术建构之志”，当面对实践，脚踏实地，完成宪法学作为规范科学所应承担的理论任务。[200]

四、重要文献

回顾“八二宪法”实施以来我国的基本权利理论研究，在各阶段、各研究领域，存在一些引起较多关注的重要的研究成果。这些研究成果对我国基本权利的学术积累、研究方向乃至整体发展产生了深远影响，基本代表了各个时期基本权利研究的理论高度。因此，在本文最后，笔者尝试将相关文献作一简单罗列，以期较为直观第反映三十年来我国基本权利研究的状况。

引用率是评价文献影响力的诸多指标中较为重要的一种，其能够较好地反映出某一研究成果和理论观点的学术地位与受重视程度。笔者斗胆，以“中国知网”文献引证率为依据，检索列出三十年来我国基本权利理论研究中引证率最高的五十篇论文。

特别说明，下列文献中所标注的 “被引数”均来自于“中国知网”（http://www.cnki.net），相关数据的获取截止于2015年5月22日。“中国知网”的引证文献主要由“中国学术期刊网络出版总库”中的期刊文献、“中国博士学位论文全文数据库”中的博士学位论文、“中国优秀硕士学位论文全文数据库”中的优秀硕士学位论文以及“中国重要会议论文全文数据库”中的重要会议论文四部分构成，具有较高的客观性、科学性和全面性。当然，这种简单检索难免挂一漏万。若未能忠实反映学术现状，还请诸师长同侪海涵。

排名被引数作者论文题目1287张  翔《基本权利的双重性质》2282周永坤《论宪法基本权利的直接效力》3272韩大元《宪法文本中“公共利益”的规范分析》3272胡锦光

王  锴《论我国宪法中“公共利益"的界定》5264张千帆《“公共利益”是什么?——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》6231张千帆《“公正补偿”与征收权的宪法限制》7214范进学《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》8200林来梵《论私人财产权的宪法保障》9198莫纪宏《论人权的司法救济》10179蔡定剑《中国宪法实施的私法化之路》10179林来梵

张卓明《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》12175童之伟《公民权利国家权力对立统一关系论纲》13161杜承铭《论表达自由》14160郑贤君《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起》15158张庆福

吕艳滨《论知情权》16154张  翔《基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始》17129林来梵《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》18126张千帆《论宪法效力的界定及其对私法的影响》19116胡肖华

徐  靖《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》19116徐显明《“基本权利”析》21115郑贤君《基本权利的宪法构成及其实证化》22110周  伟《论禁止歧视》23108刘连泰《“公共利益”的解释困境及其突围》24105林来梵《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》25100张,   翔《公共利益限制基本权利的逻辑》2699焦洪昌《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》2792张  翔《基本权利冲突的规范结构与解决模式》2792李  累《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》2986林来梵

季彦敏《人权保障：作为原则的意义》3083李步云

邓成明《论宪法的人权保障功能》3083韩大元《中国宪法学应当关注生命权问题的研究》3282李  累《宪法上“人的尊严”》3375张  翔《基本权利的防御权功能》3474韩大元《宪法文本中“人权条款”的规范分析》3474费善诚《我国公民基本权利的宪法诉讼制度探析》3474郑贤君《社会权利的司法救济》3772杜承铭《论迁徙自由权》3869王  磊《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》3967杨士林《“公众人物”的名誉权与言论自由的冲突及解决机制》4061郑贤君《论宪法社会基本权的分类与构成》4160刘志刚《人格尊严的宪法意义》4259韩大元《私有财产权入宪的宪法学思考》4259李  累《论法律对财产权的限制──兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服》4458上官丕亮《究竟什么是生存权》4556韩大元《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》4556周叶中

李德龙《论公民权利保障与限制的对立统一》4754王广辉《论宪法未列举权利》4852陈  征《基本权利的国家保护义务功能》4852徐振东《宪法基本权利的民法效力》5050杜钢建《论表现自由的保障原则》

注释:

*本文收录于中国宪法学研究会编：《中国宪法学三十年（1985-2015）》，法律出版社2015年版。

[1] 参见韩大元主编：《中国宪法学说史》，中国人民大学出版社2012年版，第672页。

[2] 吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版。

[3] 童之伟教授曾对我国具有代表性的宪法学教科书和相关著作中有关公民基本权利和义务的内容所占比例进行梳理，借以分析基本权利理论在我国宪法学教学研究中的发展趋势，他指出：1996年许崇德教授主编的《中国宪法》（中国人民大学出版社1996年版）将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的9%；2002年肖蔚云教授主编的《宪法学概论》（北京大学出版社2002年版）将公民的基本权利和义务分上下两章设为一编内容约占全书篇幅的12%；2004年许崇德教授主编的《宪法》（中国人民大学出版社2004年版）将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的19.5%；2004年张千帆教授主编的《宪法学》（法律出版社2004年版）将公民基本权利分为人权总论、人权分论两章设为一编内容约占全书篇幅的23%；2004年胡锦光、韩大元教授合著的《中国宪法》（法律出版社2004年版）分为总论、公民的基本权利和基本义务和国家机构三编，基本权利部分约占全书的30％。参见童之伟：《中国30年来宪法学教学与研究》，载《法律科学》2007年第6期。

[4] 除了吴家麟教授主编的《宪法学》以外，80年代比较重要的宪法学教科书还包括：肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪编著：《宪法学概论》，北京大学出版社1982年版；许崇德著：《中国宪法学》，天津人民出版社1986年版；张光博主编：《宪法学》，吉林大学出版社1983年版；廉希圣主编：《宪法学教程》，中国政法大学出版社1988年版等。

[5] 参见韩大元：《基本权利概念在中国的起源与演变》，载《中国法学》2009年第6期。

[6] 相关论述参见吴家麟：《论公民的基本权利和义务》，载《法学杂志》1982第4期；许崇德：《我国宪法公民基本权利和义务规定的发展变化》，载《中学政治课教学》1983年第1期；陈云生：《公民基本权利和义务的法律特征》，载《政治与法律》1985年第6期。

[7] 王向明：《公民基本权利的现实性》，载《政治与法律丛刊》1983年第1期。

[8] 肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第46—48页。

[9] 肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第137—139页。

[10] 翟国强：《“82宪法”实施以来基本权利理论的发展趋势》，载《法学论坛》2012年第6期。

[11] 参见翟国强：《“82宪法”实施以来基本权利理论的发展趋势》，载《法学论坛》2012年第6期。

[12] 如王叔文：《论香港特别行政区居民的权利和义务》，载《法律科学》1990年第5期；王爱华：《香港特别行政区居民基本权利和义务的特点》，载《暨南学报》1992年第4期；肖蔚云：《香港特别行政区居民权利和自由的保障》，载《中国法律》1996年第3期；周珂：《国外和澳门地区基本权利的保护上诉》，载《法学家》1997年第4期。

[13] 如徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》1991年第6期；童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，载《中国法学》1995年第6期；[韩]权宁星著、韩大元译：《基本权利的竞合与冲突》，载《外国法译评》1996年第4期。

[14] 其中如周永坤教授《论宪法基本权利的直接效力》一文，于未兆之际，率先注意到了基本权利直接效力问题，对后来引起高度关注的“齐玉苓”案批复的学界讨论及相关理论化研究，产生了重要影响。参见周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，载《中国法学》1997年第1期。

[15] 以实践中“案例”或者“事例”为对象的研究，在这一时期成为热点。具有代表性的是，从2006年开始，中国人民大学宪政与行政法治研究中心每年发布该年度的“十大宪法事例”。其中涉及基本权利的案例或事例所占比例甚高。而以此类“事例”、“案例”为分析对象，分别形成了系列出版物：韩大元教授主编《中国宪法事例研究》（法律出版社）和胡锦光教授主编的“十大宪法事例评析”（法律出版社）丛书。

[16] 在本文“基本权利研究中的学术热点”部分将对齐玉苓案着重探讨，除此部分将涉及的论文外，相关论述还包括费善诚：《我国公民基本权利的宪法诉讼制度探索》，载《浙江大学学报》2001年第4期；朱福惠：《公民基本权利宪法保护观解析》，载《中国法学》2002年第6期；韩大元：《论社会变革时期的基本权利效力问题》，载《中国法学》2002年第6期；徐振东：《宪法基本权利的民法效力》，载《法商研究》2002年第6期；邓世豹：《论公民基本权利的司法适用性》，载《法学评论》2003年第1期；殷啸虎：《公民基本权利司法保障的宪法学分析》，载《法学论坛》2003年第2期；张千帆《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》，载《中外法学》2003年第5期。

[17] 如《中国社会科学》曾发表系列文章，包括王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，载《中国社会科学》2003年第2期；强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期；蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。

[18] 相关著述除在后文有关人权条款、私人财产权等部分有所论及以外，还包括马岭：《对宪法“公民的基本权利和义务”一章的修改建议》，载《国家行政学院学报》2003年第5期；杨海坤：《公民基本权利修宪应作精良设计》，载《法学论坛》2003年第4期；上官丕亮：《生命权应当首先入宪》，哉《法学论坛》2003年第4期。

[19] 总论与各论的划分，参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第2页。

[20] 总论方面，如郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，载《法学研究》2002年第2期；李步云、邓成明：《论宪法的人权保障功能》，载《中国法学》2002年第3期；郑贤君：《全球化对公民社会权保障趋势的影响——国家中心责任向非国家行为体过渡的社会权保障》，载《首都师范大学学报》2002年第2期；林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》，载《浙江大学学报》2003年第6期；徐振东：《基本权利的侵害与救济》，载《法律科学》2004年第1期。各论方面，如朱惠福：《论迁徙自由》，载《四川师范大学学报》2001年第2期；杜承铭：《论表达自由》，载《中国法学》2001年第3期；杜承铭：《论迁徙自由权》，载《武汉大学学报》2001年第4期；张庆福：《论知情权》，载《江苏行政学院学报》2002年第1期；杨士林：《”公众人物“的名誉权与言论自由的冲突及解决机制》，载《法学论坛》2003年第6期；黄学贤、郭姝：《试论紧急状态下公民基本权利之保障》，载《当代法学》2004年第4期。

[21] 张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期；张翔：《论基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第2期；张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始》，载《中国法学》2006年第1期、

[22] 有学者借鉴德国理论，通过基本权利具有“主观权利”和“客观的法”的双重性质进行分析，思考如何强化基本权利效力问题。有学者则就基本权利积极属性与消极属性“双重属性”的角度对基本权利性质展开讨论。部分学者从基本权利的功能体系角度出发，以基本权利的防御权、受益权、客观价值秩序等功能与国家相应的义务为分析框架，对基本权利进行深入的法理分析。参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期；张翔：《论基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第2期；张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始》，载《中国法学》2006年第1期；陈征：《基本权利的国家保护义务》；载《法学研究》2008年第1期。

[23] 权利冲突与竞合方面的问题长期以来被认为是法理、民法学者的研究领域，宪法学则游离其外。2005年后，就权利冲突而言，从宪法学角度进行研究的成果不断涌现，并引发了学术争鸣。相关研究将其探讨的权利冲突范围限定在宪法领域，并对一般法律权利的冲突和宪法上的基本权利冲进行了相应区分，致力于从宪法学上寻相应的求解决方案。关于基本权利的竞合问题，亦有学者从一般法学方法的角度加以分析并提出了特别规范优先规则、核心接近规则等若干适用原则加以解决。参见张翔: 《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006 年第4期；马岭：《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷》，载《法商研究》2006第6期；徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》，载《法商研究》2007年第6期；林来梵、翟国强：《论基本权利的竞合》，载《法学家》2006年第5期。

[24] 基本权利的限制问题，特别是从“公共利益”角度展开的相关研究在学界备受关注，对此后有详述。相关研究的文献还有秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》，载《河南政法管理干部学院学报》2005年第2期；何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009年版等。

[25] 相关研究如夏正林《从基本权利到宪法权利》，载《法学研究》2007年第6期；蒋德海：《基本权利与法律权利关系之探讨——以基本权利的性质为切入点》,载《政法论坛》2009年第2期；张龑：《论人权与基本权利的关系——以德国法与一般法学理论为背景》，载《法学家》2010年第6期。

[26] 总论部分其他研究参见韩大元：《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》，载《法学论坛》2005年第6期；刘志刚：《限制抑或形成：论关涉基本权利法律之功能的二元性》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期；郑贤君：《公法价值向私法领域的再渗透——基本权利水平效力与契约自由原则》，载《浙江学刊》2007年第1期；于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，载《法学研究》2008年第5期；宦吉娥：《宪法基本权利规范在刑事法中的效力研究》，武汉大学2009届博士学位论文；王鸿鸣：《人权保障中的限制问题研究》，中国社会科学院2009届博士学位论文；杜强强：《论法人的基本权利主体地位》，载《法学家》2009年第2期；龚向和：《“理想与现实”基本权利可诉性程度研究》，载《法商研究》2009年第4期；张红：《基本权利与私法》，中国政法大学2009届博士学位论文。

[27] 各论相关重点领域研究后将论及，其他文献可参考焦洪昌：《从王春立案看选举权的司法救济》，载《法学》2005年第6期；刘素华：《论通信自由的宪法保护》，载《法学家》2005年第3期；王锴：《安乐死的宪法学思考》，载《法律与医学杂志》2006年第2期；徐振东：《社会基本权理论体系的建构》，载《法律科学》2006年第3期；周伟：《论禁止歧视》，载《现代法学》2006年第5期；上官丕亮：《究竟什么是生存权》，载《江苏警官学院学报》2006年第6期；王贵松：《价值体系中的堕胎规制——生命权与自我决定权、国家利益的宪法考量》，载《法制与社会发展》2007年第1期；牛文展：《论表达自由的宪法保障：一种规范的模式研究》，中国人民大学2007届博士学位论文；凌维慈：《住宅的公法保障——以日本经验为焦点的比较法考察》，浙江大学2007届博士学位论文；胡锦光：《论以人为本的“人”》，载《法商研究》2008年第1期；章剑生：《知情权及其保障——以<政府信息公开条例>为例》，载《中国法学》2008年第4期；王锴：《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，载《法学家》2008年第4期；沈岿：《反歧视：有知和无知之间的信念选择：从乙肝病毒携带者受教育歧视切入》，载《清华法学》2008年第5期；苏力：《弱者保护与法律面前人人平等：从孕妇李丽云死亡事件切入》，载《北京大学学报》2008年第6期；张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段——以对“齐玉苓案”的再检讨为中心》，载《法商研究》2009年第4期；秦强：《我国宪法人权条款研究》，中国人民大学2009届博士学位论文；焦洪昌：《论作为基本权利的健康权》，载《中国政法大学学报》2010年第1期；蒋劲松：《被选举权、竞选正当性与竞选权》，载《法学》2010年第2期；王旭：《劳动“政治承认与国家伦理”——对我国《宪法》劳动权规范的一种阐释》，载《中国法学》2010年第3期；王月明：《公民监督权体系及其价值实现》，载《华东政法大学学报》2010年第3期；赵宏：《社会国与公民的社会基本权——基本权利在社会国下的拓展与限定》，载《比较法研究》2010年第5期；夏泽祥：《我国宪法人权条款之实施——从美国宪法“保留权利条款”生效方式说起》，载《法学》2010年第12期；杨盛达：《人之尊严的构造保障——以现代宪法比较为中心》，中南财经政法大学2010届博士学位论文；梁洪霞：《公民基本义务原理、规范与运用》，西南政法大学2010届博士学位论文。

[28] 如周伟：《宪法基本权利 原理·规范·应用》，法律出版社2006年版；郑贤君：《基本权利研究》，中国民主法制出版社2007年版、《基本权利原理》，法律出版社2008年版；张翔：《基本权利规范建构》，高等教育出版社2008年版；李秀群：《宪法基本权利水平效力研究》，中国政法大学出版社2009年版；马岭：《宪法权利解读》，中国人民公安大学出版社2010年版等。

[29] 相关文献包括陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，载《中国法学》2011年第1期；刘志刚：《立法缺位状态下的基本权利》，载《法学评论》2011年第6期；马岭：《国家权力与人的尊严》，载《河北法学》2012年第1期；陈征：《宪法自由权与平等权冲突的解决途径》，载《浙江社会科学》2014年第12期；刘连泰、左迪：《宪法权利间接水平效力的类型》，载《厦门大学学报》2013年第5期；白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，载《法学研究》2013年第6期；秦小建：《宪法为何列举权利？——中国宪法权利的规范内涵》，载《法制与社会发展》2014年第1期；郑贤君：《基本义务的宪法界限：法律保留之适用》，载《长白学刊》2014年第3期；谢立斌：《论基本权利的立法保障水平》，载《比较法研究》2014年第4期；李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期；高慧铭：《论基本权利的滥用禁止》，载《清华法学》2015年第1期；郑毅：《论同一主体的基本权利冲突》，载《政治与法律》2015年第2期，杨登杰：《执中行权的宪法比例原则》，载《中外法学》2015年第2期等。

[30] 各论相关文献包括杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，载《法学研究》2011年第1期；王贵松：《我国优生法制的合宪性调整》，载《法商研究》2011年第2期；汪进元：《人身自由的构成与限制》，载《华东政法大学学报》2011年第2期；张卓明：《论选举权的规范内涵》，载《华东政法大学学报》2011年第3期；韩大元：《论安乐死立法的宪法界限》，载《清华法学》2011年第5期；孟凡壮：《立法禁止克隆人的合宪性之争》，载《云南大学学报》2011年第5期；张翔：《学术自由的组织保障》，载《环球法律评论》2012年第4期；陈斯彬：《论良心自由作为现代宪政的基石——一种康德主义的进路》，《清华法学》2012年第6期；王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，载《法学评论》2013年第2期；杜强强：《宪法上的艺术自由及其限制——以“敏感地带”行为艺术案为切入点》，载《法商研究》2013年第6期；陈征：《论宪法出版自由的保护范围》，载《当代法学》2014年第4期；丁晓东：《探寻反歧视与平等保护的法律标准——从“差别性影响标准”切入》，载《中外法学》2014年第4期；蓝寿荣：《休息何以成为权利——劳动者休息权的属性与价值探析》，载《法学评论》2014年第4期；谢立斌：《宪法社会权的体系性保障——以中德比较为视角》，载《浙江社会科学》2014年第5期；余军：《正当程序：作为概括性人权保障条款——基于美国联邦最高法院司法史的考察》，载《浙江学刊》2014年第6期；张翔：《大学章程、大学组织与基本权利保障》，载《浙江社会科学》2014年第12期；张震：《宪法上住宅社会权的意义及其实现》，载《法学评论》2015年第1期等。

[31] 参见吴家麟：《宪法基本知识讲话》，中国青年出版社1954年7月版，第96页

[32] 参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第54页；张友渔：《宪政论丛》（下册），群众出版社1986年版，212页以下。

[33] 参见郑贤君：《权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例》，载《首都师范大学学报》2007年第5期。

[34] 参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[35] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第247页以下。

[36] 参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[37] 参见张千帆：《宪法不应该规定什么》，载《华东政法学院学报》2005年第3期。

[38] 参见梁洪霞：《公民基本义务原理——规范与运用》，西南政法大学2010届博士学位论文。

[39] 张文显：《市场经济与现代法的精神论略》，载《中国法学》1994年第6期。

[40] 参见韩大元：《市场经济与宪法学的繁荣》，载《法学家》1993年第3期。

[41] 如赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第3期；李累：《论法律对财产权的限制——兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服》，载《法制与社会发展》2002年第2期；黄竹胜：《论私有财产权》，载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2004年版，第466页。

[42] 参见姜明安主编《公法理论研究与公法教学》，北京大学出版社2009年版，第165页。

[43] 参见胡锦光：《市场经济与个人财产权的宪法保障》，载《法学家》1993年第3期。

[44] 参见林来梵：《私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。

[45] 参见殷啸虎：《私人财产权宪法保障的法文化思考》，载《华东政法学院学报》2000年第1期；林来梵：《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》，载《法商研究》2003年第1期；上官丕亮、秦绪栋：《私有财产权修宪问题研究》，载《政治与法律》2003年第2期。

[46] 参见张庆福、任毅：《论公民财产权宪法保障制度》，载《法学家》2004年第4期。

[47] 该观点王涌教授、张翔教授论文皆有论及，参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，《法学研究》2013年第4期；张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，载《法学》2015年第2期。

[48] 胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第287页。

[49] 参见林来梵：《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》，载《法商研究》2003年第1期。

[50] 范毅：《论公民财产权的宪法地位》，载《法学家》2000年第2期。

[51] 张千帆主编：《宪法》，北京大学出版社2008年版，第193页。

[52] 张千帆：《公共利益是什么? ——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载《法学论坛》2005年第1期。

[53] 郑贤君：《公共利益的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起》，载《法学论坛》2005年第1期。

[54] 参见沈桥林：《公共利益的界定与识别》，载《行政与法》2006年第1期。

[55] 参见张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第09期。

[56] 参见张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，载《法学》2015年第2期。

[57] 参见陈征：《私有财产征收中的第三人受益》，载《浙江社会科学》2014年第9期。

[58] 参见陈新：《财产权的宪法地位评析》，载《政法论坛》2004年第3期。

[59] 莫纪宏：《实践中的宪法学原理》，中国人民大学出版社2007年版，第306—312页。

[60] 张青波：《试论宪法对私有财产权的保障》，载《澳门法学》2013年第8期。

[61] 张千帆：《“公正补偿”与证收权的宪法限制》，载《法学研究》2005年第2期。

[62] 参见林来梵、陈丹：《城市房屋拆迁中的公共利益界定———中美“钉子户”案件的比较》，载《法学》2007年第8期；朱芒：《日本房屋征收制度的基本状况》，载《法学》2007年第8期。

[63] 参见王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期。

[64] 参见程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期。

[65] 参见侯宇：《“风光”所有权归属之宪法学辨析——以<黑龙江省气候资源探测与保护条例>为例》，载中共浙江省委党校学报》2013年第4期。

[66] 参见翟国强：《“82宪法”实施以来基本权利理论的发展趋势》，载《法学论坛》2012年第6期。

[67] 案情详见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月16日。

[68]《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》，1999鲁民终字第258号。

[69]《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。

[70] 参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期。

[71] 参见童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》2001年第11期，胡锦光教授是“宪法司法化”术语的最早使用者，但之后他放弃了这一术语，其理由与童之伟教授观点类似，参见胡锦光：《宪法司法化的必然性与可行性探讨》，载《法学家》1993年第1期

[72] 参见胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期。

[73] 参见周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，载《中国法学》1997年第1期。

[74] 参见朱应平：《适用宪法处理齐玉苓案并无不当》，载《华东政法学院学报》2001年第6期。

[75] 《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，研字第11298号。

[76] 参见肖蔚云：《宪法是审判工作的根本法律依据》，载《法学杂志》2002年第3期。

[77] 参见莫纪宏《受教育权宪法保护的内涵》，载《法学家》2003年第3期。

[78] 参见许崇德《“宪法司法化”质疑》，载《中国人大》2006年第11期。

[79] 参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期。

[80] 参见《齐玉苓案：学者的回应———记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》，载《法制日报》2001年9月16日。

[81] 参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。

[82] 参见王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，载《中国社会科学》2003年第2期。

[83] 参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，载《中外法学》2003年第5期。

[84] 参见沈岿：《宪法统治时代的开始？——“宪法第一案”存疑》，载《北大公法网》http://www.publiclaw.cn/?c=news&m=view&id=713，2015年6月5日访问。

[85] 参见秦前红：《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》，载《法商研究》200 2年第1期。

[86] 参见张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。

[87]《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，法释[2008]15号。

[88] 参见上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，载《现代法学》2008年第2期。

[89] 参见严耕望：《怎样学历史——严耕望的治史三书》，辽宁教育出版社2006年版，第5页。

[90] 例如：徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》1991年第6期；周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，载《中国法学》1997年第1期。

[91] 参见翟国强：《“82宪法”实施以来基本权利理论的发展趋势》，载《法学论坛》2012年第6期。

[92] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第73页。

[93] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第75—105页。

[94] 所谓“破碎”，参见张翔《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[95] 参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版。

[96] 参见汪进元：《基本权利的保护范围——构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第10—81页。

[97] 参见韩大元《中国宪法学上的基本权利体系》，载《江汉大学学报》2008年第1期。

[98] 参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[99] 参见刘茂林、秦小建：《论宪法权利体系及其构成》，载《法制与社会发展》2013年第01期。

[100] 参见秦奥蕾：《基本权利体系研究》，山东人民出版社2009年版，第143—260页。

[101] 参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。

[102] 参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第37—142页。

[103] 参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[104] 参见韩大元：《生命权的宪法逻辑》，译林出版社2012年版，第1页。

[105] 参见李累：《宪法上“人的尊严”》，载《中山大学学报》2002年第2期。

[106] 参见李累：《宪法上“人的尊严”》，载《中山大学学报》2002年第2期。

[107] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第174页。

[108] 参见李累：《宪法上“人的尊严”》，载《中山大学学报》2002年第2期；李海平《宪法上人的尊严规范分析》，载《当代法学》2011年第6期；韩大元：《生命权的宪法逻辑》，法律出版社2010年版，第68—150页。

[109] 蔡维音：《德国基本法第一条人性尊严规定之探讨》，载《宪政时代》1992年第1期，转引自李海平《宪法上人的尊严规范分析》，载《当代法学》2011年第6期。

[110] 黄桂兴：《浅论行政法上的人性尊严理念》，载城仲模主编《行政法治一般法律原则》（一），三民书局1999年版，第10—11页，转引自韩大元：《生命权的宪法逻辑》，译林出版社2012年版，第107页。

[111] 参见李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2001年版，第14页。

[112] 参见韩大元：《生命权的宪法逻辑》，译林出版社2012年版，第107页。

[113] 参见李累：《宪法上“人的尊严”》，载《中山大学学报》2002年第2期。

[114] 李海平《宪法上人的尊严规范分析》，载《当代法学》2011年第6期。

[115] 参见林来梵：《人的尊严与人格尊严——简论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期。

[116] 参见谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷》，载《政法论坛》2010年第4期；

[117] 参见李海平《宪法上人的尊严规范分析》，载《当代法学》2011年第6期。

[118] 参见郑贤君：《宪法“人格尊严”条款的规范地位之辨》，载《中国法学》2012年第2期。

[119] 参见王晖：《人之尊严的理念与制度化》，载《中国法学》2014年第4期。

[120] 参见韩大元：《中国宪法学应当关注生命权问题的研究》，载《深圳大学学报》2004年第1期。

[121] 上官丕亮：《生命权的全球化与中国公民生命权入宪研究》，载《金陵法律评论》2004年春季卷。

[122] 参见韩大元：《生命权的宪法逻辑》，译林出版社2012年版，第10页。

[123] 易军：《生命权：藉论证而型塑》，载《华东政法大学学报》2012年第1期。

[124] 参见刘泽刚：《宪法生命权的界限》，载《华东政法大学学报》2013年第5期。

[125] 参见韩大元：《生命权的宪法逻辑》，译林出版社2012年版，第29页；上官丕亮：《论生命权的限制标准》，载《江汉大学学报》2012年第2期。

[126] 参见韩大元：《生命权的宪法逻辑》，译林出版社2012年版，第14页。

[127] 参见上官丕亮：《论宪法上的生命权》，载《当代法学》2007年第1期。

[128] 参见上官丕亮：《宪法与生命——生命权的宪法保障研究》，法律出版社2010年版，第100页；上官丕亮：《生命权应当首先入宪》，载《法学论坛》2003年第4期等。

[129] 参见韩大元：《宪法文本中‘人权条款’的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。

[130] 林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，载《法商研究》2005年第4期。

[131] [日]大沼保昭著，王志安译：《人权、国家与文明》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第212页。

[132] 参见焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，载中国法学2004年第3期。

[133] 参见韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社2006年版，第135页。

[134] 参见张龑：《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》，载《法学家》2010年第6期。

[135] 参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期。

[136] 参见李海平：《宪法上人的尊严规范分析》，载《当代法学》2011年第6期。

[137] 参见张薇薇：《“人权条款”：宪法未列举权利的“安身之所”》，载《法学评论》2011年第1期。

[138] 胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第172页。

[139] 汪进元：《基本权利的保护范围——构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第47页。

[140] 姜明安主编《公法理论研究与公法教学》，北京大学出版社2009年版，第181页。

[141] Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第17页，转引自赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。

[142] 胡肖华、徐靖：《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》，载《法学评论》2005年第6期。

[143] 参见石文龙：《论我国基本权利限制制度的发展》，载《比较法研究》2014年第5期。

[144] 参见周叶中、李德龙：《论公民权利保障和限制的对立统一》，载《华东政法学院学报》2003年第1期。

[145] 参见范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，载《法学论坛》2005年第1期。

[146] 参见汪进元：《基本权利的保护范围——构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第47—48页。

[147] 参见胡锦光、王锴：《我国宪法中“公共利益的界定”》，载《中国法学》2005年第1期。

[148] 参见郑贤君：《公共利益的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起》，载《法学论坛》2005年第1期。

[149] 参见刘连泰：《“公共利益”的解释困境及其突围》，载《文史哲》2006年第2期。

[150] 参见韩大元：《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，载《法学论坛》2005年第第1期。

[151] 参见张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期。

[152] 参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第210—211页。

[153] 参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第214页。

[154] 参见董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第329—330页。

[155] 参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第215页；汪进元：《基本权利的保护范围——构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第52—54页。

[156] 参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载法学家2011年第2期。

[157] 参见唐忠民、王继春：《论公民基本权利限制的基本原则》，载《西南大学学报》2007年第2期。

[158] 参见王新胜：《基本权利限制的合宪性考量》，载《西部法学评论》2010年第6期。

[159] 参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期。

[160] [美]罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，大百科全书出版社1998年版，第28页。

[161] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版。

[162] 参见姜明安主编《公法理论研究与公法教学》，北京大学出版社2009年版，第37—38页。

[163] 参见韩大元：《基本权利概念在中国的起源与演变》，载《中国法学》2009年第6期。

[164] [美]詹姆斯·安修著，黎建飞译：《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版。

[165] [美]路易·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔主编，郑戈、赵晓力、强世功译：《宪政与权利》，生活·读书·新知三联书店1996年版。

[166] [美]罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，大百科全书出版社1998年版。

[167] [美]罗纳德·德沃金著，刘丽君译，林燕平校：《自由的法：对美国宪法得道德解读》，上海人民出版社2001年版。

[168] 任东来、陈伟、白雪峰等著，《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版。

[169] 邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版。

[170] [美]欧文·M·费斯著，刘擎、殷莹译：《言论自由的反讽》，新星出版社2005年版。

[171] [美]小哈利·卡尔文著、杰迷·卡尔文编，李忠、韩君译：《美国的言论自由》，生活·读书·新知三联书店2009年版。

[172] 屠振宇：《未列举权利研究——美国宪法的实践和经验》，中国法制出版社2012年版。

[173] 夏泽祥：《美国宪法第九修正案研究》，山东人民出版社2012年版。

[174] 王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2014年版。

[175] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2005年版。

[176] 参见翟国强：《“82宪法”实施以来基本权利理论的发展趋势》，载《法学论坛》2012年第6期。

[177] [美] 阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N·梅著，项焱译：《美国宪法：个人权利——案例与解析》，商务印书馆2014年版。

[178] 陈新民：《德国公法基础理论》，山东出版社2001年版。

[179] [德]拉康德·黑塞著，李辉译：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆2007年版。

[180] 刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版。

[181] 张翔主编：《德国宪法案例选释：基本权利总论》，法律出版社2012年版。

[182] [德]奥格奥·耶利内克著，曾韬、赵天书译：《主观公法权利体系》，中国政法大学出版社2012年版。

[183] [德]伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版。

[184] 宫泽俊义、芦部信喜：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版。

[185] [日]芦部信喜著，高桥和之增补，林来梵、凌维慈、龙绚丽译：《宪法》，北京大学出版社2006年版。

[186] [日] 阿部照哉、池田政章、初宿正典著，范菲、葛民译：《宪法（下册）——基本人权篇》，中国政法大学出版社2006年版。

[187] 参见[日]芦部信喜著，高桥和之增补，林来梵、凌维慈、龙绚丽译：《宪法》，北京大学出版社2006年版，第10页。

[188] [日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版。

[189] [日]大沼保昭著，王志安译：《人权、国家与文明——从普遍人权观到文明相容的人权观》，生活·读书·新知三联书店2003年版。

[190] [英]戴雪著，雷宾南译：《英宪精义》，中国法制出版社2001年版。

[191] [法]狄骥著，王文利译：《宪法学教程》，春风文艺出版社1999年版。

[192] [奥]诺瓦克著，孙世彥、毕小青译：《公民权利和政治权利国际公约评注》，生活·读书·新知三联书店2008年版。

[193] 翟国强：《“82宪法”实施以来基本权利理论的发展趋势》，载《法学论坛》2012年第6期。

[194] 对于基本权利研究中“稗贩”弊端的批评，参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[195] 参见翟国强：《“82宪法”实施以来基本权利理论的发展趋势》，载《法学论坛》2012年第6期。

[196] 参见翟国强：《“82宪法”实施以来基本权利理论的发展趋势》，载《法学论坛》2012年第6期。

[197] 参见张翔：《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。

[198] 类似的研究，如张翔、田伟：《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》，载《判解研究》2011年第2辑。

[199] 类似的研究，如张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，载《法学》2015年第2期。

[200] 关于宪法学应以法教义学为其“学科根本”的观点，参见张翔：《宪法教义学初阶》，《中外法学》2013年第5期；白斌：《宪法教义学》，北京大学出版社2014年版。

姜秉曦，中国人民大学法学院博士生；张翔，中国人民大学法学院教授。