2005年对于中国公安机关的侦查部门来说，是颇为尴尬的一年。在这一年的大部分时间里，他们因为刑讯逼供的丑闻身陷舆论的“唾沫”中。1月23日， 河北唐山七民警刑讯逼供案开庭审理，作为主犯的某公安分局局长、副局长均被判刑讯逼供罪；3月初，河南胥敬祥冤案和河北聂树斌冤案， 几乎同时爆出当年可能存在刑讯逼供的隐情，舆论大哗；4月初，被错误关押十一年的佘祥林无罪获释， 佘向媒体披露了曾遭受刑讯逼供的详细经历，群情激愤。佘案余波未平，7月， 云南王树红案再次震惊社会，被折磨得弱不禁风的王树红让人触目惊心；8月， 河南省太康县公安局再次卷入这个漩涡，该局副局长因为刑讯逼供致人死亡被正式批捕；10月10日，吉林省通化市中级人民法院开庭审理齐振国刑讯逼供致人死亡案。①
一连串的非常事件，引起了最高公安部门和检察部门的关注。从5月中旬开始，公安部开展了全国公安系统群众信访接待活动，其中重要内容是省、市、县（区）各级公安机关“一把手”亲自接待接访群众反映公安民警刑讯逼供的问题。5月25日，最高人民检察院副检察长邱学强在全国检察机关第三次公诉工作会议上表示：“刑讯逼供严重侵犯人权，同时又是冤假错案的温床，不仅人民群众反应强烈，而且严重损害党和政府的形象，危害十分严重，必须作为侦查监督的重中之重，坚决拔掉这颗刑事诉讼的‘毒瘤’。”在随后半年时间里，最高人民检察院在全国检察机关开展了以纠正刑讯逼供为重点的专项侦查监督活动。遏制刑讯逼供成为了公检部门的共识。在这些轰轰烈烈的运动推动下，社会舆论对于公安机关的不满逐渐缓和。
我们是否已经找到刑讯逼供的体制性根源？这些措施能从根本上遏制刑讯逼供吗？会不会再陷入“刑如韭，剪复生”的怪圈？出于这种担心，笔者开始关注作为始作俑者的公安机关，以及现行的讯问程序。通过资料检索，笔者收集了近百个在全国各地公安机关发生的刑讯逼供案样本，在北京和深圳进行了多次的问卷调查和深入访谈，并且也就此问题与公安机关的讯问人员进行了交流。在深入思考中，笔者从关注讯问者的素质开始，逐渐意识到其背后的社会角色、讯问情境、社会容忍等更深层次的问题，不得不求助于社会学的方法。在法社会学的广阔视野下，刑讯逼供不再是一个封闭的问题，公安机关也不再是一个封闭的系统，当我们拷问刑讯逼供的社会学根源之后，再回头看我们曾经针对刑讯逼供实施的应对措施，才发现，其实我们要走的路，仍在远方。
一、刑讯逼供与社会角色
讯问人员为什么要实施刑讯逼供？这在伦理学上可能是一个关于道德的追问，在社会学上则是一个关于行为动因的分析。先前的研究基本上持“人的进路”，认为这是由于某些办案人员的素质问题造成的。例如，在刑事诉讼法学界，有人撰文指出，基层干警法制观念淡薄是造成刑讯逼供的主要原因；② 有人认为，参与刑讯逼供的侦查人员的政治和业务素质不高是造成刑讯逼供的客观原因，而侦查人员认识上的错误思想是其主观原因；③ 这种观点为有关部门所认同。最高人民检察院在《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》（2001年）中认为，刑讯逼供在司法实践中屡禁不止，其原因是多方面的，其中重要的一点就是“少数办案人员缺乏现代法制精神”。公安机关在很多文件中的表述也如出一辙。④ 荆门市政法委在总结佘祥林案件时的论调就很有代表性，他们认为， “通过调查、反思和剖析，佘案的发生，尽管有当时历史条件下的客观因素，但我们认为，更多的是执法办案中的诸多主观原因。”⑤ 于是，我们遏制刑讯逼供的思路被导向了加强自律和素质教育。有人乐观地认为，只要领导重视，不断加强教育，提高民警的思想觉悟和法律水平，就一定能在公安系统内部逐渐减少乃至彻底杜绝刑讯逼供。⑥
屡屡发生的刑讯逼供果真是因侦查人员的素质或主观认识错误而起吗？不可否认，有些刑讯逼供确实跟个别警察的品质有关。在媒体报道的刑讯逼供案件中，我们可以看到一些素质低下、穷凶极恶的警察，他们无疑是警察队伍的“害群之马”。但验证刑讯逼供和侦查人员素质之间的联系，必须考察作为讯问者的警察群体状况。根据《警察法》（1995年）的规定，“有良好的政治、业务素质和良好的品行”是成为警察的前提条件，每一位申请者经笔试、面试、心理测试、体检和政审合格后，才能择优录用为人民警察。根据调查，1999年，全国公安队伍中达到大专以上文化程度的民警仅30％多，从警校毕业的只有22.5％，而到2003年全国公安机关大专以上学历的民警就占到总数的57.35％，这已经远胜于《警察法》规定的“具有高中毕业以上文化程度”要求，并且还在不断的“提高”中。⑦ 除了国家机关进行的各种素质教育，在系统公安机关内部，还一直“有计划地进行政治思想、法制、警察业务等教育培训”（《警察法》），在政治思想、职业道德、业务能力、文化水平等各方面提高警察素质。在这样的严格要求下，我们有理由相信，警察群体的综合素质应该不会太差。
我们姑且假设，刑讯逼供的发生与讯问人员的素质教育水平有必然联系，那么我们可以大致推断的是，参与刑讯逼供者应该是极个别素质低下的侦查人员。但遗憾的是，大量刑讯逼供案件恰恰发生在被我们认为具有良好素质的民警之中。他们或久经刑事侦查工作的考验，在公安部门身居要职，如辽宁丹东刑讯逼供案的主犯是市公安局案审处处长、市公安局巡警支队副支队长，云南曲靖刑讯逼供案的主犯是刑侦大队大队长、副大队长和副政委，河北唐山刑讯逼供案的主犯是公安分局局长、副局长，河南省太康刑讯逼供案的主犯是县公安局副局长……或有着丰富的侦查经验，战绩显赫，广受好评；如贵州遵义市红花岗区公安分局两名刑讯逼供的警察都曾得过多次先进，并荣记功臣，曾在当地“为打击犯罪分子保一方平安立下汗马功劳”；河北吴桥刑讯逼供案的参与者还是一个“河北神探”，在当地是一个知名度很高的警察，被誉为“破案大王”，立功不断，功勋卓著。⑧ 如果这些高素质且有着丰富侦查经验的警察尚且参与刑讯逼供，普通办案民警素质再提高也很难独善其身。或许，我们一直高估了刑讯逼供与警察素质之间的因果联系。当人们把对刑讯逼供的愤怒转嫁到这些违法人员身上，他们实际上就成了可怜的“替罪羊”。笔者在后文中将证明，通过公安系统内部的素质教育来遏制刑讯逼供的做法，基本上是失败的。不过，从社会学的视角来看，上述“人的进路”是否正确似乎无关紧要，即使它不能很好地解释刑讯逼供发生的真正原因，但却能发挥消除社会恐惧、平息社会冲突的功能，它使得人们把试图挖掘问题根源的注意力转移到一些无关宏旨的因素上。这种政治性的“快速解决问题”方法在短期内很有效，但无助于发现真相和根除病灶。
在笔者看来，作为社会群体或社会组织之基础的角色（role），其实更应该引起我们的关注。当我们的视线从个体的心理转移到群体的社会心理时，我们关注的问题是，作为侦查机关成员的警察们，在讯问过程中究竟扮演了什么样的角色？这种角色有什么内在动力？
角色理论最早由美国芝加哥学派的米德（G.H.Mead）引入到社会学中。美国人类学家林顿（R.Linton）是角色理论的重要贡献者，此后帕森斯、默顿、达伦多夫、戈夫曼等社会学家也不断完善该理论。林顿把“角色”定义为“在任何特定场合作为文化构成部分提供给行为者的一组规范”。在他看来，角色是由社会文化塑造的，角色表演是根据文化所规定的剧本进行的。⑨ 社会学中的角色与身份、地位等概念有联系又明显不同，它是由一定的文化价值体系所决定的、与人们的社会地位和身份相一致的一整套权利义务的规范和行为模式。角色是人们行为的依据，是社会交往的基础，特定文化下的人们对于既定角色总是有某种期望，如果某人的行为有别于其所扮演的角色，社会就会视之为异类。因为社会场景切换，人们的角色经常处于变动当中。例如，在家里我是乖顺的儿子，但到学校我成了活跃的学生，现在又开始为人师表，如果我仍然保留着前一种角色，即使不被指责为不正常，也会被认为不成熟。因此，只要生活在社会中，人们总会自觉不自觉地“角色化”。
作为一种职业化的社会角色，警察无疑具有一定的模式化。刑事警察担负着除暴安良的社会责任，被认为是“正义的化身”，在人们眼里有着威武的形象和果断勇敢的作风。刑事警察在日常工作中，要制止突发的犯罪活动、逮捕危险的犯罪分子、执行严厉的刑罚，这都需要一定的暴力行为，这种行为因为带有正义色彩而获得社会的认可，它们很容易地被自我肯定并保留下来，并潜移默化成为一种习惯或带有倾向性的行为方式。同样，在人们的期望中，讯问人员也绝不是文质彬彬、温文尔雅的文明之士，而是作风硬朗、掌控有力的斗士。面对那些“令人厌恶、充满敌意和挑衅”的犯罪嫌疑人，讯问人员应当有能力掌握审讯全局，能在气势上压倒对方，突破犯罪嫌疑人的心理防线。人们期望讯问人员总是能在与犯罪嫌疑人面对面的时候取胜，而不是无功而返。⑩
社会对于警察以及讯问人员的角色期望，使他们承受了比其他角色更多元化的刺激。他们既有社会普通人常遇到的压力（来自个人的生活或工作方面的挫折），又有由职业本身所带来的社会刺激（如自己面临生死考验，面临战友受伤、牺牲、大量地接触社会阴暗面）。警察角色所特有的危险性和紧张性使得他们总感到自己被一种敌对的力量所包围，而长时间的工作和轮班使得他们失去了正常社交以及娱乐，显得孤独而冷漠。这些因素很容易导致警察出现攻击性行为。例如，明明知道某人有犯罪嫌疑，但就是抓不到证据，由此积累的情绪往往会在某个时间或者在某个人身上宣泄出来，造成违法施暴。(11) 因此，使用暴力（暂且不问程度）获取口供的行为与其说是个人道德的沦丧或行为的失范，毋宁说是在职业工作中逐渐形成的一种反应方式、态度和习惯。刑讯逼供是讯问者“过度角色化”的一种表现。以杜培武案为样本，我们似乎可以初步发现刑讯逼供的产生与社会角色的一些关系。杜培武在案发前是一位警察，与刑讯逼供者秦伯联、宁兴华算是同行和同事，没有迹象表明他们之间有任何私人恩怨。造成刑讯逼供的根源是某些讯问人员的道德品质问题？教育程度不够？抑或是内心某种无形力量的驱使？如果是道德因素，何以解释一些品学兼优的大学毕业生，到了侦查机关后同样会产生打人的冲动？(12) 如果是教育不够，那么为何每当我们满怀信心地在侦查队伍中注入新鲜血液，用不了多久，他们便会消磨自己的锐气，萎缩、同化、合污？背后的深层原因，是否与特定的社会角色对讯问人员的消极作用有关？我们是继续纠缠于讯问人员的素质、品格和观念，还是反思一下讯问人员的社会“角色”以及角色背后承载的社会期望？
社会心理学上著名的“斯坦福监狱实验”（1971年），为这个问题的回答提供了有益的参照。九名受试者是从大量的学生志愿者中挑选出来的，他们经过面试和心理测验，被确认为是“遵纪守法、情绪稳定、身体健康的普普通通的平常人”。他们通过随机掷硬币的方式被分配担任囚犯或者看守的角色，囚犯整天呆在监狱里，看守则8小时轮值上班。这些学生接受了随机分派给他们的角色之后， 发生了什么情况呢？处于看守角色时，原本温文尔雅的大学生变得盛气凌人，有时甚至残酷成性。作为囚犯，原本心理稳定的大学生很快就行为怪异，表现出严重郁抑、情绪失控或者思维紊乱。(13) 这个实验是社会心理学的一大发现， 这种角色模拟很大程度上再现了真实监狱可能发生的情形，使人们对于社会角色的互动有了新的认识。人们惊奇地发现，普通的志愿者一旦进入特定的角色，性格和行为判若两人——看守的专横、敌意以及权力欲望，与囚犯的消极抵抗、屈从乃至丧失自主，形成鲜明的对比。平常遵纪守法、心理健康的大学生，为什么穿上看守的制服之后，就咄咄逼人、专横残酷呢？看守的这些行为与其本身的道德品质似乎没有直接的关系，因为受试者都是随机产生的。社会心理学家给出的解释就是角色和规则的作用。社会角色（social role）是指一个人在给定情境或小组发挥作用时，人们期待他作出的一套由社会界定的行为模式。不同的社会情境，需要不同的角色。而规则（rule）则是以外显或者内隐的方式传达给行为人的一套规范和准则。这些规则是社会对角色行为的期望。在该实验中，九名受试者从温文尔雅的大学生变成了专横的看守或者消极的囚犯，这种角色的差异主要在于人们对于看守和囚犯的角色认同不一样，看守被认为是这样一类人，他们限制囚犯的自由，管理囚犯的行为，以权力限制囚犯的反抗；而囚犯被认为是失去自由、服从管制、丧失自主性的一类人，他们没有任何权势。因此，人们对于看守和囚犯的社会期望也不一样，人们通常希望前者能控制和管理囚犯的行为，维持监狱的秩序。希望后者能老老实实呆着，不要企图做任何反抗。(14) 志愿者们显然自我认同了这些期望。
这种关于社会角色互动的模式，在我国发生的刑讯逼供案件中，得到了相应的验证。极端的例子是，讯问者与被讯问者之间，可以在很短的时间内从同事（甚至是朋友）转而成为敌对的双方（如佘祥林案）。个人的道德以及素质的重要性被角色身份的象征性所取代。在人们的道德评价体系内，讯问人员与犯罪嫌疑人是完全处于两个不同的阶层，扮演着迥异的社会角色。尽管在法律上，犯罪嫌疑人还不能称为犯罪分子或罪犯，但在很多普通人看来，犯罪嫌疑人只是等待判刑的犯罪人，是社会的“败类”和“敌人”。而讯问者被当然地认为是处于维护大多数人既得利益的权力阶层，他们的使命就是打击和惩罚破坏他们阶层利益的“异类”。因此很多讯问人员根本不把他们当作“可能的无辜者”，他们的厌恶多于同情、憎恨多于关心、威慑多于认同。实证调查发现，他们有着强烈的征服欲和发泄欲，很难把被讯问者当作与自己平等的主体看待。他们认为被讯问者应当顺从，老老实实交代全部犯罪行为，真诚悔罪而不是辩解。如果犯罪嫌疑人有异于该角色期望的表现，就是故意抗拒，就是认罪态度不好。在这种角色认同下，讯问者对于被讯问者的惩罚，具有了某种正当性和正义性。
为什么社会角色的转变会产生这么大的反差？为什么讯问人员的身份可以使人变得如此专断和蛮横，被讯问者的身份却可以使人变得如此无助和脆弱？究竟是什么主宰着这种地位的落差？从讯问者与被讯问者的社会地位对比中，基本上可以发现一个事实：遭受刑讯逼供的被讯问者，基本上都是处于社会的底层，(15) 他们一旦成为犯罪嫌疑人，整个司法制度甚至社会就会给他们贴上一个“标签”，并在道德上和人格上受到某种程度的歧视，国家必须借助强制的权力控制他们。什么是权力？在社会学上，权力是在社会关系和社会行为中以威胁或惩罚的方式强制他人贯彻实现自己意志的能力。权力之所以在警察的角色扮演中成为必要，是因为它是安排和维持社会秩序的力量。讯问者高于被讯问者的身份和心理优势通过赋予的权力得到体现，并在角色互动过程中进一步强化。在讯问者潜意识下，权力大小起着最为重要的作用。当一个卑微的人手中掌握了权力，弱势马上可以转化为强势，旋即可以操控他人的命运于股掌之间。社会也给予了支持和期望。的确，讯问者维持秩序和掌握讯问结局的力量，需要强有力的权力支持。越是不受监控的权力，对于被讯问者的威慑越大。期望角色扮演者个人的自律来加以改变是不现实的，因为这将违背其已经定型的心理模式。唯有法律赋予被讯问者有条件的抵抗权利，并通过相应的社会监督机制及相应的奖罚机制方能消减这种落差。那么，我国的讯问制度是否赋予了讯问人员这种强大的不受监控的权力？被讯问者是否被剥夺了抵抗的权利？完善的社会监督机制是否没有建立？答案是肯定的。下文将通过分析讯问情境以及社会容忍，剖析这种权力运作的基本态势和潜在的危险。
二、刑讯逼供与讯问情境
讯问人员的角色模式既然与个人道德无关，那么是否与其所处的环境有关？是否特定的讯问情境，造成了刑讯逼供的滋生？笔者关于角色理论的分析，其实已经隐含了肯定的回答。
通过对收集的刑讯逼供案件进行初步的考察，排除主观因素的影响，大致可以得出一些共同的特点：第一，从时间上看，几乎所有的刑讯逼供案件，都存在长时间连续讯问的疲劳战术。长时间的连续讯问通常采用几班预审人员轮番讯问的方式，以集体体力对阵个人体力。夜间讯问通常是通宵达旦，打破犯罪嫌疑人的正常睡眠时间，这在很多讯问笔录的记载上都有直接的反映。有多起案件的犯罪嫌疑人就是在夜间讯问中“不明不白”死亡的。第二，从地点上看，上述案件均发生于基层公安机关，主要是派出所。而具体的场所，又以刑警大队审讯室、派出所办公室和留置室最为常见，除此之外的地点发生刑讯逼供的现象很少。这些讯问场所实行完全封闭。第三，从参与者上看，发生刑讯逼供的时候，除了讯问人员和被讯问人员之外，没有第三方在场。基于这些特点，我们可以发现被讯问者所处的情境实际上已经类似于“斯坦福监狱实验”中的囚室情境。
在本文中，情境（situation）主要是指影响人之行为的客观环境因素， 包括讯问时间、地点、条件、环境安排以及既定的讯问策略。在“囚室化”讯问情境下，讯问者被赋予控制权，讯问时间、地点、参与者、措施都由讯问者决定，被讯问者被剥夺了及时获得法律帮助的权利。而且，更甚于囚室的是，讯问者不但需要控制局面，而且需要从被讯问者口中获得有罪供述。因此，面对不合作的被讯问者，讯问者在讯问过程中使用了比囚室暴力更为丰富的手段，除了高强度的身体折磨，如殴打、体罚，而且伴有非暴力的压迫（如不准睡觉、不让喝水、冻、饿）以及精神压力，直到被讯问者顺从。角色扮演者通过这种权力控制模式，实现了所欲的结果。
在人们的认识水平极其低下、获得证据能力有限的时代，上述手段被理所当然地认为是合法的，也是合理的，人类数千年的刑事诉讼历史都是在这种情境下进行的。但是，十九世纪以降，随着人权意识的提高，这种状况发生了根本性的变化。特别是在二十世纪物证技术的发展下，使得讯问不再依靠刑讯逼供成为可能，很多国家通过程序法革命，实现了讯问程序的文明化。(16) 而当前我国的讯问制度， 依然在沿袭着传统的权力控制模式，而且，为了侦查的成效一直在有意地维护这种讯问情境。为此，我们有必要重新审视我国讯问制度的基本原则和运作规则。
我国《刑事诉讼法》第90条规定：“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”这是对讯问目的的最明确的法律规定。按照我国侦查学教材的基本定义，所谓讯问，是指“公安机关和检察机关的侦查人员，为了查明案件的全部事实真相，揭露和证实犯罪，依法对被告人进行面对面审查的一项侦查活动。”(17) 也就是说，讯问的目的主要是为了查明事实，“揭露和证实犯罪”，并不以排除可能无辜的犯罪嫌疑人为主要目标。讯问既然被规定为对犯罪证据进行“核实”的活动，那么成功与否的判断标准，自然是以是否获得有价值的证据，是否有利于促进破案为前提，如果讯问不能取得案件的突破，即使发现了犯罪嫌疑人的无罪证据，仍然不能被视为讯问的成果。各级公安机关最为看重的“破案率”，作为一个评价工作业绩优劣的主要指标，并不关注讯问过程中保障人权的状况。在这种明确的目的导向下，连续讯问、夜间讯问、封闭性讯问以及施压讯问，成为实现这个目标的比较有效和便捷的方式。
首先，长时间和夜间讯问可以突破犯罪嫌疑人的心理防线。聂树斌在“经过一个星期的突审”后招认罪行。佘祥林在接受媒体采访时称，他曾经被连续审讯长达十天十夜。(18) 杜培武被讯问时间更是长达十六昼夜。 连续的长时间讯问和夜间讯问在我国刑事侦查中司空见惯。连续讯问的好处在于，它可以在最大程度上摧毁犯罪分子的心理防线，在“拉锯战”中逐步瓦解其反侦查的企图，并巩固此前已经取得的侦查成果。虽然很多案件不需要连续讯问，但是对于较难获得口供之外的其他证据的案件，讯问时间则“多多益善”，如果在案件的突破阶段把犯罪嫌疑人提早释放，无异于“放虎归山”，容易使其重筑防御，讯问也可能功亏一篑。所以，几班警察轮番讯问的情形在实践中并不鲜见。(19) 1996年修改刑事诉讼法后， 传唤、拘传持续的时间被限定于十二小时之内，但是调查发现，公安机关在讯问的时候，实际上会按照《警察法》规定的留置时间（二十四小时或四十八小时）做， (20) 所以连续讯问仍然较为普遍。实证调查还发现，很多案件还存在夜间讯问的情况。或许，侦查的连续作战性使得一些在正常的工作时间难以完成的讯问不得不拖到夜间继续进行。但很多时候，讯问人员是特意选择夜间进行审问。夜间讯问的好处在于，夜晚犯罪嫌疑人的心理防线较为脆弱，抵抗意志较弱，比较容易招认。在被讯问者神志不清、迷迷糊糊的状态下，采用这种讯问方式能够迅速见效。实践证明，很多案件的突破阶段都在夜间。我国刑事诉讼法及其司法解释和法规也并没有作出夜间讯问的禁止性规定。所以，尽管很多违法的讯问行为都发生在夜间，但夜间讯问在当下的讯问制度下仍然是被允许的。
其次，适当的施压可以促使犯罪嫌疑人供述。趋利避害是人的天性，对抗讯问也是犯罪嫌疑人的基本策略。我国刑事诉讼法第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这是一条典型的权力控制型规则。如果犯罪嫌疑人拒绝回答或不如实回答与本案有关的问题，讯问人员该怎么办，法律没有规定。而更关键的问题在于，“是否与本案有关”完全是讯问人员判断，犯罪嫌疑人是否“如实回答”，讯问人员说了算。有经验的讯问人员都知道，如果讯问没有任何压力，犯罪嫌疑人是很难主动开口的。所以适当施压对讯问的突破有着至关重要的作用。政策攻心、形势利导，都是比较常规的施压手段，更严重的施压就是刑讯逼供或者变相的刑讯逼供。“棰楚之下，何求不得？”我国《刑事诉讼法》虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但一些非明显暴力行为、剥夺生理需要行为以及精神折磨方式（如不给饭吃、不给水喝，精神压迫）却没有被法律明确禁止。甚至这些非人道的讯问方法都很难被实践归于“刑讯逼供”。很多非暴力的强制讯问方法难以留下什么伤痕，事后证明也几乎不可能。这些合法性模棱两可的行为，为讯问人员实行压力提供了方便。有些基层办案人员认为，佘祥林冤案是一个教训，但刑讯逼供并不必然导致冤假错案，甚至可以说，“只要办案人员注意一下刑讯的方式，避免用刑过度和指供、诱供，就可以做到既能破案、又不出问题，”(21) 笔者调查发现，相当一部分讯问人员同意或者不反对这种观念。
再次，讯问完全封闭进行可以促使犯罪分子认罪。心理学的研究表明，当人与人的沟通完全处于私密状态时，坦诚的交流更容易成功。而在一个公开的场合，犯罪嫌疑人的心理防线较难突破。因此，相对的封闭性是讯问顺利进展的必要条件之一，秘密讯问也成为传统的侦查手段。我国基层公安机关的讯问室都是采取封闭设计的，这有利于保证侦查效率。但是，封闭也带来了透明性与公正性的问题。侦查机关在讯问中不但掌握着整个讯问过程的主导权，而且对于是否存在刑讯逼供有着信息垄断权。完全封闭的讯问场所，犹如讯问者的私人空间，便于黑箱操作。原包头市公安局某中队队长李某曾经私设了一处行刑室，室内有手铐、脚镣、大头针、手摇电话机等。(22) 在这样一个完全封闭的场所内，讯问过程“天知地知你知我知”，而“他人不知”。讯问者采用暴力或者精神压力的手段逼取口供时，被讯问者处于相当被动的地位。甚至毫不夸张地说，即使被讯问者在此过程中被打死，也可能因为证据不足而无法追究讯问者的责任。(23) 这种环境为刑讯逼供提供了得天独厚的条件。调查表明，我国近些年发现的刑讯逼供案件，无一例外都是处于完全封闭的讯问环境下发生的。
如果单从侦查效率的角度考虑，上述讯问环境显然更容易突破顽固的犯罪嫌疑人的防线，更有利于口供的获得。在社会学上看，这是一种功能主义的理性选择。但这是必然的无奈的选择吗？一些学者和实务部门的人指出，刑讯逼供的产生与我国公安队伍装备落后密切相关。不可否认，中国的警力水平（每万名人口当中的警察人数、装备与经费的保障）与西方发达国家尚有一定的距离，刑事侦查的水平也有限，逼取口供可以在很大程度上加快办案进程，以低成本达到控制社会秩序的目的。不过，从笔者所调查的刑讯逼供案件来看，经济水平、侦查条件的限制很难成为当然的借口，因为北京、浙江、江苏等一些经济发达、警察装备良好的公安机关也赫然在刑讯逼供名单中。很多讯问人员逼取口供不是因为无法收集证据，而是掌握了一些犯罪线索，认定犯罪嫌疑人只是认罪态度不好，试图通过口供获得更多的突破。这种急功近利的做法，只能从基本的成本—收益分析中寻找新的解释。不管当前获得证据的能力和条件如何，获得口供并通过口供而获得其他证据是侦查中最为节省成本的途径。长时间的连续讯问、封闭讯问、采用一定形式的压力，运用暴力或精神折磨的方法，所需要的只是侦查人员的一些体力，而且，这种体力可以通过轮番讯问在内部合理地分担。而由此获得的收益却可能是巨大的，讯问人员可以根据犯罪嫌疑人口供获得大量的证据，达到“破案”的目的。如果用成本—收益模式分析，刑讯逼供的潜在成本是来自可能因违法讯问受到惩罚，但是事实表明，被发现并追究刑事责任的刑讯逼供者凤毛麟角，即使不幸被发现，刑讯逼供也已经时过境迁，很多讯问者也因为证据不足而得以全身而退；刑讯逼供的预期收益是“破案”以后参与讯问人员都会受到不同程度的嘉奖，甚至案件尚未由法院判决，该案的侦查人员已经立功授奖。(24) 公安机关现有的激励体制促进了“理性的”讯问者以较小的成本（刑讯逼供），获得较大的收益（破案和立功）。
在社会学看来，不同的制度安排，必然会对主体产生不同的刺激。在当下的激励机制下，侦查能力的制约已经不再成为是否采取刑讯逼供的出发点，利益的权衡成为最原始的动因。首先，从侦查机关系统内部的情境而言，无论是犯罪形势严峻与否，侦查机关始终面临着打击犯罪成效考评上的无形压力。从目前所披露的刑讯逼供案件来看，大多数案件发生在基层公安机关，因为基层公安机关承担了普通刑事案件侦查的绝大部分任务，也承担了社会治安的巨大压力。尽管很多案件并不存在明显的“限期破案”或者“命案必破”压力，但是日常工作中维持社会治安的压力其实是无处不在的，而且有切实的、有可量化的参照标准。撇开如火如荼的“严打”运动不谈，全国公安系统普遍存在的“执法指标”，几乎是一个公开的秘密。有一项调查表明，大多数地方的警察都有罚款任务，每年普遍在2万元至5万元，最高可达10万元。(25) 笔者在调查中也发现，很多地区的侦查机关每年甚至每月都有刑事案件指标，它不仅与单位的评优和奖励密切联系，而且也与警察个人的福利休戚相关。是否破案，在多少时间内破案，不仅关乎所在集体的荣誉，而且关乎个人的利益分配，甚至前途和命运。(26) 而所谓的“招标破案”、(27) “命案必破”(28) 则更把这种利益权衡推向了极端化。诚然，设立“执法指标”的初衷在于激发广大干警的积极性，而且设定的指标也是结合辖区近年来发案情况、打击破案情况、抓获的犯罪嫌疑人数量等实际情况制定。但事实上，预定指标往往难与后来发生的事实相吻合。刑事案件发生是错综复杂的，即使拥有很强的侦查能力，谁也不能保证在规定的短时间内，就可以得到案件的重要线索，获得最有价值的证据。“命案必破”等硬性指标实际上否定了那些由于受主客观因素的影响而导致在较长时间内不能破获甚至根本无法破获的案件，过高估计了侦查机关的主观能动性，反而成为侦查人员的一个包袱。于是乎，为了完成上级核定的执法任务，刑讯逼供、超期羁押、草率结案层出不穷，甚至出现为了凑数而逼良为娼、诬陷公民的事例。 (29) 抛开道德因素，以趋利避害的人性角度分析，当切身利益受到影响的时候，刑事侦查人员和普通人一样，也会力求避免不利于己的结果。这种利益权衡并不一定是为了增加收益，有时只是为了不减少收益或者避免损失。
其次，在讯问的外部情境上，司法机关也一直对刑讯逼供持功利主义的态度，(30) 注重打击犯罪的效果而忽视程序性违法。打击犯罪的效果可以量化，获得相应酬偿，而对程序的尊重却不能产生相应的效果，反过来说，即使被怀疑有刑讯逼供行为，实践中很难进行惩办，甚至根本无从证实。例如，杜培武案的侦办人员在法庭上否认刑讯逼供，认为杜“根本无人威逼”，佘祥林案的侦办人员告诉媒体“不相信有刑讯逼供发生”，并信誓旦旦说“刑讯逼供在这些大案中肯定不会有”。因此，实践中相当多被指控刑讯逼供的案件是证据不足而判无罪的。即使“不幸”被确认有刑讯逼供行为，但没有造成致伤致死的严重后果，通常只会给予行政处分或者免予刑事处罚。而我国的《国家赔偿法》，只有对于因为刑讯逼供造成冤狱或者致人伤亡的，才会进行赔偿（这种赔偿对自己的利益没有太大的损失），而对于大多数没有造成冤案或者死亡、伤残后果的刑讯逼供，根本不会引发国家赔偿。我们可以发现，刑讯逼供的收益之大，成本之小，判若鸿沟。如果把讯问者也作为“理性人”和“经济人”考虑，那么在利益的驱动下，对于禁止刑讯逼供的规定阳奉阴违，也当是在情理之中的了。
这种低成本可以实现个人利益的最大化，但并不一定能实现社会总收益的增加，因为我们不能对巨大的错误成本和社会成本忽略不计。杜培武案发生后，民众对于警察讯问程序质疑铺天盖地，造成了极为恶劣的社会影响，这是当地的公安机关花费多少年的努力都无法弥补的损失。而且，在侦查效率的价值之外，尚有人权保障、程序公正、以及人之为人所应有的基本尊严。夜间讯问的确很有效，但它由于缺乏监督以及有损于犯罪嫌疑人的休息权，而被认为是不人道，而且有失公正。发生刑讯逼供的案件，大多数都伴有夜间讯问。因此，夜间讯问在很多国家，包括我国台湾地区的法律中，都是受到禁止的。一些暴力或者非暴力的强制取证手段，的确可以促使三缄其口的犯罪嫌疑人招供，但是这种疲劳讯问、剥夺生理需要以及精神折磨，都被认为是酷刑而遭到国际社会的禁止。完全封闭的讯问场所也可以在很大程度上削弱犯罪嫌疑人的抵抗力，但是因为它是不透明的“黑箱运作”，很容易发生权力的滥用。所以，很多国家都改为相对封闭的讯问场所，即该场所对于被讯问者而言是封闭的，他不知道或者看不到自己处于监控之下。监控设备和监控人员都处于犯罪嫌疑人视线以外而讯问的整个场景又在监控人员视线之内，这样使得封闭性与公开性两者兼具。通过上述方式，权力控制模式才逐渐为平等的程序公正主义所取代，讯问的过程处于监督之下。
遗憾的是，我国的讯问制度完全抛弃了这种讯问程序公正主义，过度注重讯问的成效，在讯问的内部情境设计上，充分鼓励刑侦人员积极获取口供，很少考虑到讯问的公正性和犯罪嫌疑人人权的保障，而外部情境又以是否获取口供作为评定是否破案的标志，以结果的正确作为衡量打击犯罪的成效。在这种价值取向下，刑讯逼供把一切抵抗它的力量都慢慢吞唾、消解、蚕食。
三、刑讯逼供与社会容忍
除了社会角色、讯问情境以外，社会规则对于刑讯逼供的态度也是不容忽视的，虽然这不是决定因素，但却是关键的助长或者抑止因素。对于讯问人员的行为，我们身处的社会是否有一些规则或者潜规则在影响着他们呢？法律对刑讯逼供的态度、上级机关对刑讯逼供的态度以及社会民众对刑讯逼供的态度，构成了整个社会容忍度（sustainability）的基数。
（一）法律规范的容忍度
先让我们看看程序法对于讯问人员行为的规范。《刑事诉讼法》第43规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。(31) 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第61条规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、第265条作了类似的规定。最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》（2001年）进一步强调了非法言词证据的排除规则。在地方上，云南省人大常委会颁布《关于重申严禁刑讯逼供和严格执行办案时限等规定的决定》（2000年）、云南省人民政府颁布的《实施〈云南省人民代表大会常务委员会关于重申严禁刑讯逼供和严格执行办案时限等规定的决定〉办法》（2000年），分别提出了严禁刑讯逼供、疑案从无、健全预防刑讯逼供和严格执行办案期限等责任制、严肃查处刑讯逼供案件等措施。四川省高级法院、检察院、公安厅发布的《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》（2005年）不但规定刑讯逼供取得的言词证据不能作为证据使用，重大案件规定了录音、录像，而且规定了举证责任倒置，再次强调了无罪推定。从上述规定来看，我国法律法规对于刑讯逼供是持否定与禁止的态度。对刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述不能采信的规定，在一定程度上打击了司法实践中的口供至上的做法，产生了程序性制裁的效果。
但是，我们不能由此认为非法证据排除规则已经完全确立，因为上述规定并没有对刑讯逼供取得的口供以外的证据的可采性进行规定，甚至我们由此可以推断出目前对于刑讯逼供取得的物证等证据仍然持采纳的态度。也就是说，如果讯问人员靠刑讯逼供获得了犯罪嫌疑人犯罪的重要物证，案件由此告破，即使刑讯逼供获得的口供可以排除，那些通过口供获得的物证（不问是否采取残忍的、违反人道的讯问方法）依然可以堂而皇之地进入诉讼，作为定案的根据。盖言之，我国法律制度对刑讯逼供的容忍度是以证据的种类和形式为界标，而非刑讯逼供的严重程度。 (32) 但是，由于我国司法实践中物证的获取途径在很大程度上要依靠口供，所以只是通过禁止刑讯逼供获得的口供，而不排除物证，并不能起到遏制刑讯逼供的良好初衷。这种做法的背后，是客观真实的理念在支撑，因为在立法者看来，物证的证明能力与口供相比天然地具有优越性。真实存在的东西，并不能被程序的瑕疵所掩盖。这种标准的最致命的缺陷在于，它把遏制刑讯逼供的努力从程序转移到了实体真实的较量。最高法院的司法解释还规定，刑讯逼供要“查证属实”，口供才不能作为定案的根据。“查证属实”由谁来查？由于没有在法律上规定刑讯逼供行为的举证责任倒置规则（除了四川省《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》，要证明刑讯逼供行为的存在自然落在了被讯问者身上，而这项艰巨的任务几乎不可能实现，即使检察机关参与调查也阻力重重。刑讯逼供行为的最终暴露，往往因发生致人伤亡这样无法收拾的后果、发现真凶（甚至被害人“复活”）这样的偶然事件。我们遗憾地看到，非法证据排除规则最终在举证责任面前被架空了，遏制刑讯逼供的程序进路功亏一篑。
再让我们看看实体法对于刑讯逼供的容忍度。刑讯逼供罪在我国刑法中并不是作为“妨碍司法罪”进行规定的，而是作为“侵犯公民人身权利、民主权利罪”进行规定。我国《刑法》第247条规定，司法人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照刑法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。从这些规定来看，我国刑事实体法对于刑讯逼供的惩罚应该说并不严厉（3年以下有期徒刑或者拘役在故意犯罪里属于较低的法定刑）。按照通常的解释，刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。无论是使用肉刑还是变相肉刑，均可成立本罪。构成该罪必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出行为人所期待的口供。(33) 按照这种文意解释，只要司法工作人员存在对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为，就构成刑讯逼供罪，而不问是否造成了严重的后果。但是，在实体法适用中，这种“看上去很美”的条文，几乎不可能实现。诚然，大多数刑讯逼供的暴露，都是发生了严重后果的，在定罪上不存在疑问。但问题是，情节轻微的刑讯逼供，如果“偶然”被发现了，是否能以该罪定罪？如果被讯问者没有伤残或者死亡，只是被错误羁押，是否同样可以追究刑讯逼供？按照文意解释的答案是肯定的，而按照刑法原则的情节轻微不为罪，则答案相反。这就给了检察机关和法院一种可以抛弃具体的刑讯逼供罪规定而适用刑法原则的理由，自由裁量权相当大。这也解释了为何未致人伤残、死亡或者其他严重后果的刑讯逼供，几乎不可能单纯地以讯问人员刑讯逼供行为而定罪。因此，该法规定的不以结果为构成要件的规定，在现实中注定会被合理地规避。从刑法的实施层面来看，现行的遏制刑讯逼供的实体法努力也基本是失败的。而且，仅仅以刑讯逼供罪的规定来规范讯问行为的适当性，将使大量没有达到刑事实体法定罪标准的违法讯问行为游离于法律规范之外。
（二）公安机关的容忍度
公安机关对自身工作人员存在的刑讯逼供行为，究竟持何种态度呢？笔者对于基层公安机关的调查表明，大多数的公安机关领导、讯问人员，对于适当强度的刑讯逼供保持比较“宽容”的心态，甚至对受到处罚的参与刑讯逼供者抱有一定的同情。有人认为，绝大多数被抓的犯罪嫌疑人最后是定了罪、判了刑的，因而应该说被抓的绝大多数是坏人，被冤枉的只是极少数，“不能因为极少数人的权利而影响打击犯罪和维护治安。”(34) 1992年的《公安部关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》（以下简称92《决定》）也坦率地承认：“一些领导干部对刑讯逼供的严重危害认识不足，制止不力，甚至有意无意地纵容、袒护。他们错误地认为在办案中发生刑讯逼供是难免的，对少数干警的刑讯逼供行为往往睁一眼闭一眼，不加制止；对刑讯逼供案件查处不力，大事化小，小事化了，把查处刑讯逼供与调动干警办案积极性对立起来。……一些干警缺乏社会主义法制观念，认为犯罪分子不打不老实，不打不成招，不打破不了案。这种刑讯逼供难免、刑讯逼供有理的错误看法，在相当一部分干警中公开流行着。”
虽然最高公安部门认识到了这个问题，但是，要真正查处刑讯逼供者，依然面临很多阻力。在功能主义看来，刑讯逼供存在的价值在于它在很大程度上弥补了侦查能力缺陷，满足了侦查机关有效率地维持社会秩序的要求。现行的程序设计在很大程度上形成了对违法人员的“保护膜”。例如，是否刑讯逼供由公安机关证明，犯罪嫌疑人翻供和指认很难成功；刑讯逼供的案件通常要经过几个过滤程序，非到不得已不披露，就很难被起诉——这些强化了他们认为自己是受到保护的意识。“为工作而犯错”使得刑讯逼供具有了某种正当性，公安机关如果要对刑讯逼供者庇护并非难事。比较极端的个案是，原包头市公安局某中队长李某因刑讯逼供被包头市公安局党委给予党内警告、行政记过等处分，但事后不仅没降职，反而得到晋升。(35) 值得注意的是，当前披露的大多数刑讯逼供案件，从发生刑讯逼供到被查处，时间都在两年以上，甚至达到13年。原因何在？是刑讯逼供难以发现吗？其实很多刑讯逼供不是过于隐蔽，甚至有的还是侦查机关“集体行动”，成为“公开的秘密”，但是侦查机关内部的参与者和知情者很默契地长久保守了秘密。如果不是发生错案，这种“秘密”仍会继续保持下去。在执法者内心深处，刑讯逼供的合法性基础并没有真正动摇，他们可能因为社会舆论的压力反对刑讯逼供，可能因为上级灌输的教育而声讨刑讯逼供，但是由于体制上对于刑讯逼供仍然处于保护状态，对讯问过程持一种极端的功利主义心态，期望公安机关通过自律来遏制刑讯逼供，其效果并不能乐观。
（三）检察机关的容忍度
检察机关是侦查的监督机关。按照刑事诉讼法以及相关司法解释的规定，刑讯逼供案件属于检察机关自侦范围的四类案件之一，人民检察院举报中心负责统一受理涉及刑讯逼供的报案、控告、举报和犯罪嫌疑人的自首。按照《最高人民检察院关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》，“侦查部门应当在一个月内将是否立案的决定回复举报中心，逾期未回复的，举报中心要进行催办。防止擅自办案和压案不办。”按照这种规定，从刑讯逼供的举报和线索发现到立案的进程应该是比较快的。但是，事实却并非如此。与一些检察机关工作人员的访谈表明，检察机关对于接到刑讯逼供线索，首先会看有没有造成致人伤残死亡的严重后果，如果没有，基本上不会被公布，除非事后发生了冤假错案；其次看案件是否真的告破，被刑讯逼供的犯罪嫌疑人是否真的有犯罪事实；如果有，刑讯逼供因素也基本不会影响案件移送审查起诉；再次，对于造成严重后果的刑讯逼供案件，通常由政法委进行协调，就是否立案问题作出决定，很多案件被行政处分的形式解决，即使是达到追究刑事责任的案件，只要认罪、悔罪表现好，还可以作出不起诉处理。能在一个多月时间立案的，实在寥寥。检察机关在办案的过程中，承受的压力并不小。根据一位检察官的记叙，在办理一起严重的刑讯逼供案件时，公安局个别领导对检察院的侦查不配合，甚至刑警队全体人员开着摩托车到检察院“示威”，要求释放战友。(36) 在查办王树红案件的时候，专案组更是遇到了重重困难， “七天可查清的刑讯逼供案查了一年多”。(37) 因此，考虑到现实状况，在制度给予裁量的范围内，检察机关对于刑讯逼供的宽容也是一种不得已的选择。
最高人民检察机关显然有志于改变这种状况。2005年5月， 最高人民检察院决定将刑讯逼供作为下半年侦查监督的重点，并随后在全国检察机关开展了以纠正刑讯逼供为重点的专项侦查监督活动：“对于造成犯罪嫌疑人、被告人伤亡和导致冤假错案发生的刑讯逼供线索，要作为重中之重，逐件认真查处。”这表明了最高人民检察院对于公安机关发生的刑讯逼供进行查处的决心，不过，这也无意中透露了两个信息，一是检察机关过去在查处刑讯逼供案件时，并不一定“认真”，也并不一定是“逐件查处”；二是检察机关今后主要关注的刑讯逼供案件仍然是造成伤亡和冤假错案的案件，而非所有的刑讯逼供案件。
（四）审判机关的容忍度
法院是遏制刑讯逼供的最后一道关卡。法律上对于刑讯逼供的规定也只有经过法院的判决才能落到实处。但是遗憾的是，笔者发现法院对于涉嫌刑讯逼供案件似乎总是能“网开一面”。从笔者所能了解的案件情况来看，每年被提起公诉的刑讯逼供案件不在少数，但是最后定罪的却不多见。其中一部分虽然已经查明犯罪嫌疑人受到体罚，但认为“情节显著轻微”，检察院作撤案处理，或给予行政记过处分了事；一部分能确定刑讯逼供事实的，但由于不能证明造成的伤害和刑讯逼供之间的因果联系，不得不因证据不足而判决被告人无罪；还有一部分甚至因为被告人与被害人达成民事赔偿调解协议而结案。(38) 从定罪的部分看，刑讯逼供致人伤残、死亡的，如果按照刑法第234条和232条的规定从重处罚，被告人的刑事责任至少都应该在3年以上，致人死亡的最高刑期可以是死刑。但是，从下表所列的案件来看，虽然大多数都有被讯问人死亡的严重后果，除了个别案件外，大多数的被告人都在此法定刑以下量刑，甚至有相当一部分被处以缓刑或者免于刑事处罚。在笔者所能查阅到的资料范围内，尚无发现一例因刑讯逼供而被判处死刑的。
刑讯逼供者定罪后的处理
时间 单位 被讯问者情况 刑讯逼供者处理 备注
1994 河北省吴桥县公安 韩某（死亡） 有罪判决 不详
局宋门乡派出所
1997 江西九江市公安局 车某（死亡） 一年有期徒刑（主犯）；有 两位从犯分别
共青分局 期徒刑十个月，有期徒刑 缓刑一年
六个月
1998 云南昆明市公安局 杜培武（受伤，错误 有期徒刑一年六月和有 分别为缓刑两
刑侦支队 羁押814天） 期徒刑一年 年和缓刑一年
1999 湖南省常宁市盐湖 罗某等三人（伤残、 免于刑事处罚
镇派出所 错误羁押100多天）
2001 河南省民权县公安 魏红周（重伤） 有期徒刑二年
局
2001 辽宁丹东市公安局 周景珠（死亡）、 有期徒刑两年、
案审处、巡警支队 程绍贵（死亡） 有期徒刑一年
2001 云南省威信县珙泉 陶先碧（死亡） 有期徒刑十二年、
镇派出所 有期徒刑一年
2002 河北唐山市公安局 李久明（受伤，错误 有期徒刑二年（两名主 其他参与者免
刑警支队、南堡公安 关押2年多） 犯） 予刑事处罚
分局刑警大队
2003 青海西宁市城中公 绽某（死亡） 有期徒刑两年和有期徒 分别缓刑两年
安分局刑警队 刑一年 和缓刑一年
并不是说刑讯逼供致人死亡一定要被判死刑，问题在于，司法工作人员刑讯逼供致人伤残或者死亡的，反而比普通公民故意伤害致人伤残或死亡的，定罪量刑更加“优惠”，缓刑甚至成了刑讯逼供者的“特殊待遇”，似乎于法于情不妥。例如，上表中多起刑讯逼供致人死亡的案件，主犯均被判处三年以下有期徒刑，甚至缓刑。从这些案件的具体情况来看，判处轻刑并不意味着那些违法的警察罪行不严重，而是法院在审理刑讯逼供案件的时候，自觉地放宽了量刑的幅度。这种处理结果不仅与刑讯逼供的严重程度不甚符合，而且与法律的基本规定也相去过远。法院基于什么原因对刑讯逼供者从轻处理？是因为刑讯逼供情节轻微吗？如果是情节轻微的案件，检察院首先就不可能提起公诉，能够达到法院审理的案件，都是刑讯逼供行为情节恶劣或者后果严重的案件。是因为他们有法定的或者酌定的从轻、减轻的理由吗？表中所列的案件似乎没有发现这种理由。即使有，也不可能普及至如此广的案件数量。因此，这只能解释为是一种司法工作人员的“豁免”和“特权”，是作为审判者的司法人员对作为侦查者的“司法人员”（广义上的，按照刑法关于刑讯逼供罪的规定也是如此）一种职业上的同情。在我国现行的司法体制之内，法院尚未充当司法审查者的角色，侦查机关的工作成为打击犯罪流水线的第一道关卡，而法院的审判在某种程度上是前者工作的继续，对于在侦查过程中出现的问题，他们有着共同的利益，要“痛下杀手”是不太可能的，从宽的裁量可以缓解体制内的矛盾，“量刑从轻”于是被合法地利用为掩盖同行罪行的一件外衣。
（五）社会的容忍度
社会聚合了民意，社会的态度左右着刑讯逼供在中国的生存状态。如果一项制度或者一种现象在社会上的容忍度高，那么它就有了继续存在的充分理由，如果社会容忍度低，那么它就可能被驱逐出去或者被处于严厉的控制之下。前者如婚前性行为，后者如邪教组织。那么，刑讯逼供的社会容忍度如何呢？美国曾有一项民意调查显示，刑讯逼供在美国社会的容忍度比较高，很多人对于警察的暴力行为有着一定程度的接受，只有非常残酷的体罚，才会引起普通人的反感和不安。在我国社会，不断见诸于媒体报道的刑讯逼供行为，似乎在一次次点燃人们对于刑讯逼供的怒火，佘祥林和王树红的遭遇也深深打动了善良的人们的心。但是，这是否就意味着我们的社会容忍度低呢？非也。我们发现，所有的引起民愤的刑讯逼供行为，都存在一个基本的前提，那就是被讯问者的无辜。如果被讯问者确实有罪，除了辩护律师之外，没有人会给予同情和关注，刘涌的遭遇就是最好的例证。作为黑社会老大的刘涌虽然曾经受到刑讯逼供（二审判决书已有确认），但是没有引起社会太多关注，而佘祥林遭受刑讯逼供的事件却得到了媒体和社会的普遍关注。同样，杜培武受刑讯逼供的事实其实早已暴露，但在判决杜死刑时根本没有考虑，而一旦确认杜是无辜者，先前受到刑讯逼供的事实才成众矢之的。可以注意到，在发生刑讯逼供的时候，如果被讯问者确实是“犯罪分子”，人们的反感与谴责并不明显，而当被讯问者是无辜的人的时候，人们的愤怒则较为明显和强烈。当被讯问者被确定有罪的时候，刑讯逼供很难暴露出来，当错案被纠正的时候，原先的刑讯逼供则较容易得到关注。由此可以看出，社会民众对于刑讯逼供的反对其实是有着道德基础的。与其说他们反对刑讯逼供，不如说他们反对无辜者受到刑讯逼供；与其说他们憎恨刑讯逼供者，不如说他们憎恨的是刑讯逼供导致冤案者。因此，我国舆论所关注的刑讯逼供案件，几乎都以冤案的发生而昭示世人，而那些既非冤案，又未造成严重后果的刑讯逼供，则一直处于人们视线之外，受害者的声音也被遮蔽。在根本上说，这种容忍乃是以“结果正确”为基本标准，反对刑讯逼供的功利主义心态可见一斑。尽管很多学者大声疾呼人权保障，但作为关注国家安全、社会秩序多于个人自由和权利的我国公民而言，似乎对于犯罪形势的总体控制的关注性要远远大于犯罪嫌疑人的权利保障，这也是刑讯逼供之所以长期存在的一个社会性原因。
四、遏制刑讯逼供的努力
对于刑讯逼供的危害性，基本上已经形成一种共识，本文也毋庸赘述。我国公安机关历来反对刑讯逼供，虽然曾经一度走过弯路。从九十年代以来，各地公安机关也都在为遏制刑讯逼供而努力，但在具体的方法和策略上还存在一些问题。
（一）我国公安机关的努力
建国后，我们旗帜鲜明地反对刑讯逼供。1953年1月30日， 公安部一份反映有两个县公安局长刑讯逼供、违法乱纪的情况简报送呈毛泽东主席，毛主席亲自作了批示，并指示时任公安部部长的罗瑞卿同志收集关于刑讯逼供的例证，编印成册，发给各省市公安厅局长阅读，并于各省召开公安局长会议时当作教材，对全国所有公安局长进行一次教育。随后，包括16个案例和导言的《反对刑讯逼供反对违法乱纪》小册子印发，全国公安系统内开展了反对刑讯逼供，反对违法乱纪的检查和斗争。(39) 1956年，彭真在全国公安厅局长会议上再次强调了反对刑讯逼供，禁止肉刑。1958年，按照周恩来的指示，第九次全国公安工作会议通过《公安人员八大纪律十项注意》，明确把“不准刑讯逼供”列为纪律之一。依靠我党领导人的高瞻远瞩和公安机关的自律教育，反对刑讯逼供运动似乎已经初具成效。可惜好景不长，反右运动和文化大革命中，审判组织名存实亡，革命委员会和群众组织代行使了预审职能，讯问成为镇压异己力量的一个途径。刑讯逼供现象在当时非常严重。(40) 文革时期的专案组还总结了一些刑讯方面的经验：一人供听，二人供信，棍棒底下出材料，后半夜里出成果……并在公安机关全国性会议上加以介绍，结果流害全国。文革结束后，公安机关的工作步入正轨。但是，刑讯逼供却如影形随。根据统计，仅检察机关立案查处的刑讯逼供案件，1979年至1989年达4000多件。而1990年全国公安系统严重刑讯逼供案件发案起数和涉及干警人数分别比1989年上升28.6％和42.5％，1991年1至9月的发案起数又与1990年同期持平，居高不下。(41) 这引起了最高公安部门的警觉。为此，公安部在92《决定》中对遏制刑讯逼供作出了如下规定：
各级公安机关要……结合普法教育，对干警深入进行增强法制观念、禁止刑讯逼供的教育。各公安院校和有关的培训班，要把依法办案、文明办案、严禁刑讯逼供列为教育训练的重要内容。公安部刑侦、治安和预审等部门要根据办案实际，编写实用性、针对性强的办案基本知识材料和正反两个方面的典型案例，供干警学习。有条件的要制作录像带，运用形象教育，以增强效果。新干警都必须经过办案程序、办案基本知识和严禁刑讯逼供的教育方能上岗。要在执法办案的干警中积极开展群众性的边干边学活动，认真总结交流侦查、审讯工作中好的做法，请有丰富实践经验的办案人员具体传授侦查、审讯方法，不断提高干警的办案能力和工作效率。
92《决定》还对如何制止刑讯逼供作出了以下部署：
整顿的重点是派出所、刑警队、治安队、收审所、拘留所、看守所和预审部门。要在深入教育、提高认识的基础上，联系本单位的实际，查出存在的问题，就事论理，议后果，论危害，并针对存在问题，采取切实有效的整改措施。对干警中发生的一般刑讯逼供行为，要通过自我检查、自我教育，自觉纠正；对造成严重后果、群众反映强烈的重大刑讯逼供案件，要领导负责，组织专人，限期查处。对问题较多、自身又不认真检查、纠正的单位，上级公安机关要帮助整顿。
由此可以把公安机关遏制刑讯逼供的主要措施归纳为教育警察、整顿部门、自我检查、领导负责，这是一种通过自律来遏制刑讯逼供的路径。此项运动进行三年后，由于“刑讯逼供问题仍比较严重”，公安部又发布了《关于集中开展制止刑讯逼供专项教育整顿的通知》（以下简称95《通知》）把教育活动又提到一个更重要的地位。这次活动专门就刑讯逼供开展了分阶段式教育，并要求组织领导，“一把手亲自过问”，甚至规定于1996年3月底向公安部写出专题报告。在1996 年刑事诉讼法修订后，公安部先后制定了《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998）和《公安机关办理行政案件程序规定》（2003），对禁止刑讯逼供进行了强调。在2002年1月的全国公安厅局纪委书记会议上，公安部指示，今后省级公安机关一年内发生两件刑讯逼供，或两件滥用枪枝警械致人死亡案件，或各发生一件致人死亡案件，所在省、自治区、直辖市公安厅局长必须到公安部检讨和接受检查。(42) 在2003年，公安部在全国公安机关进行清理整顿，已将33761 名不具备执法主体资格人员调离执法岗位，并清退、解聘了10940名素质较低、不适合公安工作的有关人员。 (43) 2005年，可能由于佘祥林案的触动，公安部在全国公安系统展开了群众信访接待活动，重点查处群众反映的公安民警刑讯逼供问题，据说取得了良好的效果。(44)
在地方上，很多地区的公安机关，为了强调文明执法，在全省或者全市范围内实行了防范和遏制刑讯逼供的举措。例如，北京市海淀区公安分局出台了“三项措施”，为犯罪嫌疑人免费提供律师在场，对审讯过程进行全程录音或者全程录像；浙江省公安厅在浙江省公安机关留置、审查场所实行全程监控，全面实行留置措施网上报备制度；南京市公安局发布“六项责任追究规定”，规定刑讯逼供致人伤残，政委或分管政工的领导一律就地免职，刑讯逼供致人死亡，处、分县局长、支队长一律就地免职；广东省公安厅要求全省各级公安机关实行领导包案、挂案制度，今后凡是发生重大刑讯逼供案件，都必须由纪委书记亲自组织力量进行调查；2005年下半年以来，各省公安厅还开始了定期接访的大行动，重点处理刑讯逼供申诉问题……这些努力在社会上产生了很好的舆论效果，让民众看到了执法机关遏制刑讯逼供的决心。其中，有些规定备受舆论好评。例如，浙江省公安厅发布的《浙江公安民警刑讯逼供行为的处理办法》（2003）规定：对直接参与的民警和指使、授意民警刑讯逼供的领导均予以开除处分。同时，有关办案单位或发案单位的领导和主要负责人要一并承担相应的连带责任。如果刑讯逼供隐瞒不报、弄虚作假或者在查处中包庇袒护的，对有关责任人员，处理办法还根据不同情节，制定了纪律处分的具体规定。处理办法还明确规定，县（市、区）公安机关当年发生两起致人轻伤以上且情节恶劣的刑讯逼供案件，或者发生两起以上因刑讯逼供而造成冤假错案或引发重大群体性事件的，公安局主要领导应当引咎辞职或予以免职。
（二）存在的问题
在社会学看来，一种现象之所以成为一个社会问题，除了它的严重性、持续性以及深刻性之外，还在于它的“过多的解决方案”。因为对于一个真正的社会问题，处于不同社会地位的群体会作出不同的评价，也会触动不同的利益群体，所以在解决方案上很难达成一致。(45)
要真正寻找到解决问题的方案，应当首先找到问题的根源。我国刑讯逼供的最主要根源是什么？正如前文所述，是公安机关不受限制的侦查权，是讯问制度的非合理性。当然，这与侦查的条件和当前的控制犯罪任务息息相关。从制度分析的角度看，任何一种制度安排，都会对制度下的人产生不同的激励效应。过于强调侦查成效的制度设计，可能会在短期内对提高侦查人员的士气有所助益，但是长期来看却可能有很多负面影响。首先，在现有侦查条件下，对破案率寄予过高的期望，可能会促使侦查人员为达目的不择手段，造成违法取证甚至刑讯逼供。其次，过于强调侦查的结果而忽视程序，将在整个侦查机关内部造成程序虚无主义。再次，过于强调破案成效并以此作为奖惩依据，将使得各地侦查机关盲目攀比，急功近利。我国公安机关认识到这一点了吗？应该说部分认识到了。公安机关在92《决定》中就明确承认：“干警侦查、审讯能力不高，办法少，加上案件多、任务重、心情急躁，为尽快弄清案情，往往求助于刑讯逼供。”因此，在不改变现状的前提下，92《决定》和95《通知》试图通过教育整顿治理刑讯逼供的举措，可能收效甚微。因为要讯问人员通过自律，来遏制刑讯逼供的发生，有悖于“人性”。于是，整改措施中加入了很多“人性化”的手段，例如，对于一般的刑讯逼供，要“自我检查，自觉纠正”，“只要主动检查的，一律不予追究；对问题严重的，只要自己主动交代，也要从宽处理。”因此，这种运动式的教育实际上对刑讯逼供仍然采取了宽容的态度，追求的还是一种部门内的秩序。
在这种部门利益主导下，即使规定所谓的责任追究和领导负责制，也并不一定实现所欲的目的。例如，省级公安机关一年内发生两件刑讯逼供案件，所在省、自治区、直辖市公安厅局长必须到公安部检讨和接受检查，这种措施表面上看似决心抑制刑讯逼供的发生，但过于严苛的连带责任可能适得其反。像《浙江公安民警刑讯逼供行为的处理办法》规定的制裁措施，在形式上虽然实现了刑讯逼供责任追究制度，但其弊端也是很明显的，因为担心涉及刑讯逼供行为的连带责任，公安机关的领导可能会考虑到自己的切身利益，对于刑讯逼供的发生进行隐瞒或者包庇袒护，使得自己所管辖的区域的严重刑讯逼供案件“努力”降低到两件以下。而且，由于严重刑讯逼供案件的认定，参照了“造成冤假错案或引发重大群体性事件”这样的一个“结果正确”标准，使得刑讯逼供的正当性并没有从根源上得到打击。规定“参与刑讯逼供者开除”，在刑讯逼供的处理上是一个重要的举措。这样做的初衷是为了严肃处理违法违纪的讯问人员。然而，对于直接参与刑讯逼供致人重伤或轻伤的民警，规定仅仅给予“开除”处分，就显得处罚偏轻了，并且与我国现行《刑法》第247条、第234条的规定相矛盾。讯问人员在办案过程中的刑讯逼供，显然是一种故意的伤害他人身体行为。刑讯逼供到了致人重伤或轻伤的程度，不仅违反了有关行政管理制度，而且明显触犯了刑法，是一种违法犯罪行为。行政处罚是必要的，但不足以免除法律制裁，仅仅将其开除实际上还是放纵了刑讯逼供者。
信访接待可以说把部门内的遏制刑讯逼供活动向社会进行了敞开，似乎加入了群众监督的因素。但是，根据有关规定，上访人首先应按《信访条例》的规定到有管辖权的市、县（区）一级公安机关上访，信访人没有首先向市、县（区）一级公安机关上访，不能出示经过市、县（区）级公安机关出具的答复意见书的，省公安厅将转由市、县（区）级公安机关带回处理。实际上，很多的上访问题都是因为在当地司法部门得不到妥善处理，才会到上一级机关申诉，省公安厅再转由市、县（区）级公安机关“带回处理”，这对于上访人来说，未必是一个好消息。
笔者并不否认，上述规定的出发点是好的，但从制度层面上说，上述措施并非刑讯逼供的对症良药，因为其改革思路依然是期待通过系统内部的自律来减少刑讯逼供，仍然无法绕开部门利益。无视利益取向和人性的弱点建立的约束机制，或许播下的是“龙种”，收获的是“跳蚤”。
五、可能的出路和困境
笔者认为，遏制刑讯逼供不能做表面文章，而应当触动传统的围绕讯问的权力配置状况，改变造成刑讯逼供的情境以控制角色扮演，重新组合刑讯逼供背后的力量博弈。这种情境的改变不能满足于建立一种新的技术或者措施，(46) 而需要打破讯问者与被讯问者的天然不平等状态，使得讯问朝着更加有利于理性控制讯问权的方向发展。这种改革从宏观方面讲，将涉及到司法机关的政治体制、人事体制、机构设置等复杂的问题，需要有全局性的统一部署；但是从微观方面讲，刑事诉讼法就是规范刑事侦查权力的法律规范，只要从诉讼程序上进行制度性改革，解决问题就要相对简单得多。按照这种思路，让我们审视一下正在进行或将要进行的程序改革，寻找可能的出路。笔者主要从事先预防措施和事后追究措施两个方面进行评析：
（一）事先预防措施
1、全程录音录像。该措施借鉴了英美等发达国家的先进经验，力图保障讯问的透明化和公正性，避免在完全封闭环境下造成刑讯逼供，这实际上是从限制侦查权的角度作的制度设计。这项措施已经在浙江省公安机关、江苏省检察机关、北京市公安局海淀分局等单位实行，并在2005年底陆续扩展到全国。(47) 该措施的优点在于，强化了讯问人员在侦查过程中注意讯问方式的意识，提高了讯问过程的透明度。现在一些公安机关移送审查起诉的案卷中开始附随讯问录像，供庭审播放，以证明口供来源的合法性。这样一来，一旦发生办案人员刑讯逼供等违法违纪行为，录像不但是查处的重要证据，也是防止犯罪嫌疑人、被告人随意翻供、办案人员被诬告的有力手段。但是，如果没有司法权的介入或者监督，侦查机关自行实施的录音录像并不能完全遏制刑讯。讯问人员有可能在讯问录像开始前后阶段予以刑讯。在杜培武案中，控方提交给法庭的“审讯录像”都做得天衣无缝，没有发现刑讯逼供。因此，国外实行的录音、录像的监控制度，嫌疑人的关押与提讯分属两种不同部门，嫌疑人一旦从关押场所被提走，即开始全程录音、录像，在时间上不得有间断。该录音、录像资料一式两份，交被告人一份留存。这样才能真正使刑讯逼供有据可查。而且，还规定了侦查机关违反程序的一系列救济措施。我国现在实行的一些录音录像，实际上只是“表面文章”，很难说对于刑讯逼供的监督起什么切实作用。事实上，公安机关有权决定讯问地点，对留置人员进行刑讯逼供并不一定要在留置或审查场所进行，而是随时随地都有可能发生。考虑到重大案件侦查过程的持续性，事无巨细地录像也不是很现实，而有选择地录像则更难实现监督作用。在没有司法权力介入的前提下，目前在我国试行的留置、审查场所安装全程录像监控系统来防止刑讯逼供，所起作用有限。而且，全程录像增加了侦查成本，对硬件设施有比较高的要求，经费不足的基层公安部门实施有困难。我国基层公安机关经费投入都是各自为政，经济发展不平衡的地区不具有可比性，所以目前该措施推广也存在一定困难（除非由中央财政统一支持）。
2、控制讯问时间。这是从控制讯问权的角度出发作的制度设置。正如前述，我国刑事诉讼法虽然规定了传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时，但《人民警察法》规定的盘问留置的时间完全可以把刑诉法的时间限制在某种程度上“合理规避”。因此，有必要重新审视并规定切实可行的讯问时间。关于讯问时间，各国都要求逮捕或拘禁后迅速进行，而且还规定警察不能持续进行长时间讯问。例如，俄罗斯刑诉法规定，一次讯问时间不得连续超过4小时；至少间隔1小时休息或用餐后才允许继续讯问，而且一天内讯问总时间不得超过8小时。英国《1984 年警察与刑事证据法》及其实施细则规定，讯问过程中，嫌疑人在任何24小时内必须允许享有连续8小时不受讯问、转移或来自警察人员打扰的休息时间。另外，美国、英国、德国、俄罗斯、日本以及我国台湾地区都规定，除非法律规定的特殊情况，讯问不得在夜间进行。我国刑事诉讼法规定的十二个小时之限，已经是新刑诉法的一大进步，问题在于没有与留置盘问的时间进行区分。留置盘问属于行政强制措施，而拘传是一种刑事强制措施，只能适用于当犯罪嫌疑人、被告人经传唤不到案，或如不拘传犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑或走漏消息的情形。因此，应当在法律中明确区分留置盘问与刑事拘传两种不同的强制措施的适用条件和时间。而从保障基本的人权角度出发，禁止夜间讯问，更是应当列入刑事诉讼法修订的一个重要内容。
3、改进讯问地点。这是从改变讯问情境出发作的一种制度设计。我国刑事诉讼法第92条规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，”但是实践中，大多数未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，还是被传唤到公安机关所在的场所进行讯问，很少在其住所或其他地点进行。大多数的刑讯逼供案件，发生于派出所的刑警大队、办公室以及留置室。这些地点完全由公安机关掌控，具有高度封闭性。对于未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，我国《公安机关适用继续盘问规定》规定继续盘问在公安派出所讯问室进行，但讯问是完全由公安机关控制的封闭场所，甚至连律师会见犯罪嫌疑人都有侦查人员在场。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，《公安机关办理刑事案件程序规定》第145条规定应当立即送看守所羁押。 目前我国大部分看守所提审室设施基本符合有关规定，提审者与被提审者中间设置了隔离措施。在这样的条件下，公安人员应该很难进行刑讯。但是，我国的讯问和羁押虽然分别由刑侦大队和看守所负责，但实际上是一个机关，都是公安机关。而且关押和侦查之间，各自的权利义务规定得不是很明确。所以侦查人员将犯罪嫌疑人从看守所提出来讯问并非易事，甚至在看守所进行刑讯逼供也时有发生。羁押与讯问分离、保证看守所的中立性，可能是今后需要努力的方向。
4、规定律师在场权。 这可能是对讯问者与被讯问者“权力——权利”配置模式最大的冲击。我国现行刑事诉讼法不但限制律师在侦查初期介入，而且对律师会见当事人的权利作出种种限制，使得犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利不能很好实现。目前，海淀公安分局以及河南、甘肃三地公安机关合作已经正式启动“三项侦查讯问试验项目”，规定犯罪嫌疑人在接受公安机关第一次讯问时，可以要求律师在场。(48) 试验的实施者认为，该措施的积极意义表现在：一是律师在场对规范民警依法办案起到了一定的监督作用；二是律师在场对提高民警讯问水平和办案能力起到积极的推动作用；三是律师在场可以消除犯罪嫌疑人的恐慌心理，杜绝发生刑讯逼供，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益；四是律师在场同样起到对民警文明执法的保护作用，避免犯罪嫌疑人在审查起诉阶段和审判阶段为逃避打击而诬陷民警和翻供。笔者对此类实验抱着有限的乐观。律师在场权是很多国家保证犯罪嫌疑人权利的必要手段，但这种做法是以非常完善的律师制度作为必要条件的。我国刑事案件中70％的案件没有辩护律师，这是一个事实。况且，在我国律师权利保障不力的情况下，我们如何保证参与的律师不会因为“生存”而屈服于违法的公安人员？在未对讯问时间更加规范之前，我们如何防止律师不会因为讯问人员的传唤而疲于奔命？此外，由于区域发展不平衡以及受制于律师资源等原因，实行律师见证讯问过程在很多地区都存在现实的障碍。何况，由于刑事辩护的风险，我国刑事案件律师辩护率逐年下降，法律援助尚且捉襟见肘，值班律师更如缘木求鱼。能在多大程度上实行配套的律师强制辩护制度，尚待观察。我国刑事诉讼法规定的律师介入时间是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，这项试验显然突破了刑诉法的规定，这就牵涉到了刑诉法的修改问题。一旦提到立法高度，我们似乎应该更多考虑律师在场应承担的权利义务以及其他可操作性的规定，考虑律师在为犯罪嫌疑人提供法律服务的同时是否会与侦查机关产生冲突等一些具体问题。不过可以肯定的一点是，为保障犯罪嫌疑人而设置的律师权利（如会见权、阅卷权）需要进一步强化。相较于前几项措施，设置律师在场权的制度成本相对较小，却可能带来遏制刑讯逼供方面最重大的效果和收益。
笔者承认一些刑事司法的国际“标准”或“准则”对于我国刑事诉讼改革的意义，但是这些普适性的制度需要一些具体的规则设计。上述措施都从某一个方面对遏制刑讯逼供的发生有着重要的意义，但只有互相配合，才可能发挥最大的功效。有人可能疑惑，为何上述讨论不包括被一些学者普遍推崇的沉默权？笔者一直怀疑，学界对于“沉默权”的呼吁以及某些地方对于“零口供”的迷信，到底是一种遏制刑讯逼供“釜底抽薪”之策，还是一种过于理想化的远景或为博得某种赞誉的作秀之举？在笔者看来，没有对侦查权力限制的相关背景，不注重讯问程序的公正性保障，沉默权只是一种奢侈的制度。很难想象，没有律师在场权，我们如何期望一项孤零零的沉默权来救世？如果非要提沉默权，倒不如先从改变“如实回答义务”的规定入手。因为对认罪口供的迷信和依赖，是刑讯以及变相刑讯成为获取口供的最大动因。
（二）事后追究措施
1、实行“严格体检”。该措施也是从监督讯问权的角度出发设置的， 它的做法是，在看守所接收犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑人向检察机关、人民法院提出控诉时及时体检，从犯罪嫌疑人伤情入手倒查可能存在的刑讯逼供行为。这是一种较好的外部监督思路，很多刑讯逼供可以通过这种方式揭露。但该措施致命的缺点在于，它仅仅对于那些简单的暴力逼供有用，一旦刑讯翻出新花样，就明显无能为力了。例如包着棉被殴打（孙志刚案就是一例）、低压电击、不让睡觉、挠脚心、往肛门里打气等等，很多恶劣的折磨方式给犯罪嫌疑人造成巨大痛苦却很难在医学上被查出。即使是粗暴的殴打，可能也是发生在最初的侦查阶段，等到检察机关起诉或者人民法院审判时伤痕可能已经痊愈，不一定能作出明确的认定（例如戴手铐脚镣也能造成伤痕）。此外，体检时证据的保全方式以及事后的调取方式如果完全由控方所掌握的看守所或者检察机关决定，那么在证据的调查也会遭遇到相当大的困难。在杜培武案件的审理过程中，被告人向法庭陈述了侦查人员对其刑讯逼供的情况，并将手、腿和脚上的伤痕向法庭作了展示。被告人还向法庭告知自己受到刑讯逼供的情况已经驻看守所检察官验证（体检）并拍摄了照片，法庭于是责成公诉方就此调查取证。但是第二次开庭审理的时候，公诉人却称有关照片“没有找到”。(49) 所以，不给予犯罪嫌疑人保全证据的参与权，再严格的体检也会走样。在笔者看来，与其实施什么严格体检措施，不如从权力配置上下手，将羁押和讯问机关分立，即实施羁押部门与进行讯问部门相对独立，羁押部门从侦查部门分离出来保持中立，归属司法行政部门，割断羁押人员与侦查人员的利益纽带，使羁押人员有能力防止侦查人员在羁押阶段对犯罪嫌疑人进行侵害。同时，为避免地方保护主义，刑讯逼供案件应当视情况分属于各辖区重大犯罪案件，由涉案单位的上级检察机关立案侦查，而不应由现在的基层检察机关或者纪委、政法委负责侦查。
2、举证责任倒置的设置。 这是从程序规则上改变讯问者与被讯问者地位的制度。虽然最高司法机关以及一些地区的法规规定了通过刑讯逼供取得的证据不予采信，但是刑讯逼供不是一个不证自明的问题。目前通常的做法是让侦查人员出具有关书面证言，这种与虎谋皮的方法其实是给侦查机关进行防御准备提供方便。在杜培武案件中，杜培武虽然拥有曾经遭受刑讯逼供的诸多证据，但是依然被检察机关一一化解，预先承担的举证责任使其一直处于进攻无力、防守疲软的地位。由于信息的垄断性和不对称性，让被讯问人证明刑讯逼供的存在显然难度太大。传统的“谁主张谁举证”方式让实际上处于弱势地位、无力收集证据的犯罪嫌疑人承担了过多的举证责任，对于刑讯逼供的证明往往成为一个“不可能的任务”。于是，有人建议，如果改变一下举证责任分配的规则，将举证责任转移到控方，或许情况会大大改观。(50) 按照很多国家的刑讯逼供举证责任倒置规则，如果犯罪嫌疑人在法庭上指出警察有刑讯逼供行为，那么供述的自愿性成为待证事实，控方（即警方）应负有举证责任，重新证明证据的可采性。控方如果不能通过必要的证明方法来证明口供的自愿性，所取得的证据将被排除，直接责任人也会受到处分。目前，四川省正在试点进行举证责任倒置的规则。但仅仅规定举证责任倒置，也存在一定的缺陷，那就是没有明确最初的证据保全由谁承担，证明到什么程度，同样会使侦查机关以表面上无瑕疵的证据过关。因此，该项规则必须结合证明过程必要的律师在场、身体检验、全程录像以及侦查人员出庭等措施，才能真正实现。而这一切，只有落实到刑诉法修改当中，才有意义。
3、非法证据排除规则。对刑讯逼供最为严厉的程序性制裁措施， 莫过于非法证据排除规则。虽然我国法律和司法解释中规定了通过刑讯逼供获得的供述应当排除，但是严格意义上的非法证据排除规则并没有建立。非法证据排除规则无论在英美法系还是大陆法系国家，尽管存在绝对排除和相对排除之别，但都是以违法程度之轻重为标准，而不是以证据种类为依据。也就是说，只要是严重违法，侵犯公民基本权利而获得的证据，物证也应当排除。如果法律为此网开一面的话，机会主义者难免会以口供为线索获得相关物证。佘祥林案就是一个典型例证。只要非法证据有利用价值，刑讯逼供的动力之源就没有被切断。在确立刑讯逼供举证责任倒置的前提下，建立非法证据排除规则不仅是必要的，也是可行的。有人可能认为，非法证据排除规则可能会排除有证明力的证据，妨碍事实真相的发现，特别是在中国目前的侦查条件下，可能会对打击犯罪造成较大的障碍。其实，二十世纪以降，随着物证技术的快速发展，传统的主要依靠人证定案的时代正逐渐被科技证据时代所取代。我国也在这个变化趋势中不断进步，从口供中心主义到物证中心主义是侦查工作必须转变的方向。笔者认为，在当下的认识能力和科技条件下，人们获得证据的能力已经大大提高，依靠口供才能破案的时代在今后应该离我们渐行渐远。在诉讼民主，文明的国际大环境影响下，保障人权的呼声日隆，刑讯逼供存在的合理化基础遭到沉重打击。如果仍默许或者纵容通过刑讯逼供获得口供，来维持一定的破案率，不仅容易造成侦查人员的依赖心理，也容易引发更多的错案，造成更加难以挽回的损失。以这种短视的行为作为权宜之计，无异于“饮鸩止渴”。
4、完善程序性裁判。为了解决诉讼过程中是否存在刑讯逼供的争议， 并且实现对刑讯逼供的惩罚，必须强调程序性裁判的概念。当前程序进行中对刑讯逼供的处理一直没有明确规则，不仅影响了诉讼程序的顺利进行，也严重伤害了当事人的程序性权利以及实体性合法权益，阻却了刑事诉讼走向法治化的进程。因此，国内有学者提出了完善程序性裁判的建议。(51) 按照这种设想，在案件进入一审之前，辩方应当就排除某一非法证据问题提出申请，审前法官就此举行专门的程序性裁判，而在法庭审理过程中，控辩双方如对某项证据的证据能力仍有争议，特别是被告人启动关于刑讯逼供的程序性申请，实体性裁判活动即告暂时中止，裁判者应举行专门的司法听证会，就此作出裁定。法官也可以主动要求控方提供证据证明证据的法律效力，被告人供述笔录可采性之举证责任由控方承担。对于裁定有异议的，可以要求上级法院重新审查。通过这种司法裁定，实际上法院确立了对于侦查行为合法性的司法审查机制，也树立了法院在诉讼程序中的权威。然而，这种制度设计的现实困难也是存在的。一方面的障碍来自于我们尚没有审前法官来对证据开示程序进行独立的裁判，另一方面也来自于审判法官的独立性不能得到保证，公安机关和检察机关仍然会通过体制内的权力影响法院进行这种程序性裁判。而要改变历史上形成的公安机关的权力地位，并不是刑事诉讼法可以解决的。但笔者并不因此而持悲观的看法，因为如果按照前文所述加强律师在诉讼中的地位，对公安机关的侦查活动构成有力的制约和监督，达到一种力量的均衡也并不是不可能的事。
类似的建议我们还可以开列更多，更为丰富的国外关于遏制刑讯逼供的措施都可以作为我们改革的参考。但是，面对中国的刑讯逼供，我们不得不考虑到当下司法制度的客观环境，考虑到一些制约改革的现实因素。如果不顾及制度变迁的微观基础，急功近利地采取“休克疗法”，遏制刑讯逼供的壮举只能昙花一现：如果拘泥于个别措施的变革而忽视被刑讯逼供牵动的整个司法制度以及背后的权力结构，同样会使得这种努力泥牛入海。上述制度性改革虽然单枪匹马不足以成事，但是如果联合起来，互相配合，互相弥补，则制度的变迁仍然可以逐步实现。
六、结语
本文主要在法社会学的视角下，从公安机关切入，关注刑讯逼供最多发的侦查讯问阶段，考察了角色、情境以及社会容忍对于刑讯逼供的影响。如果说作为剧本的角色扮演是讯问人员刑讯逼供的内在基础的话，讯问程序的情境为刑讯逼供提供了广阔的舞台，而作为观众的社会民众的高容忍度，则为刑讯逼供的继续上演，提供了更深厚的社会土壤。遏制刑讯逼供，不能期待进入角色的讯问人员自我觉悟并自我矫正，而应当从改变情境和社会容忍入手，特别是在外部设立一系列的监督和控制侦查权的制度，把讯问程序纳入一个法制化的轨道，才能逐渐实现。这是本文的一个基本结论。
需要说明的是，本文虽然从一个现实的语境来分析刑讯逼供，也对公安机关的处境持一种有限的理解，但不管刑讯逼供在我国现实司法制度下有多少的合理性，也不管我们的讯问人员有多少的无奈，一个走向文明和法制的国家，必然不允许刑讯逼供的存在。或许，我们的社会治安以及破案率会因为刑讯逼供而保持一个体面的安全系数，或许大多数的案件并不会因为刑讯逼供而产生错误的判断和裁决，或许我们的社会能在很大程度上容忍某些刑讯逼供的存在，但是我们已经意识到并将逐渐确信，刑讯逼供损害的是作为权利主体的公民的尊严和价值，破坏的是我们孜孜以求的注重程序正义的法治秩序，毁坏的是整个国家的道德原则和法律建设进程。从这个层面上讲，遏制刑讯逼供不是我们的法治理想，而应该是我们当下的努力。
注释：
① 本文所提到的案例详情，限于篇幅无法一一注明，读者可以根据当事人姓名，搜索Google信息。例如，关于“佘祥林”的信息，Google上约有283,000项结果。访问时间2005年10月18日。
② 邹学忠：“试析刑讯逼供屡禁不止的原因及对策”，《吉林公安高等专科学校学报》1994年第3期，页14。
③ 周国均：“严禁刑讯逼供若干问题探讨”，《政法论坛》1999年第1期，页84—85。
④ 如公安部《印发〈关于在公安干警中继续深入开展法制教育的规划〉的通知》，公发[1991]10号；《公安部关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》，公发[1992]6号：《关于集中开展制止刑讯逼供专项教育整顿的通知》（1995）。
⑤ 张先国：“荆门首次公开总结‘佘祥林案’”，新华网2005年7月19日新闻。
⑥ 崔丁文：“试析刑讯逼供屡禁不止的原因及对策”， 《中国人民公安大学学报》1998年第6期，页55。
⑦ 北京市公安局2000年招考刑事警察时的基本条件是大学本科以上学历。《北京晚报》2000年4月1日。2003年，公安机关更是从高校应届本科以上毕业生中考试录用了一万名警察。
⑧ 媒体报道，自其1991年参加工作以来，13年间破获案件820多起，其中大案450多起，抓获各类犯罪分子136名。他获得很多荣誉称号，并多次立功，先后被评为“石家庄市十大杰出卫士”、“河北省优秀警察”；三次荣立个人三等功、一次二等功、一次一等功。见赵永厚：“‘河北神探’涉嫌刑讯逼供成阶下囚”，《法制日报》2004年10月18日。
⑨ 参见《中国大百科全书（社会学卷）》，中国大百科全书出版社1991年版，页311—312。
⑩ 这些经验性的描述是笔者通过在北京和深圳两地的社会调查和深度访谈了解到的基本情况。
(11) 李玫瑾：“警察违法暴力心理原因分析”，《公安大学学报》2001年第1期，页108。
(12) 这方面的例证，笔者曾听几位法学院毕业的同窗谈起他们当年在地方公安局派出所实习的经历，本来一直对于“公安打人”是深恶痛绝的，但在实习一段时间以后，发现对于那些不老实的“坏人”，总有打人的冲动。
(13) 理查德·格里格、菲利普·津巴多：《心理学与生活》，王垒等译，人民邮电出版社2003年版，页481—482。
(14) 同上注，页482。
(15) 以未受过良好教育、收入低下、社会地位不高的农民群体为例，笔者调查的近百个刑讯逼供样本中，被讯问者是农民的占了大约90％以上。另外一个例证是，2005年朝阳法院审结的3000多件刑事案件中，流动人口犯罪占了？成。 这些流动人口大多年纪轻、学历低，无固定职业及住所。见《法制日报》2006年2月21 日报道。
(16) 对各国讯问程序的具体描述，参看徐美君：《侦查讯问程序正当性研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，页34—38。
(17) 徐立根主编：《侦查学》，中国人民大学出版社1991年版，页151。
(18) 中央电视台《社会记录》栏目：“对话佘祥林：狱中的11年”，中央电视台新闻频道2005年4月11日播出。
(19) 这并不违背法律规定。《刑事诉讼法》规定讯问的时候，侦查人员不得少于二人，但没有规定讯问人数的上限，因此车轮战术至少在法律层面上是允许的。
(20) 《警察法》第9条规定，对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时。但实践中，经常是在四十八小时后补办手续。
(21) 司正义：“反对刑讯的理由”，东方法网（http://www.dffy.com）2005年2月24日文章。
(22) “内蒙古—警察设私刑为捞钱”，《西安晚报》2004年2月4日第6版报道。
(23) 例如，在胥敬祥案中，某警察用手枪敲胥的头说：“再不承认就一枪打死你，就说你跳楼逃跑被打死了。”杨思远、王亦君：“从判刑16年到无罪释放一个公民的13年噩梦生涯”，《中国青年报》2005年5月10日；佘祥林也曾对记者说，有个警察还用枪顶着他的胸膛，说如果不招的话完全可以以抢夺枪支为由把他毙了。参见吴学军：“湖北京山杀妻错案：当事人服刑11年后无罪释放”，《新京报》2005年4月4日。
(24) 如，承办杜培武案的三名警察，破案后立即立功授奖；佘祥林案件专案组中，几乎所有成员均有不同程度的升职。
(25) 参见中国警察论坛（http://policeman.ok100.net）2003年8月8 日帖，2005年9月15日访问。
(26) 有些地方的公安系统甚至以破案率排定各公安机关的座次， 并凭此论功行赏。如河南省公安厅明确规定：从2005年起，对每年命案攻坚成绩位于全省前六名的省辖市公安局给予奖励，给主要领导、分管领导记功并通令嘉奖；连续两年位于全省后三名且命案破案率低于90％的省辖市公安局，主要领导要到省公安厅说明情况；连续三年位于后三名且命案破案率低于90％的，要采取适当的组织措施。对每年度命案全破的县级公安机关，省公安厅给予奖励；命案破案率低于90％的，取消全省、全国优秀公安局评先资格。李红汛：“省公安厅：命案侦破率低于90％取消评先资格”，《大河报》2005年1月31日。
(27) “湖北武昌警方推出‘命案招标’破案与利益挂钩”， 《中国青年报》2002年9月16日。
(28) 例如，深圳市罗湖区2004年11月开展年底破案冲刺行动，提出“奋战50天，以命案破案攻坚为龙头，全面完成今年的各项任务”。在冲刺行动中，每破一宗命案，罗湖公安分局均给予1万至5万元不等的奖励，为此该分局共拿出100 万元作为命案破案的专项费用。见《广州日报》2004年11月8日。
(29) 更有甚者，吉林市清河派出所所长为了完成当年年度办案指标，竟然弄虚作假，让“线人”花钱从市场上“雇”来13名民工充当“犯罪嫌疑人”，待他们蹲完3天拘留后，再把钱付给他们。见《城市晚报》2005年3月1日。
(30) 功利主义并不是完全贬义的，作为一种与古典社会契约论相对立的学说，从边沁到休谟，功利主义意在为国家制度和社会政策的合法性提供一种新的、实在的基础，以增进整个社会的利益与福祉。未造成冤案或者严重后果的刑讯逼供被忽视，很大程度上是功利主义的道德评价在起着作用。
(31) 这个规定与1979年刑事诉讼法相比，其实并无修改之处。
(32) 国外采取非法证据规则的国家，即使是相对排除原则的国家，通常是也以违法程度作区分，即对于一般轻微违法行为所取得的“毒树之果”不予一概排除，但对于因刑讯逼供所取得的“毒树之果”则仍然一概排除，没有例外。
(33) 参见关于刑法规范解释的通行教材，如高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社1998年版，页420—421；张明楷：《刑法学》，法律出版社1997 年版，页751—753。
(34) 司正义，见前注(21)。
(35) 参见“恶棍警察非法拘禁刑讯逼供三次受处分竟能升职”，2004年2月2日新华网。
(36) 张清兰、杭翠兰：“查办刑讯逼供案件的体会”，《人民检察》1994年第3期，页30。
(37) 喻劲猛：“云南：七天可查清的刑讯逼供案查了一年多”，《中国青年报》2005年7月9日。
(38) 陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，页401—403。
(39) 这本小册子于1953年11月出版后，1962年6月再版，1963年2月又出了第三版。具体内容参见王仲方：“反对刑讯逼供反对违法乱纪——纪念毛主席指示印发‘双反’教材45周年”，《人民公安》1998年第11期。
(40) 陈云生：《反酷刑》，科学文献出版社2000年版，页119—122。
(41) 《公安部关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》（公发[1992]6号）。
(42) “中国警方专项整治刑讯逼供及民警涉黑等问题”，中国新闻网2002年1月31日。
(43) “公安部清理不合格执法人员：3万警察卷铺盖”，中国驻美大使馆首页，2004年1月7日。
(44) “周永康称公安机关接访要实现人人受到局长接待”，中国新闻网2005年7月22日。
(45) 在社会学视野下，所谓的社会问题，有四个要素，即“它们对个人或社会造成物质或精神损害、它们触犯了一些权力集团的价值标准、它们持续很长时间、针对它们的解决方案多样并难以达成一致”。文森特·帕里罗：《当代社会问题》，周兵等译，华夏出版社2002年版，页6—7。
(46) 苏力先生在“窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”（《中国社会科学》2005年第2期）一文中，虽然指出了传统司法中证据获取能力的局限性， 但他对于当今科技进步带来的变化过于乐观，认为 科技的发展可以解决刑讯逼供，对此判断笔者不敢苟同。正如本文所指出的，技术改进也需要制度的配套，需要对操作技术的人进行制约。
(47) 最高检在2005年9月确立的计划是2005年年底全国检察院实行全程同步录音，2006年年底实行全程同步录像。
(48) 翟惠敏：“一项可能有效杜绝刑讯逼供的制度尝试——‘见证’讯问”，《法制日报》2005年5月23日、24日。
(49) 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，页125。
(50) 吴丹红、杨雅妮：“刑讯逼供案的举证责任”，《法律适用》2003年第7期。
(51) 陈瑞华，见前注(49)，页295—359。
