程树德:论中国法系[1]

选择字号:   本文共阅读 1669 次 更新时间:2023-06-20 15:45

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程树德  

世界有五大法系,今盛行者,惟英美法系与罗马法系,其印度、回回、中国三系,则渐趋衰歇。印度、回回法系,余未研究,不敢妄言,中国人而不知中国法系,可乎?请言中国法系!

法系之盛衰,与国家之强弱或正比例。中国国运不振,故法系随之而微,非必其法系之果不善也。余信中国法系,必有复兴之一日,何也?欧洲法系,无论其为英美罗马,要之皆属于资本主义之国家。自马克思资本输出,谓国家为富者压迫贫民之工具。以经济罪恶归罪国家,欲取社会主义以代之。此似是而非之论也。资本主义,非国家之特质,如中国自古即非资本主义国家。何者?泰西立法,以权利为基础,我国则孔子罕言利,孟子亦云何必曰利,其非资本主义明甚。即如印度之佛学,首重戒贪,亦非资本国家也。自甲午庚子以还,国民心理,排外者转而媚外,回顾祖国,一若无一事可以及人者,而不知我方尽弃所学而学,乃彼国学子,方且从事研究东方文化。(注一)[[2]]深惜其弃琬琰而宝碔砆,是可慨也!

中国法系,有左列特殊之点:

(一)泰西立法,根据权利,以平衡权利,为无上之至治。平权之弊,其结果非至阶级斗争不止,均利之弊,其结果非至实行共产不止,此必至之趋势也。我国立法,根据道德礼义,以父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫唱、妇随为太平之极轨。孔子所谓能以礼让为国乎何有?孟子所谓人人亲其亲长其长,而天下太平是也。此立法目的之不同也。

(二)西律既依据权利,故常保护资本,中律不特保护资本,且以抑强扶弱为其特质。以例明之:

(甲)抑强之例

(1)禁止亲贵人任(明)律,大臣亲戚,非奉特旨,不许授官,违者斩。

(2)禁止长官援引私人明律,凡除授官职须从朝廷选用,若大臣专擅选用者斩。凡谓朝廷选用者,既由中央设吏部,专司铨叙,非经考试不得授官,故泰西之荐任委任制度,在明律者犯罪也。

(3)官吏犯罪加重唐律,有监主在监内奸一条,以官吏身份,为奸罪之加重条件。

(4)禁止上言德政明律,官吏及士庶人上言大臣德政者斩。

(5)禁止借用钱粮唐律,监临主守,借私人钱粮者以监守自盗论。

(6)禁止挟势请托唐律,诸有所请求者,笞五十。明律,官吏嘱托公事者笞五十,官吏听从者与同罪。监临势要,为人嘱托者杖一百,官吏不避监临势要,将嘱托实迹,赴上司首告者,升一等。

(7)禁止官吏租住民房明律,凡官吏不住公廨,而住街市民房者,杖八十。按此指外官言之,前清犹沿此例也。

(8)法官断狱错误加刑,中律有失出失人罪名,为西律所无。

(乙)扶弱之例

(1)保护囚人唐律,诸囚应请给衣食医药者而不请给,应听家人人视而不听,应脱出枷窠杻而不脱者,杖八十。

(2)保护女子唐律,妇人怀孕未产,而拷决者,杖一百。

(3)保护疾病唐律,有疮病不待差而拷者,亦杖一百。

(4)保护老者各国刑法,止有责任年龄之规定,而对于老者则无明文。清律年七十以上,流罪以下收赎。八十以上,犯杀人者议定奏闻,取自上裁,盗及伤人亦收赎,余皆勿论。九十以上,虽死罪不加刑,与幼年受同一之保护。

至于对债券债务之关系,西律常保护债券,故本息之外,尚认损害赔偿之制。我国则否,前清凡地方官对于债务案件,例不代索利息,如债务者果属穷困,即本钱亦可折扣偿还。其最奇者,则历代凡大赦之年,将民间债务一律免除。如采《异闻录》云:宋淳熙二月登极赦,凡民间所欠债负,不以久近多寡,一切除放,遂有方出钱旬日,未得一息,而并本失之者。此例至元代犹然,与西律可谓极端背驰。

泰西之立法、司法、行政,无一非资本主义之表征。立法上之资本主义,则选举制度及议会制度是也。选举非金钱不能当选,故马克思以为一切立法,皆阶级立法,诚有昧乎其言是也。我国自昔即不闻有投票选举之制,国会三代有之,秦以后久已废止。司法上之资本主义,即罚金拘役也,富者不关痛痒,贫者则大感困难。

我国汉魏有罚金刑名,隋唐则以笞刑代之,何者?贫者无钱以充罚金,势不得不以拘役代之。而我国向为家族主义,一人拘役,未一星期,而妻子已为饿殍。笞刑者,平民化之刑罚也。豪强富者,罚以百金,未足损其毫毛,笞五十则颜面扫地尽矣。是以历唐至清,迄不能废。行政上之资本主义,指不胜屈。以一教育言之,学校制度,亦资本主义之教育也,自小学逮至大学,历十余年,非资本家子弟,能卒业乎!我国三代贵族时代,本以学校为出身途径,隋唐以后,考试制度成立,虽有学校,止为研究学问之所,人仕不必以学校为唯一途径。囊荧映雪,闭户自修,不假金钱之力,而能取青紫如拾芥。如我国者,乃真平民化之教育耳。

(三)罗马法重形式,故手续法多如牛毛,我国不重视手续,虽万金贷借,一言有效,不必立据也。口头可以起诉,不必诉状也。故泰西有极缜密之诉讼法,而我国皆无如。

(四)英美为不成文法之国,而大陆则皆有成文法典。我国与英美派为近,亦一不成文法国家也。未有民法,惯习即民法也,未有商法,商惯习即商法也。泰西有根本法、普通法、特别法诸名,而我国自晋以后,举宪法、刑法、民商、诉讼诸法,悉纳于一律之中。唐律以外,不闻文以律名者,此其何故也?幅员广,人口繁,种族杂,风俗殊,非全国可共同遵守,不敢轻易入律也。且农业之国,以不扰民为第一政策。尧舜无为而天下治,遵斯道也。古训有之,国将亡,必为制。汉高祖约法三章而民大悦,唐高祖约法十二条,遂代隋而有天下。法简则治,繁则乱也。且即此一律,晋律尚有千余条,唐减为五百条,明再减为四百六十条,清又减为四百三十六条。以中国之大而适用法律只有此数,诚以得以简驭繁之道也。

(五)西律以个人为本位,而中律则以家族为本位。个人主义之弊,其一在人口减退,其二在人生观痛苦。法国学者痛言其害。以故瑞士新民法,遂改为家族制。我国三代授田任役,均以家为单位,历二千年来不变。其原因则以人口过繁,统治者无力兼顾,故有此必要。如唐律脱漏户口,家长徒三年,清律欺隐田粮条注云:“一户以内所有田粮,家长主之”,即其例也。

因维持家族和平起见,故其律重孝而惩奸,分别论之:

(甲)重孝 《吕氏春秋》引商书曰:“刑三百,罪莫大于不孝”唐律以不孝入十恶,盖家族制之国,其父母义务极重。孔子所谓子生三年,然后免于父母之怀,此立法之理由也。

(乙)惩奸 明律始以奸罪列为一门,除和奸外,几全为死刑,所以维持一家夫妇之和平也。平民尚有娼妓可以娱乐,官吏则并此禁之,故法律于一定条件之下,不得不明认妾之存在。日人东川德治,有妾之研究论文,以为欧洲民法不认有妾,实到男女淫佚,全国私生子数目常超过正当婚姻所生之子。名为一夫一妻,而结果适得其反。中国有妾者,百人中不及一二,乃真正之一夫一妻制度,即少数之妾所生之子,法律上亦与以相当地位,故离婚争产之事极稀。中律真诚,西律虚伪,其言亦不为无见也。

于男女之平等,采分工之主义。男子主外,女子主内,事实上妻即为一家之主,故女权并不弱。近德希特勒内阁,已有采此主义之趋势矣。

以上述其大略,要之,我国人口之众,版图之广几甲全球,而四千年以来,上下相安,从未闻有贫富之争,阶级之争,则其立法之善,终有不可磨灭者,余故表而出之,以告国人,扶掖之,光大之,亦我国全体国民之责任也。(注二)[[3]]

 

[[1]] 该文原载于《法律评论》1934 年第 11 卷第 19 期。

[[2]] 去岁秋间,美国哥伦比亚大学教授毕格氏,因在美得见拙作《九朝律考》,携舌人来访,语余日唐明二律,止有法文译本,而英文无之,研究颇以为难,殷殷询旧律要旨不倦,既而曰:“贵国自有治国之良法,胡必一一模仿外国?”余默然内愧,无以答也。在平购中日关于旧律著述书籍数百种,终日寝馈其中,有所疑则录一小册子,就质于余,闻将翻译一二名著,以饷其国人云。荷兰人范可法(字宪之。欧人用汉字为名,非译音也)充属荷兰属印度汉务司顾问官,喜研究中国旧律,携胡适之介绍函来谒,持中语甚流利,不仅能读汉文也。

[[3]] 因外国人屡以旧律大旨见询,若于舌人翻译之不便,具有著中国法系论文之拟议,会寒假中李君糜寿,嘱为《法律评论》社作文,而废历年关,酬应捐集,仍无余暇,匆促以数小时书比付之,拉杂简单,都无条理,阅者谅之。是书尚未着手起草,上课忙碌,益以多病,迄不知何日能成书也。

 

此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第361-364页,中国政法大学出版社2007年版。

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