「内容提要」通过对某些中级、基层法院证人作证情况的调查，发现法院在对待证人问题上同样存在一定的责任，而其深层的原因却在于诉讼体制和司法组织结构的羁绊。要在司法的场景中实现证人作证制度的良性循环，法院可以在自身权力范围内通过更公正合理的程序规则，维护被告人和证人的基本权利。
十年之前，新修订的《刑事诉讼法》出炉，传统的审判方式吸收了对抗制的若干有益因素，刑事诉讼制度开始朝着更为公正、民主、文明的方向迈进。然而，证人制度作为其中重要的一个部分，在此次修订中并未有所变动，以致学界对于该项内容批评甚多，要求完善刑事证人制度的呼声十年来亦未曾间断。2004年，刑事诉讼法修改被纳入十届全国人大常委会立法规划，证人制度如何重构也成为热点问题之一。为此，笔者曾于2003-2004年在浙江和河北某中级、基层法院调研，完成关于证人作证问题的初步调查报告。①由于前期研究针对的是中国中小城市法院的样本，可能不具有全面性，因此，笔者于2005-2006年再次对大城市的基层法院和中级法院的刑事诉讼进行调研，以期对证人作证的现状有更全面的了解。笔者试图以经验性事实中凸现的问题为出发点，运用社会科学中实证研究的分析工具，以点带面，横向扩展至对证据制度和诉讼制度的思考，纵向延伸至公检法的组织构造和权力配置，对刑事证人制度的理论作更为深入的研究。
一、方法、问题和事实材料
由于基层法院和中级法院承担了我国大部分刑事案件的一审，因此，以这两级法院作为切入点，是分析刑事审判实践的最好途径。本次调查选取北京市某区法院（A ）、某中级法院（B ）以及南方某大城市的中级法院（C ）。之所以选择这三个可以说是中国最优秀的法院，是考虑到这些法院作为中国司法的窗口，应当能代表刑事诉讼法适用的最好水平。在这些法院所暴露出来的问题，可以说是中国司法最低限度的问题。
A 法院作为北京一个较大的基层法院，辖区面积约470平方公里，常住人口和流动人口250万，共有法官约200名（含法官助理），刑一刑二庭共有法官22名。由于案件的不断增长，2005年受理的刑事案件已经超过3000件。在该法院，笔者采取走访、阅卷、观察和深入访谈的方式进行调研，先是走访该法院的主管副院长，获得该院刑事审判的基本资料和证人出庭的大致情况；然后通过阅卷，统计证人出庭以及证言运用的基本情况；接着旁听了部分刑事案件的审理，针对其中出现的问题，与两位经验丰富的主审法官进行深入交谈，以验证前期获得的第一手的经验性事实。②B 法院作为北京地区两大中级人民法院之一，管辖的9个区县（不包括A 法院辖区）发生的重大一审案件及上述区县基层法院的上诉案件。对于该院，笔者主要采取阅卷方式调查证人作证的基本情况。由于B 法院的大量裁判文书可以在网上查到，因此，在B 法院调研后期，笔者主要借助裁判文书数据库进行统计。限于时间，笔者没有在B 法院进行旁听和访谈。C 法院为南方某副省级大城市的一个中级法院，辖区面积约400平方公里，常住人口600余万人。该法院有法官200余人，其中刑一庭现有法官13名，刑二庭现有18名（一位挂职副院长，实际工作17名），法官助理分别是9名和12名。两个庭2005年审理的刑事案件总数约3000余件。对于该法院，笔者采取与法官访谈以及旁听庭审的方法进行调查，也调阅了部分上网的判决书。
笔者试图通过调研，掌握以下几个方面的事实材料：第一，我国基层法院和中级法院的证人出庭率的真实情况；第二，没有证人出庭时法庭审判如何处理认定证人证言的可靠性，以及如何处理证言与其他证据之间的矛盾；第三，我国司法机关对于证人出庭问题的基本态度以及解决对策；第四，证人不出庭对于刑事审判和整个刑事诉讼制度的造成影响。通过对以上材料的分析，试图达到两个目的：一是发现我国刑事诉讼中证人制度是否存在制度性困境，以及这种困境的深层次原因，二是结合司法改革的大背景，提出证人制度的可能出路、障碍以及解决的方案。
在A 法院，笔者抽样调查了2004年5月至2005年5月审理的124件刑事案件，涉及除危害国家安全罪、危害国防利益罪之外几乎所有类罪，具有广泛的代表性。其中普通程序审理36件，简易程序审理40件，其余为普通程序简化审，简繁有适当比例。判处三年以上有期徒刑案件28件，最高判处18年有期徒刑，判处三年以下有期徒刑或者拘役48件，最低为判处罚金，基本上也涵盖了基层法院裁判范围内由轻到重的所有刑期。因此，作为样本的调查对象基本符合实证调查的要求。调查发现，上述124个案件共有证人640人，平均每件案件有证人5.16人，最高为20个证人（1件，介绍卖淫案），最低为0个证人（2件，分别是盗窃、故意伤害，但均有被害人陈述）。有证人出庭的案件为1件，占0.8％，共出庭证人2人，出庭率为0.3％。这个调查结果与笔者2004年在其他基层法院调查的刑事案件证人出庭率结果（大约1％）比较接近，远远低于民事案件证人的出庭作证率。据两位刑庭法官讲，自己审理的刑事案件都有证人，但是出庭的每年也就两三件。笔者在该法院旁听了几起刑事案件庭审，没有见到证人。在一次刑事普通案件的审理中，辩方律师对控方的证言提出了异议，因为法庭上没有证人，法官要求公诉人发表新的意见，公诉人称“坚持原来的意见”，辩论即告结束，想像中的控辩对抗和交叉询问没有出现。
在中级法院B 法院，笔者抽样调查了2000年至2005年审理的刑事一审案件63件，共有证人599人，平均每个案件有证人9.5个，远远超过基层法院受理的案件的证人平均数，其中最多的案件有证人31人（多项指控），最少的1人。但遗憾的是，证人出庭作证的情况并不比基层法院好。所有的63件案中，勉强算有1件案件的三位证人出庭，因为他们同时是附带民事诉讼原告人。如此来看，中级法院证人出庭率也不足0.5％。更为震惊的是，就连被告人被判处死刑的案件，法庭上也难以见到证人，法官往往宣读书面证言了事。在几份判决书里，笔者还发现被告人或者其辩护律师明确提出对控方证人的质疑，但是法庭审理过程中没有传唤证人作证，而是在判决书中笼统地以“辩护人某某提出对证人证言的质疑，缺乏事实根据，本院不予采纳”或者“某辩护人的辩护意见，与当庭质证并经本院确认的证据不符，本院不予采信”字样说明。在中级法院C 法院，刑一庭庭长告诉笔者，一审案件的出庭作证率应该不会超过5％，二审可能更少。笔者在该院旁听了一起贩毒案件的庭审，检察官提出了8份证人证言，但没有证人出庭。第一被告人在庭审中不认罪，并指出其中某个证人的证言是虚假的，公诉人以被告人之前的供述和其他同案被告人的指证，驳斥了被告人的辩解。辩护人在结案陈词中也认为该证人的证言与事实不符，但没有要求证人出庭。笔者在该院网站公布的一审和二审的案卷中，也没有发现有证人出庭的案件。
二、证人不出庭现象凸现的法院问题
上述调查的发现，与我们在书面《刑事诉讼法》上看到的情况相去甚远，这也构成了本次研究的源动力。按照我国刑事诉讼法的规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”然而，事实的情况是，刑事诉讼中证人出庭率还不到1％！造成这种结果的原因可能是多方面，③但是本文主要从法院角度切入，分析证人出庭的正式制度和审判实践中的差距，以及审判机关在证人出庭问题上采取的策略问题。
首先，证人不出庭是审判人员面对司法资源紧张的实用策略。虽然刑事诉讼法规定了证人证言必须在法庭上经过控辩双方的质证，“听取”各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据，但是事实上，这条规定在审判实践中已经形同虚设，因为刑事案件数量的急剧增加和司法资源的有限性，已经使得基层法院审理的大多数刑事案件，不可能通过如此“繁琐”的程序来进行。以笔者调查的A 法院为例，据统计，该院2003年审判人员人均结案197件，在与法官的访谈中发现，尽管60％以上的案件可以采用简易程序，但工作压力还是相当大。尹法官2004年4月-12月审理案件167件，胡法官称2003年全年审案295件，2004年专审普通案件，一共120件，其中只有三分之一采用普通程序简化审。笔者在该法院旁听的案件中，大多在短时间完成，一个早上开三个庭并不是难事。④在C 法院，因为近年来案件大幅度增长，审判任务变得极其繁重，许多新收案件的开庭日期都要排到几个月之后，部分案件还未排上开庭就超过审限。根据该院统计，2005年该院一线法官人均年办案已经达到198.4件，以至法官不堪重负。五年来全市申请辞职和提前退休的法官有75人，占全市法官总数的11.7％。在案多人少的现实面前，很多诉讼程序都不得不进行简化。证人出庭程序成为一个可有可无的制度，渐渐边缘化。笔者为此专门翻阅了A 法院存档的《开庭前工作准备工作笔录》，发现以前的两种格式的笔录，前期的笔录有载明通知书送达证人一项（虽然都是空白），后期的笔录干脆省略该项，仅余四项（审判人员、起诉书副本送达被告人、开庭通知送达公诉人、开庭日期公告）。询问法官得知，该笔录为书记员制作，因为“送达证人”一项通常都为空白，所以后来为了实践的方便删除了该项。证人出庭通常由法院传唤，法官们认为，因为工作压力太大，平均每天处理一个案件，不可能再花太多精力去动员证人出庭作证。即使给证人发出庭传票，证人也不一定来，所以后来法院不再主动通知证人出庭，甚至对要出庭的证人也不再发传票。大多数审判人员认为，这是一种比较务实的处理方式。
其次，证人不出庭反映了审判人员追求实体真实的功利策略。笔者认为，在证人不出庭问题上，法院的审判人员负有不可推卸的责任。通过访谈了解到，法官对于证人证言的重要性有相当的认识，甚至把证人证言放在刑事判决书证据顺序的第一位。但是他们也认为，侦查机关取得的证言真实性比较强，不太可能存在伪证的情况，相反，证人出庭作证有可能存在作伪证的动机。接受访谈的法官表示，他们也赞同对有疑点的案件证人应该出庭作证，但是出庭作证是一种理想化状态，目前不可能达到。如果在可以保证证言真实性的情况下，证人出庭就没有什么必要。而所谓证言真实性的保证，法律上既没有规定相关的要件，实践中也没有一个统一的规则，大多数都是靠承办法官“自己拿主意”。多数法官认为，侦查机关取得的证言笔录通常具有较高的证明力，不会影响实体案件结果的处理。从上述情况可以推断出，刑事审判法官对于证人证言的重要性虽有相当的认识，但却认为在能够保证证言真实性的情况下，证人出庭程序可以省略。为了弥补证言可能出现的错误，法官大多采取了以其他证据印证证言的方法，但没有采取当庭质证，相反，庭外调查核实证言的情况却时有发生。在A 法院，笔者发现，在某案件中，辩方律师提出书面申请5名证人出庭，法庭未予准许，认为“没有必要”。在另一个案件中，有一名辩方证人（被告人的妻子）出庭，其证言与庭前供述有部分出入，法官没有进行当庭对质，而是在庭审后谈话核实证据。在C 法院的某个庭审中，公诉人提出了8个证人的证言，第一被告人对其中一份证人证言提出了质疑，认为其证言是虚假的，自己可以与证人对质，但是公诉人没有直接回复被告人的质疑，而是以证人证言能相互印证以及其他同案被告人的指证，驳斥了被告人的辩解，并且认为这名被告人改变先前的供述，属于认罪态度不好，建议法院“从重判决”。法院没有对双方就证人证言的证明力问题在法庭上做进一步的调查，而是宣布庭审结束，定期宣判。调查发现，对于庭审中出现的质疑证人证言并要求证人出庭的问题，法院通常会采取直接拒绝或者庭后核实这两种方式。这一方面说明了控方获得的证人证言总体上还是较为可信的，另一方面也为法官直接认定证人证言效力打开了方便之门。调查发现，侦查中获得的证言笔录最后被法院直接采信的比例至少在90％以上，远远高于民事案件调查中证言笔录被采纳的比率。这种现象表明，在对待证人证言的问题上，法官比较信赖侦查机关，相信侦查机关所作笔录的真实性，甚至胜于对证人出庭作证的信赖。为了确认证言的真实性，法官在刑事诉讼中依然发挥着庭外调查核实证据的职权，反而虚置了开庭审理中本该进行的质证程序，新刑事诉讼法所推崇的对抗制审判成了一种“摆设”。
再次，证人不出庭表明了审判人员对控辩双方的偏好策略。程序公正要求法院不但在审判过程中以公开、公正的方式运行程序，而且以平等的态度对待控辩双方。从被调查的几个法院对待被告人质疑证言的处理方式上，笔者发现，法官对于案件事实存在着相当的先入为主之见，自觉或者不自觉地站在控方的立场，丧失了应有的中立性。作为该判断的一个前提性事实是，在法院审理的普通刑事案件中，大约有80％的案件没有辩护人，被告人为流动人口的，没有辩护人的比例更高。即使有辩护人，也很少提出对证人证言的质疑。在笔者旁听的A 法院审理的某盗窃案件中，被告人对于证人陈述的盗窃数额存在异议，结果遭到法官呵斥，原因在于他先前供述与证言并无出入，庭审中改口被认为是在“狡辩”。在C 法院的某案庭审中，笔者发现，每次公诉方的发言，法官总是耐心地让其陈述完毕，而辩护律师作辩护的时候，法官会偶尔打断其发言，指示“陈述主要的辩护理由”，被告人在自我辩护的时候，法官也提醒他“重复的就不要讲了，没有证据的事情不要多说”等等。在调阅案件的过程中也发现，在部分刑事案件中，控方辩护律师也对证人证言的真实性提出质疑，但均被法院以“没有事实根据”或者“与已经确认的其他证据不符”为由否定，被质疑的证人没有出庭，也没有延期审理。辩方试图通过质疑证人证言获得辩护胜利的案件凤毛麟角。个别案件辩方也曾成功地推翻了控方证人的证言，但不是通过交叉询问的方式，而是通过提出其他新证据让法院采信。相反，控方在获得指控成功方面，相对要容易得多。控方证人的书面陈述，在法庭上往往以摘录式（例如，“预审24-35”代表证言在预审卷24卷第35页）或者概括式的宣读，大部分直接被作为定案根据。而辩方的一些辩护意见或者被告人当庭发表的辩解，在判决书中则很多时候是语焉不详，或者干脆被省略掉。而且，这种不平等性还表现在证据的提出上，在A 法院的某个案件中，公诉书提供的证人名单与庭审中证人名单人数有出入（例如，起诉书副本3名证人，在开庭的时候有9名），法官对此也没有提出异议，并且向笔者解释说，有的公诉书提纲挈领，比较简略，虽起诉书上没有写全证人，但证人名单有。也就是说，控方有些证人只是检察机关和法院知晓，被告人可能不知。法院对于这种诉讼上的“突袭”，予以默许。由此推断，法院在对待控辩双方提出的证据时，确实有点“厚此薄彼”，法院更多地偏好控方，而不是站在中立立场。
三、证人制度尴尬的深层原因
作为维护程序公正的法院，为何也成为造成证人不出庭的一个重要原因？这或许是以往证人制度研究中可能存在的盲点。笔者先前的研究表明，由于实践中法院审判的大量案件属于事实和证据比较清楚或者被告人认罪的，因此证人出庭显得没有必要。由此，法官们形成了一种不需要证人出庭就能定案的惯性思维，即使有的时候事实有所出入或者证据的可靠性不足，他们也善于发挥“主观能动性”，通过心证来定案，而无需麻烦证人。⑤根据本次的调查，笔者有了更深入的认识。无论是法院对于证人出庭的态度以及对于控辩双方的态度，都是现有证据制度、程序制度和司法体制下的必然结果。
第一，从证据制度而言，证人不出庭是现行证据制度缺乏可操作性的表现之一。虽然刑事诉讼法把证据调查过程提到了一个比较重要的高度，加强了控辩方对于举证和质证的积极性，但是由于法律并没有对举证责任、证明标准、证据的可采性以及采纳证据的程序规制进行详细的规定，提出证言的过程与证言的采纳并没有必然的联系，因此，证人出庭作证并不能成为审查认定证据的重要步骤。刑事审判是一个适用法律的过程，对自由实体性规则而无程序性规则的法律规范，往往无所适从。法律虽然规定了证人有作证的义务和证人证言必须在法庭上经过公开质证，但法律没有规定证人不出庭的后果，即使法院传唤证人也缺乏实质约束力，也得不到证人的遵从。在有证人出庭的庭审中，因为缺少证人出庭作证的规则，交叉询问难以操作，控辩双方辩论难以开展。法官所遇到的难题，至少在目前来看，并不是证据的可采性问题，而是证据的可靠性问题。前者是证据法的核心问题，而后者却只是经验性的操作规则。对于证人证言，他们不关心证据是否合法取得，也不关心双方当事人对于证据调查过程的参与权，甚至都不关心保障程序公正的一些基本制度，他们关注的主要是证据的真实性问题、不同证据的证明力问题，以及对于证据的结论是否能被推翻的问题。因此，在很大程度上，法院审判成为对侦查、起诉阶段证据的一个确认，而不是合法性审查，证言笔录也可以不经质证而成为认定案件的根据。法官的庭审仍旧沿袭刑事诉讼改革前走过场的形势，难以发挥证据制度的应有作用。而且，由于上级法院衡量错案的标准倾向于实体错误而非程序错误，因此，法官的注意力也始终在如何保证实体的公正而非程序的规范。在如此多的案件面前，他们迫切地需要一种可以切实解决认证操作难题、提高证据审查效率和正确率的经验规则，而非束缚他们自由裁量权的程序规则。对于法官群体而言，一些实用性的关于证据审查判断的经验规则，比证据规则更具有吸引力。在有限的精力下，如何保证实体认定的真实性是最主要的，而程序规则并不能产生立竿见影的效果。在法律规范方面缺少可操作性的规则指导，经验性的策略必然会填补这个空白。在笔者看来，法律对于证据能力缺乏必要的约束，只会使法官加强对证据证明力的自由裁量权，而这种裁量权在没有证据规则约束之下，是非常危险的。由此造成的司法不公的负面效果，将是节约的司法成本所无法弥补的。
第二，从程序制度而言，证人不出庭是刑事程序异化的主要表现。对抗制以争讼双方平等对抗为基本理念，没有程序上的平等就不会有真正的对抗。在民事诉讼中，由于诉讼双方是平等的主体，证人出庭相对而言要容易得多，交叉询问往往也可以自由开展。⑥而刑事诉讼中的控辩双方在法庭中不具有平等的地位，对抗式的诉讼难以展开，以交叉询问证人为核心的程序设置不能发挥作用。这种不平等性，最明显的表现是在证据调查方面两者拥有权利的悬殊。侦查机关和检察机关作为控方，“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”人民检察院和公安机关向有关单位和个人收集、调取证据，“有关单位和个人应当如实提供证据。”侦查人员询问证人，“可以到证人的所在单位或者住处进行，……在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”由于侦查机关和检察机关拥有刑事诉讼法规定的所有强制和非强制措施实施权，也可以根据法律规定对妨碍司法的行为人进行处理，因此，证人在侦查机关面前鲜有不作证的。⑦笔者调查发现，证人基本上都愿意向公安机关和检察机关提供证据，不存在平常所说的证人不出庭是因为证人法制观念淡薄或者抵触情绪等问题。除了那些流动性很强的证人外，要让普通的证人出庭在技术上并非难事。控方证人不出庭只不过是他们的证言很容易被法官采纳，没有出庭的必要。在公诉人看来，只要法院不要求证人出庭，他们没有必要主动请求证人出庭。相对而言，辩方调查证人就要艰难得多，证人出庭也艰难得多。辩护律师首先要“经证人或者其他有关单位和个人同意”，才可以向他们收集与本案有关的材料。可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，但是如果不被批准，就别无途径。辩护律师“经人民检察院或者人民法院许可”，并且“经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”，才可以向他们收集与本案有关的材料。也就是说，辩护律师在调查证人证言上，需要看证人脸色，甚至要得到自己的对手——检察机关的同意。事实上，由于辩护律师在行使该权利上存在的种种障碍以及风险，律师申请证人出庭的情况在实践中非常少见。即使申请证人出庭，也很难实现，法庭也可能以种种理由拒绝证人出庭的要求。控辩双方的不平等性昭然若揭。
第三，从司法体制而言，证人不出庭与司法机关角色偏差有着不可分割的联系。我国的公检法三机关“流水作业”式的诉讼构造，使得法院的审判机能弱化，证人制度的困境可能成为司法改革成败的“阿喀琉斯之踵”。⑧在现行的司法体制下，公安机关拥有维护社会治安和进行刑事侦查的强大的几乎不受制约的权力，甚至在党内领导体系上还高于法院（在很多地方，公安局长通常兼任政法委书记，主管公检法司的工作）；检察机关具有监督法院诉讼活动的权力，并且其诉讼职能不受司法审查的约束；法院对于审判前的警察权、检察权不但没有任何控制力，而且对追诉行为合法性也无法进行裁判，审判机能严重萎缩。虽然近些年法院的地位已经有了明显的提高，但是仍然没有确立“审判中心”主义，审判机关在三机关中的地位仍然没有被提到应有的高度。在法院体系内部，因为实质上的行政化管理体制，法院的独立性很难体现，法官也没有足够的权威来对追诉行为进行司法审查，甚至没有权威对证人不出庭作证的行为行使必要的制裁。考虑到个人职位和利益的因素，法官个人不愿意主动挑战旧体制弊端，于是长期形成了主观能动性不高的集体心理。因为“互相配合”机制的存在，在某种程度上说，法院已经沦为刑事追诉的助手，丧失了应有的中立性和公正性。在证人作证制度上，法院没有强制传唤证人作证的权力，没有要求控辩双方就证人证言进行充分的质证的能力，也没有对侦查机关、检察机关违法获得的证人证言直接宣布非法并予以排除的勇气。只要证人证言的真实性可以得到保证，获得证言的程序合法性问题、被告人权利的保障问题、以及诉讼程序的公正性问题，都可以容忍。法院从维护司法公正的中立立场，转移到了确保正确有效打击犯罪的功利主义立场。面对公安机关和检察机关，法院的权威难以体现，所谓的司法独立步履艰难。书面上的“司法中心主义”，在我国现有的司法体制下，已经演化为“司法裁判边缘主义”，审判成为继侦查、起诉之后又一道打击犯罪的工序。⑨证人制度所凸现的问题，只是法院尴尬地位的一个集中表现而已。“见微知著”，证人制度的瓶颈问题不解决，以证据为核心的审判制度改革就面临着“崩盘”的危险，司法改革的形势也岌岌可危哉。
四、证人制度的可能出路与困境
应当说，我国刑事诉讼制度的改革，是以对抗制诉讼为主要方向的，强调证人出庭作证是其中应有之义。证人出庭作证对于实体公正和程序公正的双重意义，已经无庸赘述。最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中也把“强化证人出庭”作为重点举措，表达了司法高层对于完善证人作证程序的决心和勇气。但是，由于现行证据制度没有把证人出庭作为一个基本原则，也没有把对证人的交叉询问作为庭审的中心环节，由此造成了对抗制的“外壳”和纠问制的“内核”，证据制度的功能不能得到发挥。如何破除这个困局？学界通常在两个相向的纬度上分析，要么从宏大叙事的角度展开，似乎不对整个司法组织进行重构，无以改变证人作证的困境；要么从微观的层面切入，从立法技术上对证人制度进行“小修小补”。这两种或是长远或是权宜的进路为立法者提供了截然不同的方案，但是却无以为司法者。提供能动性。从法社会学角度而言，权力配置的重组牵涉到各种力量的博弈，不可能一蹴而就。如果以重构公检法的权力配置、扩大法院在诉讼中的权力为策略，将是一个艰巨的工程而法律规则本身也难以提供完美的逻辑体系，单纯从立法修改层面解决的也只是正式制度的问题。正式法律规则和非正式制度之间的距离，会有更多的实务策略来填补。在目前法官职业化程度不高、司法机构缺乏中立性的前提下，这种做法可能会造成另一种危险，即法院扩张的权力成为新的利益诉求的媒介，而不受限制的自由裁量权带来的则是另一个灾难。基于此，笔者在本文中，将尝试另辟蹊径，从司法角度对证人制度的出路提供一种思路。
笔者认为，若要在司法的范围内使僵化的证据制度复苏，必须转换法院的角色，并拓展自身可以促进证人出庭作证的资源。司法者在自己的权力范围内，也可以为证人制度改革作出努力。笔者把这种角色转换的过程细化为三个纬度的努力：
其一，法院应当在审判实践中真正重视证人作证的证据法意义。证人作为联结各种证据的纽带，其结构意义是不可忽视的，如果证人作证制度能在这个系统中发挥关键性的作用，司法仍然可以在最大程度上实现诉讼制度改革的预期目标。对于法院而言，容许证人作证制度的萎缩与蜕变，可以说是无奈之举，但绝不是理性的策略，它完全可以运用自己在审判中的权力，根据正式制度的规则，重新确立以证人出庭作证为基本模式的交叉询问制度，回复以庭审为中心的证据调查方式。法院应当以维护程序公正而非仅仅局限于证据真实性为目的。例如，对定罪量刑具有决定作用的证人、证言受到质疑的证人以及可能伪证的证人出庭作证；在法庭审判中，尽可能保证辩方对证人证言的交叉询问；对可能违法取得的证人证言，应当进行合法性审查，并要求侦查人员出庭作证；在判决书说理部分，详细阐述采信或者否定证人证言的理由。对证言笔录的证据能力进行当庭审查（如果能够建立庭前证据展示制度，则最好在庭前解决证据的资格问题）。此外，法院对于错案的评价标准不能过多倾向于实体的错误，而应该更多关注侵犯被告人对质询问权等程序性权利，把证人是否出庭作证问题提高到程序合法性和公正性的高度上来。法院司法控制权的行使，应当以保障控辩双方的平等权利为重点，以公正的程序为立足点，而不是仅仅是为了一种“结果正确”。
其二，法院应当在审判实践中平等对待控辩双方。法院角色偏差虽然是因为现行司法体制的设计造成的，但刑事诉讼中控方的参与也是造成法官角色偏差的重要原因。若要转变传统“偏爱”控方而贬抑辩方的立场，首先是要重新审视法院与公安机关、检察机关的区别——法院应当是被告人权利得以维护的坚强后盾，而不是敌人。公安机关、检察机关肩负追诉犯罪的职责，期望它们为被告人权利提供周到的保障不大现实。经验性事实表明，控方往往成为侵害被告人权利的始作俑者，甚至还可能对辩护律师、辩方证人进行职业性报复。⑩因此，只有法院，可以对被告人权利提供较为充分的保障。如果说公安机关、检察机关是以打击犯罪、维护秩序作为工作方向的话，法院应当以实现司法公正、提供权利救济为己任。如果法院能够在审判中保持中立，鼓励和保护被告人、辩护律师以及辩方证人对诉讼的参与性，被告人就可以与控方展开更为公平的对话，而不仅仅是追诉的对象。因此，面对控方的强势力量，法院的天平应该更多偏向被告人、辩护律师以及证人，在法律所允许的范围内为他们提供更多的保障以及救济。例如，除了双方当事人都同意证人可以不出庭以及法律明确规定的情形外（例外要尽可能少而明确），证人都应当出庭。一旦被告人对证人证言的合法性和真实性提出质疑，应当进行交叉询问和质证，强化辩方对于证据调查过程的参与权和能动性。在辩方律师申请证人出庭作证的时候，尽可能地满足申请，并提供必要的帮助；在被告人有可能判处死刑的案件中，依职权或者依申请要求证人出庭作证，并保证交叉询问的充分；在辩方提出新的证人的时候，如无明显不当的理由，应该允许证人出庭，并可安排对质；在重要证人没有出庭作证的案件中，被告人如果以此提出上诉，二审法院应当以程序违法撤销原判。
其三，法院应当为证人出庭作证提供更多的制度性保障。证人出庭并不是一项孤立的制度，它需要整个诉讼制度的配套运作。所有的规范设计都应当考虑配套性的制度设计，要以整个诉讼制度乃至司法改革作为后援。例如，因为司法资源的有限性，刑事案件的简繁分流还需要加强，简易程序的比例还有较大的提升空间，节约的资源可以利用在更为重要的普通案件中，确保以证人出庭为标志的诉讼程序的完整性。制度性保障还包括对于证人权利的保障。需要明确的是，证人并不是法院追求事实真相的工具，他们具有独立的主体地位，理应受到尊重和关怀。在证人制度完善的国家，法院在诉讼的过程中承担着保护证人的更多责任。这种保护，不仅仅是人身安全的保护，还包括经济利益、心理辅导以及程序关照等方面的人性关怀。例如，在刑事诉讼中，如果规定无正当理由拒绝作证法庭可以强制传唤证人到庭，那么为了保证证人出庭，相应的证人保护制度以及证人诉讼服务制度，都应该进行相应的完善，以消除证人的疑虑；对于出庭作证有困难的证人，可以通过远程传输或者其他科技手段解决；为出庭作证的证人提供必要的经济补偿，并协调有关部门提供相应的保障；为准备出庭作证的证人提供心理辅导以及程序讲解，并在整个出庭的过程中落实应有的关怀。
五、余论
本文实证研究的对象虽然是大城市的中级法院和基层法院，但是这些问题却是中国基层法院和中级法院所普遍存在的问题。我们有理由相信，其他硬件条件、法官素质和制度设施不如上述法院的基层和中级法院，证人作证的问题会更多，更复杂。只有把诸多问题中最基本的、最普遍的问题解决了，才能实现最低限度的公正。但是在很多时候，发现问题比解决问题更难，发现真正的问题，实际上问题就解决了一半。所以，本文的初衷并不在于为立法或者司法提出各种具体的建议，而是试图以在司法的视野中考察证人作证制度的问题与症结。虽然，本文在最后也提出了一些所谓的建议，但是这只是分析问题的逻辑延伸，提供的只是一种解决思路，这些建议也未必就是正确答案。
证人的主观因素曾经被当作证人不出庭的主要原因，但是在笔者看来，这不足以成为制约证人出庭的最大障碍，证人向公安机关和检察机关作证而不向法院作证就是最好的证明。法律制度的不完善，曾经被认为是阻碍证人作证的重要因素之一，但是换一个角度言，不完善也会为司法运作提供很大的弹性和空间，司法能动性可以在其中起到一个填补漏洞的作用。司法机关并不是无所作为。法院应当在现有体制中为维护司法公正而争取程序制裁权，是这项研究的启示。当然，这需要代表社会正义的司法者的自觉和自知——毕竟，再美好的意愿，也是需要现实的努力去践行的。
「英文标题」Witness and Testimony in Judicial Scene
Wu Danhong（Law School of Peking University，Beijing 100871）
「标题注释」中国博士后科学基金（第三十八批）资助项目（编号：2005038030）。
「作者简介」吴丹红，北京大学法学院博士后，中国人民大学证据学研究所特聘研究员。北京100871
「英文摘要」Through the investigation of witness situations experiencedin some Intermediate People's Court and Basic-Level People's Court，we found that certain responsibilities are exactly existed within thecourts，and the deeper reasons rest with fetters of domestic litigationsystem and judicial structural framework.To realize well circulationof witness system in judicial scene ，the court should pass more reasonableand fair procedure regulations within the bound of its power to stickup for the essential rights of defendants and attesters.
「关键词」法院/证人/权力/权利/实证研究court/witness/power/right/empiricalstudy
注释：
①该课题受国家社会科学基金项目“证人制度研究”（02BFX020）资助，最终成果为何家弘主编、吴丹红等撰稿：《证人制度研究》[M]，人民法院出版社2004年版；部分调查报告参见刘立霞、吴丹红：《证人制度实证分析》[A]，何家弘：《证据学论坛》（第七卷）[C]，中国检察出版社2004年版。
②需要指出的是，根据社会科学研究的基本经验，为了保证访谈的真实性，笔者并没有透露该课题的计划，而是通过朋友关系，以请教实务部门同志、增加教学素材为目的进行交流，因此，取得的信息应该较2004年的调研更为翔实和可信。
③关于证人拒绝作证原因的多视角分析，参见吴丹红：《刑事证人拒绝作证原因探析》[A]，何家弘《证据学论坛》（第三卷）[C]，中国检察出版社2001年版。
④其中有一起刑事案件的开庭，总共持续11分钟，堪称高效。
⑤何家弘主编：《证人制度研究》[M]，人民法院出版社2005年版，第95-96页。
⑥关于我国民事诉讼中交叉询问的经验性例子，参见三月雷：《对出庭证人两面性询问的实战记录》[Z]，载“三月雷”法律博客，http：//yly.fyfz.cn，2006-4-13.
⑦关于这点的经验性例证，参见龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》[J]，《中国律师》2001年第1期。另可参见吴丹红：《证人为什么不出庭？》[N]，《法制日报》，2006-01-05.
⑧阿喀琉斯是古希腊神话中国王帕琉斯与海洋女神忒提斯的儿子。忒提斯每晚捏着阿喀琉斯的脚踵放在天火里煅烧，使他变成力大无穷、刀枪不入的英雄。但因为他的脚踵未沾天火，成为其身上最为脆弱的地方，足以致死。后来特洛伊王子帕里斯在太阳神的指引下，一箭射中阿喀琉斯的脚后跟，英雄早逝。
⑨按照陈瑞华教授的说法，法院充当着刑事追诉的“第三道工序”角色。参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》[M]，中国人民大学出版社2005年版，第535页。
⑩关于控方报复证人的案例及其分析，参见陈瑞华：《法治视野下的证人保护》[J]，《法学》2002年第4期。
来源：《国家检察官学院学报》2006年第3期
