一、引言
或谓我等生斯世也，为斯世也，似应该与世推移，善斯可矣，何必是古非今?效康成入何休之室，操何休之戈，鍼膏肓，起废疾，以自绝于时髦，而为现实派所訾为落伍呢?予曰，唯唯否否，我们须知人类生存于天演时代，个个是要赛跑的，赛跑必须接力，以作其盾;必有啦啦队，以鼓其气，才可以勇往直前。又自科学发明以后，在在是要斗宝的，斗宝一定要拿出真实宝贝，才可以夺获锦标，争取最后胜利，否则非之无举，剌之无利，同乎流俗，合乎污世，是乡原之自暴自弃，亦终必为奴而已矣。国父说得好，“一面要迎头赶上，一面要从根救起”。试广其意，迎头赶上，必须从根救起，亦必从根救起，始能迎头赶上。我们生于斯，长于斯，聚国族于斯，数典而忘其祖，怀宝而述其邦，是殆不仁不智之甚，其能免于今之世吗?所以我不自揣，在中华法学会年会当中，要揭櫫重建中国法系。既非复古，亦非违时，是要为我中华民国立国于此一世界，本国父遗嘱所说，其目的在求中国之自由平等，以蕲完成己立立人，己达达人斯已矣。
我们要知道法学者，是一种形而上的学问，包括宇宙间自然科学，社会科学，进而通于宗教哲学。何以故?大凡世界上探研各种学科学问，必须穷原竟委，有一定的准绳法则，这一定的准绳法则，是由前人因事推理，准情合数，而逐渐发明。不是一蹴而几，更不是凭空捏造。我国《大学》有云:“物有本末，事有终始”，若不揣其本而齐其末，方寸之木，可使高于岑楼，那有什么理解可说呢?抑知作始也简，将毕也钜，始谋之不减，始基之不立，而期其有终济美，殆如缘木求鱼，只求收获，不问耕耘，决无是事。因此我们研究法学及探讨任何一国法律，可以分作三个步骤，先考察它“过去如何”,“现在如何”，再进而观察它“应当如何”。明乎此，我们今日要讨论“为什么要重建中国法系”这一问题，就得先将中国法系发展的过程及现状，约略作一个全盘的剖视，然后进而研讨其未来应当如何，比较容易得着正确结论。
二、殷周及其前期法律萌芽情形的检讨
考我国法律起源悠远，观《易经》所示刑法之象，即其明证。按《噬嗑》章云:“噬(齧也)嗑(合也)亨，利用狱”。程颐解释谓:“口中有物，则隔其上下不得嗑，必齧之则得嗑，故为噬嗑。圣人以卦之象，推之于天下之事，在口则为物隔而不得合，在天下则为有强梗或谗邪间隔于其间，故天下之事不得合也，当用刑法，小则惩戒，大则诛戮，以除去之，然后天下之治得成矣。噬嗑者，治天下之大用也，去天下之间在任刑罚”。又谓:“天下之事所以不得亨者，以有间也，噬而嗑之，则亨通矣。利用狱，噬而嗑之之道，宜用刑狱也，天下之间，非刑狱何以去之?不云利用刑，而云利用狱，卦有明照之象，利于察狱也。狱者，所以究治情伪，得其情则知为间之道，然后可以设防而致刑也”。
《象》云:“颐中有物曰噬嗑，噬嗑而亨，刚柔分动而明，雷电合而章，柔得中而上刑，虽不当位，利用狱也”。程颐解释谓:“刚爻与柔爻相间，刚柔分而不相杂。为明辨之象。明辨，察狱之本也，动而明，下震上离其动而明也。雷电合而章，雷震而电耀，相须并见，合而章也，照与威并行，用狱之道也，能照则无所隐情，有威则莫敢不畏。六五以柔居五为不当，而利于用狱者，治狱之道，全刚则伤于严暴。过柔则失于宽纵，五为用狱之主，以柔处刚而得中，得用狱之宜也”。
《象》云:“雷电噬嗑，先王以明法勅罚”。程颐解释谓:“电明而雷威，先王观雷电之象，法其明与威，以明其刑罚，勅其法令，法者明事理，而为之防者也”
《贲》之《象》云:“山下有火，君子以明庶政，无敢折狱”。程颐解释谓:“君子观山下有火，明照之象，以修明其庶政，成文明之治，而无果敢于折狱也”。无果敢不操切之意。
《旅》之《象》云:“山上有火，君子以明慎用刑而不留狱”。程颐解释谓，“火之在高，明无不照，君子观明照之象，则以明慎用刑，明不可恃，故戒于慎，明而正，亦慎象，观火行不处之象，则不留狱，狱者不得已而设，民有罪而入，岂可留滞淹久也”。
《中孚》之《象》云:“泽上有风，中孚，君子以议狱缓死”。程颐解释谓:“水体虚，故风能人之;人心虚，故物能感之。风之动乎泽，犹物之感于中，故为中孚之象。君子观其象，以议狱缓死。君子之于议狱，尽其忠而已，于决死，极其恻而巳，故诚意常求于缓。缓，宽也。于天下之事，无所不尽其忠，而议狱缓死最其大者也”。
《蒙·初六》云:“发蒙利用刑人，用说桎梏，以往吝”。程颐解释谓，“发下民之蒙，当明刑禁以示之，使之知畏，然后从而教导之”。
《坎·上六》云:“系用徽(索三股)缠(索两股)，置于丛棘，三岁不得凶”。程颐解释谓:“上六以阴柔而居险之极，其陷之深者也。以其陷之深，取牢狱为喻，如系缚之以徽缠，囚置于丛棘之中，阴柔而陷之深，其不能出矣”。
《噬嗑·初九》云:“履校、灭趾，无咎”。程颐解释谓:“九居初，最在下无位者也，下民之象，为受刑之人。当用刑之始，罪小而刑轻。校，木械也，其过小，故履之于足，以灭伤其趾。人有小过，校而灭其趾，则当惩惧，不敢进于恶矣”。
《上九》云:“何校灭耳，凶”。程颐解释谓:“系辞所谓恶积而不可掩，罪大而不可解者也，故何校而灭其耳，凶可知矣。何，负也，谓在颈也”。
《讼》之《象》曰，“讼上刚下险，险而健讼，讼有孚，窒，惕中，吉，刚来而得中也。终凶，讼不可成也，利见大人，尚中正也”。
按八卦相传为伏羲所画,《易》则为文王所演，就以上所举，可知吾国法律萌芽之早，远在数千年以前。《路史·后纪》云“太昊伏羲氏……龛龙时瑞，因以龙纪官，百师服皆以龙名。……六佐职而天地位，阴阳得……乃明刑政，修兵杖以威怀”。《通鉴·前编·外纪》云:“太昊时，有龙马负图出于河之瑞，因而名官，始以龙纪号，曰龙师，又命五官，秋官为白龙氏”。由此以观，则在伏羲时刑狱之制、法官之设，俱已有之。
自此以后，黄帝、唐虞以及三代，册籍所载，随在多有。关于黄帝者，如《管子·任法》篇云:“黄帝治天下，民不引而来，不推而往，不使而成，不禁而止。黄帝置法而不变，使民安其法者也”。《立政》篇“藏于官则为法，施于国则成俗”。《商君书·画策》篇:“神农既没，以强胜弱，以众暴寡，故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼、夫妇匹配之合，内行刀锯，外用甲兵”。《汉书·胡建传》:“黄帝李法曰，'壁垒已定，穿窬不由路，是谓奸人，奸人者杀。”苏林注云:“'李法’，狱官名也，《天文志》左角李，右角将”。颜师古注云:“李者法官之号也，总主征伐刑戮之事也，故称其书曰《李法》，苏说近之”。《史记·五帝本纪》云:“诸侯咸尊轩辕为天子，是为黄帝，官名皆以云命为云师”。
关于唐虞者，如《舜典》:“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑，眚灾肆赦，怙终贼刑，钦哉钦哉，唯刑之恤哉”。是当时的刑名，已经有“象刑”、“五刑”、“五流”“鞭”、“扑”“赎刑”,“赦”等分别，而“眚灾肆赦，怙终贼刑”，则是后世刑法上所谓“屡犯加重”“过失减轻”的原则，在当时也已见其端倪了。“钦哉钦哉，唯刑之恤哉”两句话，尤见恤刑慎狱，叮咛告戒的深意!考帝舜郎位为西历纪元前二千二百五十年，距今四千二百二十年,《罗马十二铜表法》之公布，相传为公元前四百五十二年，欧洲最古之《摩西法典》，其出世约为纪元前一千四百年，吾国在四千二百余年前即有如此详晰的法律概念记载，当然弥足珍视。
我们再看《大禹谟》:“帝曰皋陶，唯兹臣庶，罔或干予正，汝作士(《传》:
“士，理官也”。《正义》云:“士即《周礼》司寇之属”)。明于五刑，以弼五教，期于予治，刑期于无刑，民协于中，时乃功，懋哉”!皋陶曰:“帝德罔愆，临下以简，御众以宽，罚弗及嗣，赏延于世，宥过无大，刑故无小，罪疑唯轻，功疑唯重，与其杀不辜，宁失不经，好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司”。帝曰:“俾予从欲以治，四方风动，唯乃之休”!一段君臣相对的谈话，就可知道用刑的旨趣，乃是在“期于无刑”，而“罪疑唯轻，功疑唯重，与其杀不辜，宁失不经”，尤见刑赏忠厚之至!
又《后汉书·张敏传》:“建中初上疏曰:'孔子垂经典，皋陶造法律，原其本意，皆欲禁民为非’”。《国语·鲁语》:“展禽曰，'尧能单均刑法以仪民’”(注:单,尽也。均，平也。仪，善也)。《春秋·元命苞》:“尧得皋陶，聘为大理，舜时为士师”。《路史·少昊》记:“大业取少典氏女曰华，生繇，虞帝求旃以为士师，繇一振褐而不仁者远，乃立犴狱，造科律听狱中为虞之氏，而天下无冤，封之于皋，是曰皋陶”。《竹书纪年》:“帝舜三年命皋陶作刑”。
关于夏代者，如《左传》昭十四年:“《夏书》曰昏墨贼杀，皋陶之刑也”。《尚书·大传》:“夏刑三千条”。《隋书·艺文志》:“夏后氏肉刑有五，科条三千”。扬子《法言》:“夏后氏肉辟三千”。《路史·后纪》:“夏后氏罪疑唯轻，死者千馔，中罪五百，罚有罪而民不轻，罚轻而贫者不致于散，故不杀不刑，罚弗及强而天下治”(注云:《大传·甫刑传》云:“禹之君民心，罚不及强而天下治，一馔六两。)《左传》昭六年:“夏有乱政而作禹刑”。夏时军法，则有《甘誓》《胤征》可考;其法官则《尚书大传·夏书·郑玄注》云:“所谓六卿者:后稷、司徒、秩宗、司马、作士、共工也”。夏时的刑名，见《隋书·艺文志·刑法》，肉刑见扬子《法言》。又《汉书·刑法志》云:“禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑”。以上所引述的，为夏代以前的法制情形。
自殷以后，因有殷墟史料可证，国人治史，遂多以殷代为中国史的开始，治法制史者亦然。这种注重证据，信则传信、疑则传疑的精神，固然可佩;但因此就否认殷以前的史实，也不能谓无过。按史载黄帝曾与蚩尤战于涿鹿之野，那一战是奠定汉族生存的战争，试想，如果没有军法来部勒战士，怎能够作那样大规模的战争?由这一战开疆拓土之后，如果没有相当的法律来管理，又如何能够控制那样的广土众民?所以我们如说殷代以前的法制未必如史册所载的那样详尽则可，若果根本否认殷代以前曾有萌芽的法律制度，而认为一切都是自殷代才开始，那么，殷代何以能够忽然凭空进入这一个阶段呢?我们岂不是连进化的轨则都否认了么?
关于殷代者,《尚书·伊训》曰:“制官箴，儆于有位”。又曰“臣下不匡，其刑墨”。《盘庚》曰:“非汝有咎，比于罚”。又曰:“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸究，我乃劓，殄灭之”。近据《殷墟文字汇编》考释，其中如徒刑，身体刑、生命刑等，俱可寻绎而得。
关于周代刑法的内容，有《尚书·吕刑》篇可供研究。其中属于身体刑的，有墨辟、劓辟、辟、宫辟;属于死刑的，有大辟。更有关于墨辟、劓辟、荆辟、宫辟、大辟疑赦赎罪的规定。此外如《康诰》《酒诰》《柴诰》等，则对于饮酒、不孝不友、及诈欺窃盗等罪的处罚，也有所述。按《吕刑》一篇，今古文《尚书》均有，自可认为信史。
又《周礼》一书，记载有周一代的法制，颇为详尽。如关于法律之公布者，《秋官·小司寇》云:“正岁帅其属过观刑象，令以木铎曰:不用法者，国有常刑”。《大司寇》云:“正月之吉，始和布刑于邦国都鄙，乃悬刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日而敛之”。《秋官·小司寇》云:“正岁帅其属而观刑象，宣布于四方宪刑禁，乃命其属入会，乃致事”。《秋官·土师》云:“书而悬于门闾，宪用诸都鄙。正岁帅其属而宪禁令于国郊野”。其专司布宪之官吏，则如序官所载云:“布宪中士二人，下士四人，府二人，史二人，胥四人，徒四十人”。此专司布宪之中士、下士、及府、史、胥、徒，其任务则如布宪所云:“布宪掌邦之刑禁，正月之吉，执旌节以宣布于四方而宪邦之刑禁，以诘四方邦国，及其都鄙，达于四海”。是当时对于法令的公布，有一定的规定，有专司的官吏，其郑重可见一斑。
迨至春秋战国之际，王室寝衰，各国有其自订之刑法。如周景王九年，郑铸刑书。敬王七年，晋铸刑鼎，均见经传。关于用典的轻重，则《秋官·大司寇》有云“大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方。一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典”。关于刑事责任的减免者，《秋官·司刺》有云:“壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”。郑众注云:“不识谓愚民无所识，则宥之;过失若今律过失杀人不坐死”。又云:“幼弱老耄，若今律令，年未满八岁，八十以上，非手杀人，他皆不坐”。此与《罗马法》上的所谓重过失、轻过失及最轻过失之观念固有类似，即与现代一般法律上责任之减免亦多吻合之处。
关于正当防卫者,《周礼·秋官·朝士》云:“盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”。郑注云:“谓盗贼群辈若军，共攻乡邑及家人者，杀之无罪，若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之无罪”。《左传》于此复记有一事例，“郑游贩夺人之妻，其夫攻杀之，而以其妻行，子产复之，令游氏弗怨”。
关于证据法则者,《周礼·地官·小司徒》云:“凡民讼，以地比正之”。《疏》云:“民讼，六乡之民有争讼之事，是非难辨，故以地之比邻知其是非者，共正断其讼”。又《周礼·秋官·朝士》云:“凡属责者，以其地传而听其辞”。李嘉会释云:“地传者，当土之人，当时为传别者，若今牙保也。属责于人有地传为之证，则听其辞而理之”。此为人证之例。关于书证者。如《周礼·地官·小司徒》云:“地证以图证之”。《注》谓“地讼争疆界，图谓邦国本图”。《疏》谓:“言地讼争疆界者，谓民于疆之上横相侵削者也。图谓邦国本图者，凡量地以制邑，初封量之时，即有地图在于官府，于后民有讼者，则以本图证之”。又如《周礼·秋官·士师》云:“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂”。郑锷释云:“因争财而有狱讼，必以傅别约剂正之，小宰八成所谓听称责与卖买者是也”。“称责之财，则传之以约束，别而为两，人执其一，卖买之财，则立为限，约而有剂，传与身执，故以财致讼者，操此以为决”。前者为调取官署档卷为证据之例，后者为以诉讼标的契约为证据之例。
关于审判心理与自由心证者,《吕刑》有云:“简孚有众，唯貌有稽”。《周礼·秋官·大司寇》云:“以五声听讼求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听”。关于一造审理与两造审理者,《吕刑》有云:“明清于单辞”。又云“两造具备，师听五辞”。
关于诉讼代理、辩护及辅佐人者,《周礼·秋官·司寇》云:“凡命夫命妇，不躬坐狱讼”。《疏》云:“古者取囚要辞皆对坐，治狱之吏，皆有严威，恐狱吏亵，故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时，不得不坐，当使其属或子弟代坐也”。此虽不免含有封建意味，要为诉讼可由他人代理之证，其例如《春秋》僖公二十八年,《左传》载“卫侯与元晅讼，宁武子为辅，臧庄子为坐”。《疏》云:“宁武子为辅庄子也，以宁子位高，故先言之”。又《春秋》楚王叔与伯舆讼一案,《左传》襄公十年:“楚王叔陈生与伯舆争政，王右伯舆，王叔陈生怒而出奔。及河，王复之，杀史俊以说焉，不人，遂处之。晋侯使士匈平室，王叔与伯舆讼焉。王叔之宰，与伯舆之大夫瑕禽坐狱于庭，土匈听之。王叔之宰曰:'筚门闺窦之人而皆陵于其上，其难为上矣!”瑕禽曰:'昔平王东迁，吾七姓从王，牲用备具，王赖之，而赐之旄之盟，曰世世无失职。若筚门闺窦，其能来东底乎?且王何赖焉?今自王叔之相也，政以贿成,而刑放于宠，官之师旅，不胜其富，吾能无筚窦乎?唯大国图之，下而无直，则何谓正矣’?”其彼此论辩，可谓能尽攻击防御之能事。
关于陪审制度者,《周礼》司刺其职为:“掌三刺宥之法以赞司寇听狱讼。一刺日讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民”。关于并合论罪者,《吕刑》云:“下刑适重，上服”。贾疏云:“下刑适重者，谓一人之身轻重二罪俱发，则以重罪而从上服，令之服上罪”。又云:“或轻或重，诸所罪罚者有权宜当临时斟酌，不得雷同加罪”。《吕刑》又曰:“狱成而孚，输而孚，其刑上备，有并两刑”。关于审判上之加减者，《周礼·秋官·小司寇》有云:“听民之所刺，以施上服下服之刑”。三刺复有云:“以此三法者，求民情，断民中，而施上服下服之罪”。
关于法院编制者,《秋官·司寇》有乡士、遂士、县土、方士、讶士种种。乡土之职掌为“掌国中，各掌其乡之民数而纠戒之，听其狱讼”。郑注谓:“其地则距王城百里内也。言掌国中，此主国中狱也，六乡之狱在国中”。遂士之职掌为“掌四郊，各掌其遂之民数而纠其戒令，听其狱讼”。郑注谓，“其地距王城百里以外至一百里。言掌四郊者，此主四郊狱也，六遂之狱在四郊”。县土之职掌为“掌野，各掌其县之民数，纠其戒令而听其狱讼”。郑注谓:“距王城二百以外至三百里曰野，三百里以外四百里曰县，四百里以外至五百里曰都。都、县、野之地，其邑非王子弟公卿大夫之采地，则皆公邑也，谓之县，县士掌其狱焉。言掌野者，郊外日野，大总言之也”。方士之职掌为“掌都家，听其狱讼之辞”。郑注谓:“都，王子弟及公卿之采地;家，大夫之采地。大都在疆地，小都在县地，家邑在稍地。不言掌其民数，民不纯属王”。讶士之职掌为“掌四方之狱讼”。郑注谓:“四方诸侯之狱讼，谕罪刑于邦国，凡四方之有治于士者造焉(注谓:谳疑辩士先来诣，乃通之于士也。士，谓士师也，如今郡国亦时遣主者吏诣廷尉者)。四方有乱狱，则往而成之(注云:乱狱谓若君臣宣淫，上下相虐者也。往而成之，犹吕步舒使治淮南狱)。条分缕析，显然各有一定管辖。各条之下，复有“司寇听之”或“司寇听其成于朝”之记载。又《周礼·王制》云:“成狱辞，史以狱成告于正，正听之;正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下;大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之;三公以狱之成告于王，王三宥，然后制刑”。审判制度，亦可略见。
关于越级上诉者,《周礼·秋官·大司寇》有言:“以肺石达于穷民，凡远近茕独老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石。三日，士听其辞，以告于上而罪其长”。
关于监狱者，《周礼·大司寇》云:“以圜土聚教罢民(注云:圜土，狱城也，聚罢民其中，困苦以教之为善也，民不愍作劳，有似于罢)。凡害人者，置之圜土而施职事焉”。又云:“以嘉石平罢民(注云:嘉石，文石也，树之外朝门左。平，成也，成之使善)。凡万民之有罪过，而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪……期役。其次……九月役。其次……七月役。其次……五月役。其下罪……三月役”。既谓役诸司空，则所役者为何事?按司空掌邦事，为冬官，其所督导者，为百工之事。《周礼·冬官·考工记》云:“凡攻木之工七，攻金之工六,攻皮之工五，设色之工五，刮摩之工五，抟埴之工二。攻木之工:轮、舆、弓、庐、匠、车、梓。攻金之工:筑，冶、凫、栗、段、桃。攻皮之工:函、鲍、、韦、裘。设色之工:画、缋、钟、筐、慌。刮摩之工，玉、榔雕、矢、磬。抟埴之工:陶、施”。又云“轮人为轮”、“轮人为盖”、“舆人为车”、“人为”、“冶氏为杀矢”、“桃氏为剑”、“凫氏为钟”、“栗氏为量”,“函人为甲”、“韡人为皋陶”、“巾荒氏涑丝”、“玉人之事镇圭……命圭……桓圭……信圭……”、“磬氏为磬”、“矢人为矢”、“陶人为甗”、“施人为簋”、“梓人为筍”、“梓人为饮器”、“梓人为侯”、“庐人为庐器”、“匠人为沟洫”、“车人为耒”、“弓人为弓”。是则木工、金工、皮工、染、陶工、玉工，无一不备，所造之器物，则舟车兵器之属以至宗庙祭祀及一般用具，均应有尽有。斯其惩役作业范围之广，殆非今日之监狱作业所可比拟。
而感化政策，亦被采取。其后秦汉时代之城旦、鬼薪、白粲，亦均为惩役劳作。即刑余之人，亦俱有一定劳作。如《周礼·秋官·掌戮》云:“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内、髡者使守积”。关于监狱之给养，《周礼·秋官·司圜》有云:“凡土之刑人也不亏体”。又《礼记·月令》:“挺重囚，益其食”。是对于监狱的给养卫生，亦未尝不加注意。
唯以上所引述，非谓现代之一切制度，在我国古代均已无所不备，但可证明在当时已有相当的概念和类似的创制，亦可见吾国法律方面发达的悠远了。
又当时关于法官的选择及其责任，亦已非常重视。如《尚书·立政》篇周公垂戒成王云:“庶狱庶慎，唯有司之牧夫，是训用违。庶狱庶慎，文王罔敢知于兹”《吕刑》一篇对于法官人选再三致意，一则曰“非尔唯天作牧，今尔何监”?再则曰“天齐于民，俾我一日”。又谓“尔尚敬逆大命，以奉我一人”。又谓“无简不听，其严天威”。又谓:“在今尔安百姓，何择非人?何敬非刑?何度非及?”孙星衍疏云“在今而安百姓，女何择?言人何敬不刑?何度不及?能择人而敬为刑，尧舜禹汤文武之道可及也”。
又《潜夫论·本政》篇引此经而说之云:“将致太平者，先调阴阳;调阴阳者先顺天心;顺天心者，先安其人;安其人者，先审择其人。故国家存亡之本，治乱之机，在明选而已矣”。至选择法官之标准如何?则曰“哲人惟刑”，又曰“非佞折狱，惟良折狱”。盖惟哲人乃能“哀敬折狱”，乃能“如得其情，则哀矜而无喜”，若夫佞人则虽有辩给之口才，而不能期其公正不偏。其训勉法官须操持廉正，则曰:“五过之疵，惟官(谓挟威势)、惟反(谓报恩怨)、惟内(谓从中制)、惟货(谓行贿赂)、惟来(谓谒请，马融以来作求，有求请，賕也。唯作来亦通)”。且明白昭示五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，而对于五过之疑则独无赦(郑康成曰:“不言五过之嫌疑有赦者，过不赦也”)。《礼记》曰:“凡执敬以齐众者，不赦过”。此与现行刑法渎职罪加重，及公务员假借职务上权力机会及方法犯罪加重处刑之用意，正属相同。又曰:“典狱非讫于威，唯讫于当”。又曰:“无或私家于狱之两辞，狱货非宝，唯府辜功，以报庶狱”。均见垂戒之深。
又以司法乃公道的源泉，法官的内心生活，必须随时随事能守“敬”执“中”故又反复叮咛，申述其义。其言“敬”则曰:“惟敬五刑，以成三德”。又曰“何敬非刑”。又曰“哀敬折狱”。又曰“朕敬于刑，有德惟刑”。而言“中”则曰:“士制百姓于刑之中”。又曰“故乃明于刑之中”。又曰“罔择吉人观于五刑之中”。又曰“惟良折狱，罔非在中”。又曰“明启刑书胥占，咸庶中正”。又曰“民之乱罔不中”。又曰“无强之辞，属于五极，咸中有庆”。据此可知其对于法官之选择及训勉，其郑重为何如?
于此，复有须特别补充之点，即吾国法律固在早期即已发达，但其发展却比较的偏于刑法方面，非如《罗马法》之在民法方面有其特别发展。此其故，一则由于地理的关系，中华民族过去与他族少所接触，一切思想生活行为，完全为单一的整体的发展，个人主义向不发达，非若欧洲之种族繁多，彼此接触频繁，权利观念自始即甚着重。因之民事法律之发展乃比较暗淡。再则因受过去政治制度的影响，国家对于个人行为不免常采干涉主义，刑法范畴，因此遂致扩大，此为研究吾国过去法律随时所能发现者。
三、法律思想蓬勃的一个时期
我国过去法律思想最蓬勃的时期，当然要数到战国的一个阶段。其时“法治”不但见之于理想，而且先后施之于实际。管仲在春秋的时候，以之治齐而齐治;商鞅在战国的时候，以之治秦而秦强。其后秦之所以能够并吞六国，浑一寰宇，也就是由于商鞅秉政的二十年中，为秦国奠下了富强的基础。他的功绩是不可磨灭的。
但在战国以前的春秋时代，如子产的治郑，也早已转向于法治，按《左传》昭公六年三月，郑铸刑书，晋叔向因为与子产相契，当时就贻书于子产，表示反对，谓“民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之”。子产很斩截的答复说:“侨不才，不能及子孙，吾以救世也”。到了定公九年,《传》称“驷颛杀邓析，而用其竹刑”。(注:邓析造刑法，书于竹简。)这时距子产铸刑书不过三十余年，即已由笨重的刑鼎而演为可以传写流通的刑书，不能不说是很快的进步。
其后襄公九年,《传》称“宋使乐遄庀刑器”。(注，刑书疏载于器物。)昭公二十九年冬，晋赵鞅、荀寅赋晋国一鼓铁以铸刑鼎，“遂著范宜子所为刑书焉”。可见事实需迫，法律更完全公开化了。
这些刑鼎刑书，现在都无可考，因之学者间多认战国时替魏国著《法经》的李悝，为我国成文法典的创始者。他这部《法经》的内容，据《唐律疏义》卷一云:“魏文侯师李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇:一、盗法，二、贼法，三、囚法，四、捕法，五、杂法，六、具法。”《晋书·刑法志》、《唐会典》(卷六)、《通典》(一百六十三)所言大略同。这书久已遗佚，黄奭《汉学堂丛书》辑得佚文六篇。孙星衍《李子法经序》云:“李悝《法经》六篇，存唐律中，即《汉书·艺文志》之《李子》三十二篇。在法家者。后人援其书人律令，故隋以后志经籍诸家不载。……按悝书以盗法在前者，罪举其重;以具法在末者，古人撰述，率皆以序录附本书后。是其例。……法家之学自周穆王作《吕刑》后，有春秋时刑书竹刑，及诸国刑典，未见传书，唯此经为最古。……虽此六篇内有'天尊’、'佛像’、'道士’、'女冠’、“僧尼’诸文，为后世加增，如《神农本经》之有郡县名。其篇数经累代分合，亦不能复循《汉志》三十二篇之旧。然信三代古书，未火于秦，足资经证，不可诬也”云云。一般所以认李悝为我国成文法典的创始者，便是因为有这《法经》可据。按这部《法经》的真实性，仍不无疑问，我国成文法的创始，实际当更在李悝《法经》之前，唯史称这部《法经》，商鞅受之以相秦;萧何更据以扩充之而为《汉律》九章。它与秦汉以后的法律，颇有相当的渊源和关系。
在这一个时期，法律思想也是特别发达。例如《管子·禁藏》篇:“夫不法，法则治。法者，天下之仪也，所以决疑而明是非也，百姓之所悬命也”。《七法》篇:“不明于法而欲治民一众，犹左书而右息之”。《法法》篇:“虽有巧目利手，不如拙规矩之正方圆也。故巧者能生规矩，不能废规矩而正方圆。虽圣人能生法，不能舍法而治国”。这是发挥法治的必要的。《管子·七臣七主》篇:“明王见必然之政，立必胜之罚。故民知所必就，而知所必去，推则往，召则来，如坠重于高，如渎水于地。故法不繁而吏不劳，民无犯禁，故百姓无怨于上”。《禁藏》篇:“以有刑至无刑者，其法易而民全;以无刑至有刑者，其刑繁而多奸。夫先易者后难，先难者后易，万物尽然。明主知其然，故必诛而不赦，必赏而不迁者，非喜予而乐其杀也，所以为人致利除害也”。这是主张实行法治是要法立令行，不愆赏功，不乱赦罪的。
《商君书·定分》篇:“诸官吏及民间有问'法令之所谓也’于主法之吏，皆各以其'故所欲问之法令’明告之……故天下之吏民无不知法者，吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民”。《韩非子·定法》篇:“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心，赏存乎慎罚，而罚加乎奸令者也”。又曰:“法者，编著之图籍，设之官府，而存之于百姓者也”。这是阐发法律必须公开、不可任令法吏操纵把持、因缘为非的。
《尹文子·大道》篇:“法行于世，则贫贱者不敢怨富贵，富贵者不敢怨贫贱;愚弱者不敢冀智勇，智勇者不敢鄙愚弱”。《商君书·刑赏》篇:“所谓一刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。《韩非子·有度》篇:“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗能争”。这是说法律应该不分贵贱，一律平等的。
《尸子》:“天下之可治，分成也:是非之可辨，名定也。明王之治民也，……言寡而令行，正名也。君人者苟能正名，愚智尽情，执一以静，令名自正，赏罚随名,民莫不敬”。《韩非子·主道》篇:“言者，百事之枕也。圣王正言于朝，而四方治矣。是故曰，正名去伪，事成若化，以实核名，百事皆成。……正名核实，不罚而威。审一之经，百事乃成;审一之纪，百事乃理。名实判为两，分为一。是非随名实，赏罚随是非”。这是说法律必须综核名实，才能够收为治的效验。
《慎子·君人》篇:“有权衡者，不可欺以轻重，有尺度者，不可差以长短，有法庶者，不可巧以诈伪”,《商君·壹言》篇,“不法古，不修今，因世而为之治，度俗而为之法。故法不察其民之情而立之则不成，治不宜于时而行之则不干”。《韩非子·用人》篇:“释法术而心治，尧不能正一国;去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮”。这是说立法行法，都是要以客观为标准，而不能闭门造车、迳情直行的。《管子·任法》篇:“圣君任法而不任智，故身佚而天下治”。《明法》篇:“使法择人，不自举也;使法量功，不自度也”。《慎子·君人》篇:“大君任法而弗躬，则事断于法”。这是说一切惟断于法，便可无为而治的。
《商君书·更法》篇:“法者，所以爱民也;礼者，所以便事也。是以圣人苟可以强国，不法其故;苟可以利民，不循其礼。……三代不同礼而王，五霸不同法而霸。故智者作法而愚者制焉，贤者更礼而不肖者拘焉”。“前世不同教，何古之法?帝王不相符，何礼之循?……治世不一道，便国不必法古。汤武之王也，不修古而兴，殷夏之灭也，不易礼而亡。然则反古者未必可非，循礼者未足多也”。《开塞》篇:“圣人不法古，不修今。法古则后于时，修今则塞于势。周不法商，夏不法虞，三代异势，而皆可以王”。《韩非子·心虔》篇:“法与时转则治，治与世宜则有功”。《八说》篇:“处多事之时，用寡事之器，非智者之备也;当大争之世，而循揖让之轨，非圣人之治也”。这是说法律应有进化性，不可与时代背道而驰的。
上面所略举的，不过是当时法家中比较重要的一些法律思想。像这一类诠释法理、昌言法治的议论，就与欧美第一流的法学家言，对照参详，也可相互发明，并提媲美;何况这是两千多年以前的学说!我们很可引以自豪，难道说不应该发扬光大吗?
四、儒家学说对于历代法律的影响
春秋战国之际，本来是儒墨道法诸家并峙的时代，那一个时代，思想言论特别活泼。孔子、孟子虽先后都曾周游列国，和当时各国的君主贵族讨论过有关政治和社会的问题，但都没有得着行道的机会。较后的荀子，亦复如此。那时候各国的政治当局，往往以他们主张为过于迂远，不切实际。同时各家的学说好象博古征今，泛应曲当。所以各国的政治，并没有完全为儒家思想所支配。有的国家且推行和儒家理想根本相反的法治。像管子的治齐和商君治秦，是显著的例子。
到了西汉，高祖初人关时，以民间苦秦苛法已久，仅约法三章:“杀人者死，伤人及盗抵罪”。其后以三章之法不足御奸，乃由萧何攈摭秦法，作《律》九章。萧何原是一个有心人，按《汉书·萧何传》云:“沛公至咸阳，诸将皆争走金帛财物之府，分之。何独先人，收秦丞相御史律令图书藏之”。所以由他来“攈摭秦法”，取其宜于时的，制为法律，这对于他是很适宜的任务。
但汉初如文帝，窦太后等，颇倾向于黄老的无为之治。(汉文帝在立法方面，有一值得注意的措施，即肉刑的废除。肉刑本起源于苗族之劓、刖、豚、黥，加杀刑合为五刑。夏改刖为膑，周时复改为刖。汉文帝十三年，依太仓令淳于公之少女缇萦之哀求，乃废肉刑，嗣又依丞相张苍等之奏议，修正刑制，改为髡钳城旦春，改劓为笞三百，改斩左趾为笞五百，斩右趾为死刑。至景帝时，复有所减损，仅余宫刑。至隋始全行废除。肉刑经汉文帝废除以后，其后赞成回复及反对论者均各有其人。如后汉献帝时，崔实、郑康成、陈纪等均主张复肉刑，孔融反对之，卒未改。魏武又欲复肉刑，陈群等深陈其便，钟繇亦赞成之，王循不同其意，遂未行。齐王正始中，李胜主复肉刑，夏侯太初反对之，丁谥亦持反对之论。晋武帝廷尉刘颂又倡复肉刑之议。又东晋元帝廷尉展复上言复肉刑，尚书刁协等赞之，尚书令周等作之，王敦亦非之。安帝时，桓元又议复之，蔡廓赞之，孔琳反对之。故肉刑自汉文帝废除后，虽多有欲回复其制者，均因有反对论者，卒未果复。唯后世鞭、杖、笞之属，则直至清末变法，始行废除。)直到武帝，乃定儒学为国教，罢黜百家，表章六经。据《汉书·董仲舒传》:“自武帝初立，魏其武安侯为相，而隆儒矣。及仲舒对策，推明孔氏，抑黜百家”。《武帝纪》:“建元元年冬月，诏丞相御史列侯中二千石一千石诸侯相，举贤良方正直言极谏之士，丞相卫绾奏:‘所举贤良，或治申商韩非苏秦张仪之言，乱国政，请皆奏罢’。可。”从此思想定于一尊，学者都专门以研究《诗》《书》《礼》《乐》《易》《春秋》为唯一重要的大事，于是两千年来中国的法律思想，完全是儒家的法律思想。
儒家的政治理想，是以德治、礼治、人治为主，而以法治为辅的。如《论语·为政》篇:“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之”。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格”。《里仁》篇，“能以礼让为国乎，何有不能?以礼让为国，如礼何”?《子路》篇:“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”。“听讼吾由人也，必也使无讼乎”!《中庸》:“文武之政，布在方策其人存，则其政举;其人亡，则其政息。人道敏政，地道敏树。夫政也者，蒲庐也。故为政在人”。《礼记·礼运》篇:“礼义以为纪……示民有常”,《孝经》:“安上治民，莫善于礼”。可见孔子理想的极致，乃是要达到德治、礼治的最高境地，到了那一个境地，法律的作用简直无足重轻了。
孟子以性善说为出发点，其言曰:“以德行仁者王……尸以德服人者，中心悦而诚服也”。“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运诸掌上”。又曰:“徒善不足以为政，徒法不能以自行。……是以唯仁者宜在高位，不仁而在高位，是播其恶于众也”。又曰:“无恒产而有恒心者，惟士为能。若民则无恒产，因无恒心，放辟邪侈，无不为己，及陷于罪，然后从而刑之，是罔民也。焉有仁人在位，罔民而可为也?”
荀子以性恶说为出发点，其言曰:“礼起于何也?人生而有欲，欲而不得，则不能无求;求而无度量分界，则不能无争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求”。又曰:“圣人化性而起伪，伪起于性，而生礼义，礼义生而制法度。然则礼义法度者，圣人之所生也”。又《君道》篇，“有治人,无治法。……法不能独立。……得其人则存，失其人则亡。……君子者，法之原也。故有君子，则法虽省足以编矣;无君子，则法虽具，失先后之施，不能应世之变,足以乱矣”。
孔孟等这种推崇德治礼治、而以法治居于辅助地位的主张，当时虽然曾经大声疾呼，并没有发生什么影响。到了汉代，贾谊在高帝时，就有重德轻刑的建议。贾谊、董仲舒、路温舒等，和其后的一般儒者，又继续主张鼓吹，不遗余力。贾谊的《陈政事疏》、董仲舒的《贤良对策》、路温舒的《尚德缓刑书》，都是极力阐扬任德而不任刑、重礼而轻刑的理论。他们的主张，则在政治方面有过实际的影响。我们但看两汉有好些诏令，都是宣扬德治，便可知道。
又如桓宽《盐铁论》《刑德》篇、《后刑》篇、《疾贪》篇、《申韩》篇、《周秦》篇、《大论》篇、《盛德》篇，刘向《说苑·政理》篇，班固趵《白虎通德论》，荀悦所著《申鉴》、《汉纪崇德正论》，仲长统《昌言》等书，大都不外以德治、礼治为主，而以法治为辅。《汉书·酷吏传赞序》也说，“法令者，治之具，而非制治清浊之源也”。《刑法志》也极力阐扬感化主义的刑罚，这些都是德主刑辅说得势的有力佐证。
董仲舒是汉朝的一代大儒，他首先以阴阳五行、天人交感、及禁忌等说数，阐释法理。他的《贤良对策》及《春秋繁露》一书，很多这一类的议论，桓宽的《盐铁论》也有相似的论调。自此以后，阴阳五行之说，简直成了社会上普通流行的思想，几乎任何事物，都可附会为与五行有关，《古今图书集成·五行类》:“子复仇何法?土胜水，水胜火也。子顺父，臣顺君，妻顺夫，何法?法地顺天也。男不离父母何法?火不离木也。女离母何法?水流去金也。娶妻亲迎何法?法日人阳下阴也。”这样的说法，真有些想入非非。
其实，像董仲舒这类儒者，原意不一定出于迷信，大概是要王者法天，法自然，以主德行仁而慎刑罚，也就是节制“君权滥用”的意思。不期末流所至，阴阳五行禁忌之说，竟深入人心，而成为社会上牢不可破的一种流行见解。嗣后这一类理论渐渐纳入了法律的领域。
又因为《礼记·月令》篇说:“仲春之月，安萌芽，养幼少，存诸孤，命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼”。所以认为阳和之时，是应该轸念愍恤、施行仁政的。“孟夏之月，断薄刑，决小罪，出轻系”，后世的“热审”，就是以此为发凡。“仲夏之月，挺重囚，益其食。是月也，百官静事无刑，以定晏阴之所成”，在这时候，刑罚之事是应该静止不行的。“孟秋之月，命有司修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪，务搏执。命理(治狱之官)瞻伤(损皮肤)、察创(与疮同)、视拆(损筋骨)、审断(骨肉皆绝)，决狱讼，必端平，戮有罪，严断刑。天地始肃，不可以嬴(嬴有宽缓之意)”。“仲秋之月，乃命有司申严百刑，斩杀必当，毋或枉挠。枉挠必当，反受其殃。季秋之月，乃趣狱刑，毋留有罪。孟冬之月，是察阿党，无所掩蔽”。这又是后世“秋审”和“秋冬始能行刑”的根据。
董仲舒对于法律，还有一件使我们值得注意的事，便是他的引经折狱。史称他的援附经谶折狱，至二百三十二事之多，这事对于后世也很有影响，虽律无正条者，亦尽可以《春秋》之例，断狱治罪，当时传为美谈，厥后牵强附会，深文周纳，流弊甚大。
要之，从汉时起，儒家的法律思想，已经在政治上社会上占有绝对的优势，几乎法律内容的全体都受其支配。经过了两汉三四百年的时间，就愈加根深蒂固，非其他的势力所能动摇。继起的儒者，对于德礼和刑罚的见解，也大都大同小异，所以不但历三国、魏、晋、南北朝历代，虽各有法律的制定，而没有什么根本的变更，就是由隋、唐、五代，以至宋、元、明、清，也始终是一脉相承，保持这一个传统的精神。
我们现在无须更繁征博引，只要举几个重要的关键就够了。按《隋书·刑法志》谓:“《记》曰教之以德……而始乎劝善，终于禁暴，以此志人，必兼刑罚”。《酷吏传赞序》谓:“御之良者不在于烦策，政之善者无取于严刑”。又史称唐时天下初定，“太宗尝与群臣语及教化，帝曰，'今承大乱之后，恐斯民未易化也。’魏征对曰:“不然，久安之民骄佚，骄佚则难教;经乱之民愁苦，愁苦则易化。譬由饥者易为食，渴者易为饮也’”。当时封德彝颇有相反的见解，但帝卒从征议。又如长孙无忌等《唐律疏义》谓:“夫三才肇位，万众斯分，禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树同宰，因政教而施刑法。……德礼为政教之本，刑罚为政教之用。犹昏晓阳秋，相须而成者也”。
《唐律》的内容，很多沿袭《汉律》的地方。沈家本《汉律摭遗》曾经列举其条文作为比较的研究。其《汉律摭遗·自序》有云:“历代之律存于今者，唯唐律。而古今律之得其中者亦为唐律，谓其尚得三代先王之遗意也。唐律之承用汉律者，不可枚举，有轻重略相等者，有轻重不尽同者。试取相较，而得失之数可以证厥是非。是则求唐律之根源，更不可不研究夫汉律矣”。
至于《唐律》对于后世的影响，则南丰刘孚京的沈刻《唐律义疏·序》曾说:“下及宋元，承用不废。明太祖始更为《明律》，而本于《唐律》者甚多。……故唐之有律，岂唯当时之制而已哉?三代之后，管理之法式未有逾此者也。吏不欲明法则已，将有精习律令、通知作法之意，以廷决庶狱，无使差舛，唯《唐律》为易明。……盖余自释褐备官刑部，寻绎律意，四十年于兹。至于意有所不瞭，文有所不明，考之群书，遍及故牍，犹未晓彻，及求诸《唐律》，而后因革之迹，变通之意，昭昭明矣。大抵明以来所变革，虽因世为轻重，要其经常一当以唐律为断”。就沈、刘两氏所说以观,《唐律》的渊源所自，和其对于后代的影响，可以大概瞭然。
若就《唐律》各卷内容稍加检阅，即可发现所有规定大都与“礼“有关，就是纯粹的民事关系，违礼者也各有罚，可以说是“一准乎礼以为出入”，和“出乎礼者入乎刑”了。唐时除律而外，还有令、格、式三种。律从汉代以后，历代多为编纂，其有所违，及人之为恶而入罪戾者，皆断以律，盖即规定犯罪者所科刑罚之法典。令亦自汉代以后为历朝所有，为关于尊卑贵贱之等数及国家之制度，盖即各种行政的法令的法典。格始东魏之麟趾格，为关于百官有司所常行之事，盖采就官司所执行之惯行法的法典。式则前后或称故事，或称科，自汉之品式以降，西魏有大统式，隋有大业式皆是，乃关于所常守之法以补缺拾遗为主，盖即规定官司所守式法的法典。这些工具，同样的是推行礼治。
再者，历代的所谓律，我们不可误认其范围为如今之刑法，例如《唐律》卷一名例，不仅为关于刑法之总则，同时亦为关于一般法律的适用法;卫禁、职制、厩库、擅兴，则属于行政法规;户婚属于民事法规;贼盗、斗讼、诈伪、杂律，乃可谓实质刑法;捕亡、断狱，则属于诉讼法规，监狱法规、及关于法官违法失职之惩戒法规。又如杂律之中，有属于行政性质者，如关于河防的规定是;有属于民事性质者，如关于钱债的规定是;有属于商事性质者，如关于市廛的规定是。可见所谓律者，乃包罗甚备之一种成文法典。而公私行为之有背于律者，又均各附有刑罚的制裁。
《宋刑统》完全是沿袭《唐律》而定的，除了令、格、式以外，往后又有敕、编敕，条例、法、法度、断例、条贯、仪式、条约、条式、德音等名目，种类虽多，为治之道，仍然一贯是礼治化。元朝代宋而兴，法律仍受儒家思想的支配，孛术鲁翀《大元通制序》:“唯圣人之治天下，其为道也，动与天准;其为法也，粲若列星。使民畏罪迁善，而吏不敢舞智御人，鞭笞斧钺、礼乐教化相为表里。及其主也，民协于中，刑措不用，二帝三王之盛，尽于此矣。虽刑罚世轻世重，而士制百姓于之中，以教祗德，古之制也”。
明代洪武三十年更定的《大明律》，形式体裁，颇有进步。那一部更定的《大明律》，一共有三十卷。《明史·刑法志》载称:“呈览的时候，太孙请更定五条以上，太祖览而善之。太孙又请曰,‘明刑所以弼教，凡与五伦相涉者，宜皆屈法以伸情’。乃命改定七十三条……”。入清以后，清乾隆时所编的《大清律例》，也大体是模仿明律而定的。所以说从两汉起，一直到满清末年为止，中国法律的内容，完全受儒家思想所支配，这是确切有据的。
中国的法律，不但在时间上绵延了两三千年，都有他一贯的体系，同时在空间上也有巨大的影响。日本学者仁井田陞著《唐令拾遗》一书，序说中谓:“中国法律之影响，东至日本、朝鲜，南至安南，西至西域，北至契丹、蒙古”。桑原骘藏在其所讲中国之古代法律演讲词内亦谓:“自奈良朝至平安朝，吾国王朝时代之法律，无论在形式上与精神上，皆根据《唐律》”。鸠山和夫、板本三郎合撰的《日本法制一斑》文内，分日本法律发达的阶段为四个时代，第二期就是“模仿唐时代，或谓《大宝律令》宣行的时代"，包括自日本文武天皇至后堀河天皇，西历710年(唐睿宗景云元年)至1231年(宋仁宗嘉定十四年)。[[2]]原文有谓:“第四十二世文武天皇制定《大宝律令》，是为日本制法之始。《大宝律令》关于刑罚者曰‘律’，其关于制度者曰‘令’，大宝令多准于唐之永徽令”。
富井政章《法制史》略谓:“自神武纪元一千二百年代之末，至明治维新之时，凡一千二百五十年，为绪受支那法之时代。其间所有成文法，多折衷于支那之法制而编成”。又谓:“神武纪元一千二百六十四年(西历640年、唐太宗贞观十四年),厩户皇子取儒佛二教之旨，斟酌隋朝之法制，定宪章十七条，此为成文法之滥觞。当时支那文化之发畅已显著，故日本上流之士竞研究大陆之学，而图国家制度之改良。既知儒佛二教，绍受隋唐之法制，自是历世渐改旧时之不文法，而编定公私诸法。第三十六世孝德天皇之'延喜格式’起，其后以第四十二世文武天皇之朝所撰定《大宝律令》之法律为最整备，后世守之”。由于以上的引述，中国法律对于东亚诸国的影响，也就可以概见了。“岂曰小补之哉”吗?
五、重建中国法系的趣向
我国法律的“过去如何”大致已如上述。还有应该补充说明的，就是满清末年以至国民政府奠都南京以前这一时期中法律递嬗的情形。本来，从清代中叶起，中国法系就已呈现动摇倾覆的预兆。这是因为我们与现代的列强相遇，通商范围日渐扩大，我国人民与各国人民间的来往周旋既多，纠纷当然也随之而起;又因为彼此法律内容的各异，就引起不少龃龉，于是各国多不愿其在华的侨民受到中国法律之支配。那时满清政府也有一种“以夷治夷”的谬见，1858 年缔结之《中英天津条约》，便有英国人民有犯事者皆由英国惩办之规定。自是各国相率在我国内取得领事裁判权，迨义和团事件以后，清廷乃有改革法律的动机，光绪二十八年派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，至三十四年告竣，是为大清现行刑律。这一部刑律虽有不鲜的改革，但大体仍系沿袭《大清律》。又经冈田朝太郎所起草之新刑律、松冈义正等所起草之民律第一次草案，及入民国后之第一次刑法修正案、第二次刑法修正案、民律亲属编第二次草案、第三次草案、总则编第二次草案、债编第二次草案、物权编第二次草案、继承编第二次草案、暨其他民、刑特别法草案，或则仍旧因袭前此的礼治，或则完全继受他国的法律，东抄西袭，缺乏中心思想。这与当时北京政府的政治情形和统治者本身，当然很有关系。
现在我们可进而讨论中国法系重新建立的趣向，也就是中国法系今后“应当如何”的问题了。但是重建中国法系这一工作，并不是说从今以后才应开始，实际早已开始在十余年前了。自从国民政府奠都南京，立法院成立，经胡、孙两院长的领导和先后立法委员的努力，在十余年的短期间内，已经完成了许多重要的法典。而且这些法典的内容，既不是因袭古代陈规，亦非继承外国法系，而是秉承国父遗教，苦心经营创造的。即偶有撷取各国之长，亦必详为折衷，期于尽善。这与以前好些草案盲目的继受外国法系，截然不同。
现在又因为我们在总裁领导之下，抗战了八年有余，把日人侵略我国的迷梦完全击碎。我民族站在打倒侵略的最前线上，始终不屈不挠，使百余万日军陷于中国境内不克自拔，因而我同盟国家能腾出力量和时间，从容协力打倒东西两帝国主义者。我们的国际地位因此增高，百年来的不平等条约，乃能一旦废除，司法方面引为奇耻大辱的领事裁判权，也随之废弃。
在抗战期中，我们为适应事实的需要，曾制定若干特别法规。1945 年初，我们知道胜利行将来临，对于复员及战后法规之修订，不能不预作打算。司法院当经呈准设立一讨论战后法规委员会，于司法院及所属最高法院、行政法院、中央公务员惩戒委员会，并由司法行政部指派高级职员若干人为委员组成之，就民、刑法规作一通盘检讨。历时一年，先后完成复员时期《民事诉讼补充条例》、《刑事诉讼补充条例》、及《办理台湾民刑诉讼补充条例》各草案，又《民法总则》、《债编》、《物权》、《亲属》、《继承》,《刑法总、分则》及《民刑诉讼法》亦草成修正案，送由立法机关制定公布。关于《民刑程序法》的修正案，主旨在简化手续，便利人民;关于《民刑实体法》的修正案，主旨则在斟酌删补，使之更为合理化，完整化。其主要的用意，乃在归纳司法方面运用法律的经验，以供立法机关的参考。
至于论起重建中国法系的伟业，却不仅是从事立法或司法工作的一部分人的任务，而是全国学者、公教人员、甚至全国国民，都应该共同不断的努力的。何以言之呢?因为立法者固然要向着重建中国法系一个理想目的来从事立法，司法人员无论在解释法律、制作判例、运用法律、或执行法律的时候，也应该时刻不忘这一个目的，才能无忝于其职责;但是，法律是经纬万端，现在的社会，人和事又是非常繁赜，关于宪法、行政法、民刑法和民刑特别法，及财政经济、会计，审计、教育、捞工等等各种立法，全国的学儿就不应该贡献其才智、以助成这一个目的么?又全国各部门及各级公务员、以及市县办理自治的基层人员，又哪一个不是要遵照法律来执行公务和自治事务呢?就是全体国民，又谁不是生息于法律规范之内、而须受到法律的保护和约束呢?这样切身的问题，我们岂容漠不关心?
复次须要郑重声明的“重建中国法系”一语的含义，决不可误会为“提倡复古”，而正是要以革命的立法，进取创造，为中国法系争取一个新的生命，开辟一个新的纪元。过去一般人每每认为，法律是有守旧性的，应该跟着社会已经发生和存在的事实，亦步亦趋，不应该站在社会和时代的前面去，使法律与事实相去太远。这种说法，当然含有一部分真理，但是不免过中历史法学派学说之弊，非所以语于我们这一个革命建国的时代。因为，法律也是应该有进化性的，不宜使之停滞不前，而不寻求光明的途径，致使人民整个的社会生活也因之而受到不良的影响。
美国法律学者霍金氏，在他所著的《法律哲学现状》一书序文里曾说:“尤其是现时的极速的社会进步中，法律除了顾到历史和先例，更须顾到‘现实的’，更多顾到‘可能的’和‘正常的’”。霍金又说:“我们不能不顾历史，但也不能完全靠历史”。德国法律学者斯丹姆勒也说:“法律实质是为社会生活的法律规范，和适合人类社会的需要，及发挥人类的本能，不啻是社会革命的方法"。柯勒也认为，在变易中的任何已开化民族所有生活的每一时期，都具有他的“理想倾向”。我们现在是在革命建国过程中，我们对于未来的法律的“应当如何”，当然也有我们的“理想倾向”。我们的“理想倾向”是什么?提供四端如左;
1.由过去的礼治进人现代的法治。
2.由农业社会国家进而为农工业社会国家。
3.由家族生活本位进而为民族生活本位。
4.以三民主义为最高指导原则。
(一)由礼治进入法冶
过去我国法律中礼治的成分，几乎占百分之百，而且所谓礼治的内涵，又非常广泛，几乎全部的道德观念，都可纳诸其中。所以说“出礼则入刑”。结果所至，公法和私法的界限，完全混淆不清。这样的情形，继续了两千多年之久，朝代虽有更换，而这一个根本主义却没有什么变动，直到清末欧美法系侵入以后，才渐渐有所改变。礼治束缚过甚，这是中国法系近数十年最受人攻击的地方。从民国十七年以后，新法典陆续公布，人民的生活，才算摆脱与时代相违的种种束缚，转向一个新的途径方面发展。国内有些知识分子，痛定思痛，憎恶过去的礼治，还常常猛烈的抨击，以为是不开化的象征;更有荡检逾闲的分子，以为吃人礼教，非绝对打倒不可。这些偏激的言论，我们不去理他，平心静气，切实体察，对于过去的礼治作一客观的、公道的研究和评判。
我们须知，礼治在过去曾经完成它在历史上的使命，我们不能够凭20世纪的眼光来抨击它的不合理。但是如果到现在还以为礼治与法治应该合而为一，甚至以法律为表示礼治之用，那却断断不可。何以言之?因为我们论断一件事，或是一个制度，不能过重主观，而完全忘却它的时代性和空间性。我们要是纯粹用现在的眼光来看，那么，无论哪一个国家过去的政治、法律、社会和其他一切制度，都有不少不合理的成分，而且有很多难于索解的地方。
单以法律而论，世界上所谓五大法系，印度法系和回回法系，就含有很浓厚的宗教色彩，前者还有极严厉的阶级制度。罗马法系，是大家所认为最能分别权利、义务的观念的，但《罗马法》上关于人的规定，却有自由人与奴隶之分，奴隶在法律上的地位非常不堪，奴隶无家属、无财产、无个别之姓名，不能与自由人有同样之衣冠、不得为诉讼行为，可以说是等于自由人的“物”或“财产”。英美法系至今仍以判例法为基础，许多问题没有整齐划一的法典可据，而须求之于判例，至有“法院造法”之称，这在一般人看来，又何尝不是一大的缺点呢?
我们中国法系成文法典的成立，远在《罗马十二铜表法》公布之前，身分的规定，虽然也有过差别，但从没有象印度法系和罗马法系那样的严厉，至于宗教的色彩，更可说是绝无。虽有许多禁制的规定，都是出之于礼的观点，这是因为儒家的思想，一向就认为“天道远，人道迩”。全部的哲理，都是人生哲理和政治哲理。我们中华民族过去受这一法系的陶熔涵泳，绵延数千年而成为一个四万万五千万人口之众的民族，到今天还能够自力更生，创造新的生命，足见过去以礼治为内涵的中国法系，并没有辜负我们，虽然现在看去有很多不合理的地方，但一如柯勒所见:历史并不是一种逻辑过程，它正含有很多的不合理和过失之处，无理和野蛮，永远伴着智慧和驯良。因一个时代，有一个时代所认为的正义与合理，我们现在所认为“正义”或“合理”的，在以前的时代看来，也许正是“违反正义”或“不合理”。例如清末的新刑律，以我们现在的眼光观察，还不能算是很彻底的改革，但在当时已引起张之洞、劳乃宣等一般人猛烈攻击，结果，礼教论者终于获胜，原案不能不重加修正。过去那样的维护“礼治”，当然也有它的正当的估价。所以说“礼治”曾经完成了它的历史的使命，就是这个道理。
我们早已步入了革命建国的新时代，当然要以革命的立法，克服历史中不合理部分，建立一个法治的国家;但是我们对于所谓“礼”者，是否必须排除于社会规范之列呢?这一问题，便又很有讨论的余地。从前有好多读书人，一提到“礼”，便联想到《礼记》、《仪礼》及群经中之所谓“礼”。试稍一想，群经中所涉及关于“礼”的问题，何止千百条?不但在现在的社会不能适用，就是在过去又何尝一一见之实行?现在有很多人，又持一种恰恰相反的态度，一说到“礼”，便觉得迂阔，甚至以为这是封建和专制时代的遗迹，根本与现在的时代相反。殊不思所谓“礼”，并不是中国社会所独有，各个国家都各有其固有之“礼”。不过我国的所谓“礼”的范围，特别广泛，过去又将礼治纳人法律的领域，这是和其他各国所不同的。现在既实行法治，自然与以前异趣，所以私人间的行为，凡是与善良风俗、公共秩序相背的，只发生法律上“无效”和“撤销”的效力，而不是一一都受到法律的制裁了。按民法上所谓“善良风俗、公共秩序”，若以从前的字样来诠释，也就恰等于“礼”，所以“礼”就在现在也仍不失为社会规范之一，不过不一定附有法律的强制力罢了。
社会规范除了具有强制力的法律以外，还有道德、宗教、习俗，和传统的生活方式等等。任何国家，决不能够单靠法律来治理，欧美各国的科学，发达到现在的地步，他们对于宗教，仍旧异常珍视。美国这次宣战之初，故罗斯福总统曾经一再宣称是为维护正义和平、民主制度、宗教自由和他所谓“吾人”之生活方式。美国政府当局，也有过同样的表示。
或者有人要问，何以维护宗教也是他们宣战主旨之一呢?我们要晓得，宗教在过去对于人类的智力发展、文明进步，固然有过许多阻碍，同时也有很大的成绩。欧洲在中世纪黑暗时期，暴君、贵族及教会支配了一切，到了文艺复兴以降，渐渐地改良进步。欧美人士，差不多个个人都受过宗教的洗礼，从宗教教义里面，养成惠勇、诚实，博爱、服务等等许多良好信条，再配合上公民教育方面的一些训条，这两部分信条，就成为法律以外的社会规范之一部，这对于欧美人民的社会生活，确实是有很大的帮助的，所以科学尽管发达，宗教仍旧不废。
我们中国一向没有特别有势力、象欧美天主教基督教那样的宗教，可是宗教自由，释道并存，而儒家学说巍然为人民生活思想之中心，彼此不相妨斗，甚至相容相成，这又是欧美人士所难以想象的。至于我们人民生活的信条，最大部分都是从儒家学说而来。“礼”之一字，广义言之，可概括很多的生活条件;狭义言之，则合“义”、“廉”、“耻”三者，而总谓之四维。还有许多社会生活的信条，散见于群经之中，国父曾经归纳为忠孝仁爱信义和平八德。这四维八德，经过无数先圣先贤的阐扬，对于数千年来中国民族生活上所发生的影响与力量，无可比拟。有许多讲说。直到现在还与时代毫不相背，例如“孝”之一字,《礼记·祭义》篇云:“居处不庄非孝也;事君不忠，非孝也;蒞官不敬，非孝也;朋友不信，非孝也;战阵无勇，非孝也”。除了忠君一项，应该易为忠于国家、忠于民族、忠于职守而外，哪一项到现在不适用的?过去八年多的抗战，以至现在继续建国，我们不是要求全国从事公教各职的人员、文武将士、及全国国民，为国家尽全忠、为民族尽大孝么?我们的战时军律、陆海空军刑法、非常时期惩治贪污暂行条例、刑法渎职罪章、公务员服务法、以及其他惩戒法规的制定，其目的何一非蕲求各级文武人员忠于职守、所作所为都能合于礼义廉耻呢?其余如仁爱信义和平，又何一不是我民族固有的美德?
国父在《民族主义》第六讲里面诏示我们说:“大凡一个国家所以能够强盛的缘故，起初的时候，都是由于武力征服，继之以种种文化的发扬，便能成功。但是要维持民族和国家的长久的地位，还有道德问题。有了很好的道德，国家才能长治久安……我们现在要恢复民族的地位，除了大家联合起来，有了固有的道德，然后固有的民族地位才可以图恢复。……讲到中国固有的道德，中国人至今不能忘记的，首是忠孝，次是仁爱，其次是信义，其次是和平。这些旧道德，中国人至今还是常讲的，但是现在受外来民族的压迫，侵入了新文化，那些新文化的势力，此刻横行中国，一般醉心新文化的人便排斥旧道德，以为有了新文化，便可以不要旧道德。不知道我们固有的东西，如果是好的，当然要保存，不好的才可以放弃。”
总裁在《中国之命运》一书第一章，也指示我们说:“中国国民道德的教条，是忠孝仁爱信义和平，而中国立国的纲维，为礼义廉耻。在这八德和四维熏陶之下，中华民族，立己则尽分而不渝，爱人则推已而不争。义之所在，则当仁不让;利之所在，则纤芥无私。不畏强梁，不欺弱小。积五千年的治乱兴亡，以成就我民族明廉知耻，忍辱负重的德性。唯其明廉，故能循分;唯其知耻，故能自强。”
我们现在施行法治，但这些为我民族生活信条的四维八德，我们不唯应该保持，还要发扬光大。所以这四维八德，当然为我们社会规范之一部，不过凡是不为法律所禁止的行为，虽然不尽受到法律的制裁，却须受到良心和社会舆论的制裁。同时如果各人都能确守这些纲维，那么，人我分际之间，以及接物处世，违反法律的事实，自然也就很少了。这样相互为用，才能辅弼成郅治。
于此，吾人还有一个希望，就“礼”之一字，不宜乎象从前那样的广泛无垠，无所不包，而应该确定它的新的内容。再则从前在专制政体时期，每更换一个朝代常常要制礼作乐，我们现在实行民主政治，也应该有合乎这一个时代性和社会性的典礼习俗。国府奠都南京以来，历十余年，内忧外患，相继而来，这一项要政，至今还没有多大的成就。总裁业已注意及此，并经谕令主管机关，着手筹备。这一项工作，当然非常艰巨，匆遽之间，不一定能臻于完善。不过我们很希望在相当的时间内，能够逐步实现，俾全体国民有所遵守。
(二)由农业社会国家进子农工业社会国家
我国农业萌芽很早,《周易·系辞下传》第二章载称:“包牺氏没，神农氏作，斫木为耜，揉木为耒，耒耨之利，以教天下”。还有一篇《击壤歌》，相传是唐尧时代的，不唯证明那时已有农耕的事实，还表现出一个自由的农业社会。《尚书·禹贡》篇更将冀、兗、青、徐、扬、荆、豫、梁、雍九州的土质、田的等级、和贡篚的种类，记载得非常的详细。《诗经》上也有好些歌谣，涉及到当时农业社会的情形和农产物品名。
因为数千年来都是以农立国，所以经济的演变，与法制的维系，不离乎农业范围。《洪范》所谓农用八政，即谓一曰食，二曰货。《论语》孔子与子贡论政，也以足食为先，并且很早就注意到生产的增加和分配问题。如《大学》传云:“生财有大道，生之者众，食之者寡，为之者疾，用之者舒，则财恒足矣”。《论语·季氏》篇云:“不患寡而患不均”。以后历代，对于农业都非常注重，表示于行政和法令方面的，随在可见。一向虽偏于农业经济生活，大体颇为安定。直近百年来，海禁大开，各国挟其工商业势力，先后侵入，藉着不平等条约的护符，实施政治的及经济的压迫，国民经济乃发生了剧烈的变动，驯至次殖民地地位。现在不平等条约已获撤废，今后国民经济生活发展的趣向，自非农业与工业同时并进不可。
国父手订的国民政府《建国大纲》第二条明白规定:“建国之首要在民生，对于人民之食衣住行四大需要，政府当与人民协力共谋农业之发展，以足民食;共谋织造之发展，以裕民衣;建筑大计划之各式房舍，以乐民居;修治道路运河，以利民行”。同时，遗留给我们一个有系统的实业计划。这一个伟大的物质建设计划，无所不包，我们只要遵照着做去，自然可以造成一个富强康乐的国家。
但是国父所诏示的，只是一个远大的理想和计划纲要，如何使这理想和计划成为事实，就有待于我们持续不断的努力。说到发展农业经济，便有一个平均地权的问题要解决，说到发展近代工业，便又有一个“节制资本”的先决问题。这两个问题，我们姑且暂时不谈，留到下面再讨论。先就次要的事项说起:发展农业经济，就得着手整理耕地，促进农民合作事业，以次调剂农村金融、及粮食产销、振兴水利、改良种籽、垦荒造林等种种要政，都须举办。还有如何设法救济荒灾及防止荒灾之发生?如何增进农民知识技能及精神上之修养?诸如此类的问题，不胜枚举。到发展工业和工业经济，也同样有许多特殊问题，而非仅有详密的工业计划或原则所可收效。例如一切企业，何者应归国营，何者应留民营，国营者如何使之发展，民营者如何加以扶助，以及一般技工及专门技术人才，如何使之人尽其才，才尽其用，用尽其长，乃至一切生产分配，如何使之臻于合理化，如何能使彼此分工合作，地尽其利，货畅其流。这些问题，表面看来似甚平凡，实际解决却不简单。
再则时代是前进的，且不许我们有落后的趋势。就这里可以看出几点:①从前政府对于人民的经济生活，大都采取消极的放任态度，不加干涉，现在我们国民政府，既是“管理众人之事”的一个总机构，就必须积极的培养与扶助人民的经济生活，使之获得充分发展;②从前关于农工福利问题，各国政府大都漠视，自从社会主义发生以后，乃开始改弦更张，我们是实行三民主义的国家，当然对于农工的福利特别注意;③从前一般认为纯粹属于私法的事件，现在要使之与公共利益相合。例如，财产权以前被认为绝对权，现在则因直接或间接为公共役使而加于财产上的限制，已经变革其性质，并严限其绝对性，以便于公益。于是财产权利渐成为公法上的制度，不单是私法上的制度了;④从前法律大都偏重私人的利益，而忽略了团体的利益和社会的利益，现在则认为团体的利益，无论何处，应在私人利益之上。因此，我们的农业立法与工业立法，都必须特别置重于农业、工业的公共利益。
我们早已制订了一部土地法，不过关于推行地政，尚在着手准备的阶段，我们的工厂法、劳资争议处理法、团体协约法，也已先后公布。但为谋农业与工业之真正的发展，决不能以此为已足，仍须迈步向前，期其贯彻。再者，关于促进农、工业经济的发展，就算已有了完备的法令，倘然没有忠心努力、廉洁诚实的多数干部来肩起责任，切实推行，还是不能希望有很好的成绩。因为凡是有关经济事业的法令，人皆视为利薮，推行的时候，最易发生弊端，所以也最难收效。宋代变法失败的往事，便是一个很好的证明。王安石也算是一个卓越的政治家兼法律家，他所创的青苗、保甲、保马、均输、水利、免役、市易等新法，把农业、商业、治安、国防等都联系起来，非不法良意美，只为当时一般保守派人士都不和他合作，于是引用吕惠卿、章惇等一般小人，最后的结果，就不免于失败。我们现在要发展农、工业经济，规模之大，远非昔比，条理繁复，千头万绪，就是一个基层人员，也须有丰富的常识和服务热忱，才能胜任愉快。由此也可见，建立一个崭新的“中国法系”，决不止是一部分立法者的责任。
(三)由家族生活本位进入民族生活本位
我国社会组织，一向轻个人而重家族。《易·家人系辞》:“正家而天下定”。《大学》:“欲治其国者，先齐其家”。《孟子》:“天下之本在国，国之本在家”。家之所以占社会组织中之重要地位,一是渊源于古代的宗法，一是由于从来都是以农业经济立国。
家族本位既为我国社会特色之一，因之表现于法律者随在可见。属于民事方面的，如婚姻制度、丧服制度、媵妾制度、宗桃制度及连带债务责任、禁止别籍异财等制度。属于刑事方面的，如复仇行为制度、亲属相容隐制度、族诛连坐制度、违反伦常加重处刑，及因亲老废疾须负扶养义务而得减免刑之执行等制度。属于行政法方面的，如《周礼》所云之五家为比、五比为邻的乡遂制度;《管子》所云之五家为轨、十家为伍的征兵制度;《荀子》所云之五甲首而隶五家的纠发制度;《周礼·小司徒》根据土田分配、而分家为上中下三等的制度;他如后世的户口、保甲，赋役等制度，往往以家为本位。
以上所举种种制度，若以现代眼光来观察，合理的固然不能说绝对没有，而不合理的就太多了。例如媵妾制度，有背男女平等原则;族诛连坐制度，因一家之内有一个人有罪，而连累很多的无辜，也太严苛。其余问题，无待深论;而且因为家族观念过重，所以只知有“家”，不知有“国”;只知有“家族”，不知有“民族”。流弊所及，社会国家反蒙其害。
欧美各国的法律，恰恰与此相反，极端注重个人主义，予个人以最大最可能的自由。《拿破仑法典》是集18世纪个人自由思想的一个结晶品。这一个法典，迅速地影响到各国的法律，流风所播，仿佛个人乃是最终的目的，社会简直是为个人而存在，只知道有个人的利益，而不知道有社会的利益。这种偏重个人主义的弊害，近年来也为大家所注意，而有了改革的趋势。例如契约自由，从前认为是一个无上信念，现在为谋劳动者与资本主义间的真正平等计，便代之以团体协约;财产权从前被认为具有绝对性质，现在则认为应使之社会化了。
由于上述的我国法系历来家族本位主义，与欧美法系个人本位主义的相互对照，我们可以得着一个认识，就是我国今后的法律，既不能够再因袭过去的家族本位，也决不可再去摹仿欧美的个人本位，而应该别谋所以创造中国法系之新生命。我个人觉得，就是欧美法律学者近年所创造的社会本位，都还似乎不很适宜，因为所谓社会本位”范围究竟如何确定?如果指一省一市或一县而方，仍不过囿于一域。而且我们一向是一个统一的国家，凡是重要的法律，决不容许象美国那样的联邦国家一样，州与州之间，彼此有所歧异。再者依照《建国大纲》所定:完全自治之县，虽有直接创制法律及复决法律之权，但其着眼之点决不能一以其本县的利益为依归。甚至属于地方性质的法规，亦决不可为本县的利益而妨碍邻县或他县的利益。另一方而，我们如果以“社会本位”为指全世界而言，那么，我们现在又还没有进人世界大同的境地，即如关于经济的立法，我们是一个产业落后的国家，便须酌量采取保护政策，而不能侈言自由贸易。因此，以所谓“社会本位”为扩充到全世界，衡之事理，也无所当。
然则应如何呢?我以为应该遵照遗教，创建民族生活本位的法律。质言之，即是一切法律，应以促进民族公共利益、发展民族生活为依归。国父在民族主义第一开里诏示我们说:“我们鉴于古今民族生存的道理，要救中国，想中国民族永远存在，必要提倡民族主义……但是中国的人，只有家族和宗族的团体，没有民族的精神。所以虽有四万万人结合成一个中国，实在是一片散沙，弄到今日是世界上最贫弱的国家，处国际中最低下的地位，"人为刀俎，我为鱼肉"，我国的地位此时最为危险。如果再不留心提倡民族主义，结合四万万人成一个坚固的民族，中国便有亡国灭种之忧。我们要挽救这种危亡，便要提倡民族主义，用民族精神来救国”。民族主义第三讲又说:“民族主义这个东西，是国家图发达和种族图生存的宝贝”。民权主义第二讲又说，“个人不可太过自由，国家要完全自由”。
国父的语示，非常剀切明了。就是说，我们一方面不能象盘散沙地自由， 另
一方面也不可以只知有家族而不知有国族。可是一直到现在，还有不少的人憧憬着欧美的“个人自由”。殊不思就在欧美各国，都已转变了方向，难道我们还去蹈人复辙?总裁在《中国之命运》第六章内对此也有很精详的指示，“更就个人与个人的关系说，白由与法治是不可分的。我们中国是四万万五千万国民共同组织的国家。我们的国家要求四万万五千万个国民之中，每个国民都有‘自由’，所以必须规定每一个人‘自由’的界限，不许他为了他一个人的‘自由’，而去侵犯别人的白由。这种自由，才是真正的自由。这种自由观念，我们建国时代，必须积极的养成，才可使我们每一个国民，都能享受他自由的权利。所以‘自由’必须在法定的界限之内，方是自由。若出了法定界限之外，便是放纵恣肆。人人如可以放纵态肆，必至于强凌弱;众暴寡，人人谨守法定的界限，始可以达到人人都有自由的境域。要人人都有自由的国家，才可以说是法治的国家”。又说，“不以个人的利益，妨害国家的公益;不以个人的自由，侵犯别人的白由”。
我们如果人人了解了这“自由”的真谛，当然不会只知有自私自利;明白了家族团体只是国族团体中的一个小团体，当然也不会只知有家族而不知有国族，或为家族的利益而辆牲民族的利益了。另一方面，家族在法律上还是有它的地位。例如，我们《民法·亲属编》关于“家”和“亲属会议”，均各没有专章，不过不象从前那样采取家族本位罢了。
关于个人自由问题， 我还得加以申说的是:我们虽然拚弃欧美的极端个人自由，但是在不违背民族公共自由和民族公共利益原则之下，每一个人，法律上还是容许其有最大的自由，并使之获得最大的发展。举一个譬喻来说，这好象奏乐一样，各种乐器的声响，翕然并作，高下抑扬。动中音律，相和而不相犯，相协而不相乱。个人在社会上的活动，也是如此，只要在法律范畴之内。每一个人都能够发展其最善的自我，而无碍于社会的和谐协调。不特如此，而且正因为无数小我各别的最善发展，乃能完成理想的至善的大我。同时，法律的制定、则以民族全体利益为其准则。必须做到这样，法律才算尽到了它应尽的职能。
说到这里，因此我们联想到国父的两个遗训:一是“人生应以服务为目的”，“要立志做大事，不要做大官”。我们同胞的资质聪明，决不亚于各国人民，只是因为科学本来不发达，过去百年来，又丧失了民族自信力，所以智能便渐渐的衰减，尤其在自然科学方面，比起欧美各国来，简直望尘莫及。我们现在要建设一个新国家，必须恢复固有的智能，并且人人都要能贡献其能力于国家，单说初步实行实业计划，《中国之命运》一书，就经指出需要专门人才二百四十余万人，这还只是就物质建设一部分打算，其他公私事业所需要的人才，一时还无法估计。
从前我们读书的人，都只有向“仕途”方面发展，否则便感有才无处用，就是圣贤，也是如此。孔子栖栖遑遑，始终没有得着“行道”的机会。孟子也说:“穷则独善其身，达则兼善天下”，可见得不“达”就无法拯救斯民。范文正说，“不为良相，便为良医”，算是另外看出一济世途径。我们生于现在这一个时代，知识的领域，比从前不知扩大了多少倍，我们现在又是一个三民主义的民主国家，法律给了我们以种种自由，从前专制时代所有的种种桎梏束缚，都完全解除了。只要能立志做大事，无往而没有不可以发展的康庄坦途，无往而没有不能为国家民族服务的机会。或者不向“仕途”方面发展，成就还可更大，比如牛顿、瓦特、巴斯德、爱迪生，这一些大发明家所给予人类的幸福，何等伟大!若以之与称霸一时的拿破仑相比，这些人都是建设的英雄，拿氏至多只能算是历史上一个破坏的英雄。象这次欲奴役人类，发动侵略战争并已自取灭亡的希特勒、东条之流，那就简直是人类的蟊贼了!
所以我们国人应该遵照国父遗教，“人人应该以服务为目的，不当以夺取为目的。聪明才力愈大的人，当尽其能力而服千万人之务，造千万人之福，聪明才力略小的人，当尽其能力以服十百人之务……至于全无聪明才力之人，也应该尽一己之能力，以服一人之务，造一人之福”。我们以民族生活为本位的法律，就必须针对着这一个大前提去做。一方面须培养与扶助全体国民智能的发展，另一方面须启导国民为社会服务之精神，并给予其机会。
(四)以三民主义为最高指导原则
前次世界大战时候的美国总统威尔逊氏，在他的名著《国家论》里面曾说，“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有的法律，与其国民的性质同时发达，而反映一国人民生存状态，并包孕人民政治的和社会的判断"。这一段话，有好几层意义:(一)一个国家有它的特有的历史风俗，法律必须与之吻合;(二)一国的法律，必为其人民生活状态的反映;(三)一国的法律，必蕴合其人民对于政治的和社会的判断。足见一国的法律，决不能以摹仿他国为能事，何况我们现在要重建中国法系呢?
我们是一个三民主义的民主国，三民主义是国父集古今中外的学说之大成，并就古今中外的政治法律等制度而发明的一个伟大崇高的主义，继往开来，承先启后。纵的方面，继承尧舜禹汤文武以来先圣先贤一脉相传的道统;横的方面，博采世界群哲的学说，更从而折衷斟酌之，例如民主制度，便可溯源于我们尧舜时代的公天下。孟子是一个热烈民权论者，在他那一个时候，便发出“民为贵，社稷次之，君为轻”的呼声。民族主义，是从我们历代的王道主义寻绎而出。民生更是人类历史的重心，不过从来没有为人所发现，国父天纵英哲，困心衡虑，归纳面为完备而有系统之三民主义。三民主义是我们中华民族今后建国的大宝典。我们重建中国法系必须奉为最高指导原则。
关于民族主义，在进人民族生活本位一节里，已经有所论及，现在只就民权主义、民生主义两部分略加申说。
讲到民权主义，大家都记得国父所诏示的一个重要原则，“权和能要分开”。政府要有“能”，人民要有“权”。因此，中央政府的组织，是要五权分立。但是国父在那时候曾经和一个中国在美国留学的法学博士及另外一个日本法律博士谈到五权宪法，他们竟都不懂。国父曾经感慨的说:“现在虽然没有人懂得，年深月久，数百年或数千年以后，将来总有实行的时候”。
现在我们经遵照遗教，实行五权分治。监察、考试两权，是国父所新创制而为我国民政府所特有的，成立十余年来，已有不少的成就。关于监察权行使方面，早已制定了弹劾法，后来又厘订了非常时期监察权行使暂行办法，前者注重弹劾，后者注重纠举，各监察区也先后成立了，还有监察权重要部门审计制度，也已完全确立。考试院近年推行考铨制度不遗余力，关于考试和铨叙法规，陆续公布的很多。过去举行过若干次各种性质、各种种类的考试，甄拔的人才，已有相当的数额。到了实施宪政，考试的范围将及于一般公民。这两个制度明试以功，可以说是确立了。这两个制度的试验成功，也可以说是五权宪法已经事实上屹立于世界各国的三权宪法之中。(因为实际上我们现在尚在实行训政时期约法，宪法尚未公布。)
关于人民方面的选举、罢免、创制、复决四权，约法虽已有相当规定，但尚未开始实行。推行这四个权，不知道还需要厘订多少法规和详细办法，而且也不是单有法规和办法就够了的，必须人民能够充分运用和行使这四个权，然后民主制度算确立。我国教育尚未普及，智识显有差等，真正行使四权，是一件很不容易的事。
因此，我们很希望凡是研究法律、懂得法律、或是担任各级公职、推行法令的人，以及全国知识分子，都应该自动的肩荷对于民众的法律教育的责任。因为人民的知识程度既有不足，遇到行使选举权、罢免权的时候，固然很容易被人操纵利用;创制、复决两权之行使，则尤成问题。须知创制权是人民要做一种事业，要有公意可以创订一种法律，或者是立法院立了一种法律，人民觉得不方便，也要有公意可以废除;复决权是立法院若是立了好法律，在立法院中通不过，人民可以用公意赞成来通过。试问这样创法、废法的大权都交给了人民，人民如果没有相当的法律知识，也不了解三民主义的真谛，对于社会的静和动的现象，也没有相当的认识与远见，如何能够运用和行使这创法、废法的大权呢?所以说重建中国法系，决不是少数人的责任，而是我民族共同的责任。
其次，我们要就民生主义方面的平均地权、节制资本两大方案，稍一申述。这两个方案是民生主义中的骨干，民生主义又是三民主义整个体系中的骨干。过去因为内忧外患接踵而至，我们未及实施这两个重要方案，以致抗战期间，粮价及一般物价相继上涨，形成战时经济上巨大的波动，影响人民生活至巨，甚至抗战胜利后的今天，情形依然如故。欲谋根本解决，必须切实实行遗教，着手于平均地权及节制资本两大政策实施。
以言平均地权，自是一个极端重要的问题，也是我国两三千年来欲解决而未能解决的问题。井田制度，早已没有详细的考证，土地私有，豪强兼并，地主坐享其成，真正的农民终岁劳动，不得温饱。汉代董仲舒便有“限民名田”之议，王莽也曾试行“王田”之法，西晋曾有“占田”之制，北魏、北齐、北周、及隋、唐，又因袭之而有“均田”，“私田”、“班田”等制度，结果都没有什么成绩。宋代以后，认为井田制度卒不可复，限制政策遂根本放弃了。象宋时的“方田”制、金元的“区田”制、及“经理法”，不过着眼于税收之增加;至于明、清的“垦田”制度，及历代的“官田”制度，那更是实行公开侵占，绝非谋地权之平均和农民生活的解决。平均地权既是历来没有解决的一个最重要问题，国父所诏示的平均地权的具体方案，又是历来从未考虑到的最完善办法，我们以实行三民主义为职志的革命政府，必须尽速厘订法律，切实推行，无论遭遇到何种的困难与障碍，都要毅然予以排除，以期贯彻。
至于节制资本，那就没有象平均地权这样的困难了。因为我国本来没有大富阶级，只有大贫与小贫之分，但这一政策的实行，仍不容稍缓，因为有不少奸商，利用过去抗战机会，囤积物质、操纵金融，已经渐渐的拥有较多的资本，一跃而为富翁。至今掌握游资，到处作祟。现在战事既已结束，今后各种产业的发展，自是必然的趋势。若是事先不谋所以节制之法，等到资本制度形成了，再来实行节制，就不免事倍功半。
再者，节制资本，并不止于抑止私人资本的过度发展，同时还须发展国家资本，发展国家资本，就须由兴办国营事业及公营事业人手。我们现在国营及公营事业的范围，规模还不很大，但就一般情形观察，每每不能获得预期的成效。其所以致此，或者是由于法令尚有欠周密，或者是执行的干部还有欠健全。我们要遵行遗教，大规模的兴办国营及公营事业，以发展国家的资本，一方面展开对于人民福利的工作，如《建国大纲》第十一条所定:“土地之岁收，地价之增益，公地之生产、山林川泽之息、矿产水力之利，皆为地方政府之所有，而用以经营地方人民之事业，及育幼、养老，济贫、救灾、医病、与夫种种公共之需”。再如第十二条所定:“各县之天然富源、以及大规模之工商事业、本县之资力不能发而所展与兴办、而须外资乃能经营者，当由中央政府为之协助。获之纯利，中央与地方政府各占其半”。关于这类的事业，真不知道需要若干的努力，来缜密地厘定法规，来分门别类执行这些计划和法令。
六、结论
总之，我们前提要重建中国法系，今后一切法制、法规、法令、法例，凡可以形成法律者，无论在创法方面、或执行方面、或读法方面、或解释法方面，不仅以贯彻三民主义为要旨，且必须以三民主义为最高指导原则。
所以者何?三民主义为国父所首唱，是本诸我国先圣先贤传授心法、种族哲学、政治哲学、经济哲学，融贯而成的法律哲学。考诸三王而不谬，亘诸天地而不悖，质诸鬼神而无疑，百世以俟圣人而不惑。推而放之东海而准，推而放之西海而准，推而放之南海而准，推而放在北海而准，此非我辈私言，天下自有公论在。
试观最近事实。二次大战以后，世界有识之士，深慨夫国与国间之冲突日烈，几无些许安全可言。只此可见三民主义，如日月经天，江河纬地，其精深博大，自有如遗训所昭示“三民主义，吾党所宗，以建民国，以进大同”之实现日期在。
《记》曰“作者之谓圣，述者之谓明”。我们要重建中国法系，亦述而不作之意。愿我法界有志之士，共同奋斗，继续努力，使中国法系弘扬于世界，中华民国永蒙无疆之休。
[[1]] 该书撰写于1942-1944年间，上海大东书局1946年初版。
[[2]] 此处所谈时间多误。西历 70年为唐睿宗景云二年，日本为元明天皇和铜四年，其时文武天皇已去位四年。而西历 1231 年非为北宋仁宗嘉定十四年，应为南宋理宗绍定四年，日本后堀河天皇宽喜三年。
此文摘录自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第289-316页,中国政法大学出版社2007年版。
