对于道德和法律的关系这个问题,世界各国的学者持论纷纭.莫衷一是。但是我国学者历来对于这个问题,倒是众口同声地只有一个答案。就是:道德是法律的目的,法律是道德的工具。换言之，法律的惟一使命就是保障道德。《唐律疏议“名例蔬”当中有一节很可代表这个思想的文字:

德礼为政教之本，刑罚为政教之用，此昏晓阳秋，相须而成者也。

底下还加一段很有意味的注牌:

论语:道之以德,齐之以礼。德礼犹晓与阳，刑罚犹昏与秋，言德礼与刑罚犹昏晓相期而成一昼夜,春用与秋阴相象而成-岁也。

如此说来,政教好比史湘云所说的一个树叶儿;德礼就是这个树叶儿那向上朝阳的一边;刑罚就是那同一个树叶儿背阴盟下的一边!简单地说,道德和法律是政教的阴阳面。凡此东西不属于阳即属于阴,所以人类一切行为“出于礼即入于刑”了。这个思想叫做道德一元论的法律史观。和泰西十九世纪中经济一元论的法律史观遥遥相对。好看煞人!

其实法律为促进文化的工具。而道德不过是组成文化的一个分子，文化是个化合物,道德是它的元素,好比氧气为水的元素一样。明白地说,道德诚然是法律所应该承认并且保障的一种社会利益,但是还有其他的许多利益-例如学术、货殖、科学上的发明、衣食住行的改进,个性的发展,生活的舒适，也是要法律承认和保障井且促进的。不但如此,而且这些利益发生冲突的时候，法律也应权量轻重从中设法为之调剂;虽不能兼收并蓄,也要依两害取轻的原则牺牲较小的利益保全较大的利益。从前韩非子引古谚说:"为政若沐,虽细发之费,而有长发之利焉。”（见《意林》）所以法学也可称为牺牲的艺术。中国的法律,对于道德太过认为奇货可居,而对于别种的利益,简直是一笔勾销;是和迂儒所主张的“失节事大,饿死事小”的一套议论一鼻孔出气的,说这句话的人,实在是孟轲的罪人。因为孟子是孔门的健将，尚且很知变通的道理。他不是说过的么:“男女授受不亲。礼也;嫂溺援之以手，权也。”何以不说“失礼事大，溺死事小”呢?只知道德，不知其他利益,是最不道德的事情，老子说得好:"上德不德,是以有德；下德不失德，是以无德。"这话不是老子在那里绕笔头，弄小聪明，实在是灼知真见,可以说是儒家哲学的当头棒!也就是受过儒教洗礼的法制底棺材钉!司马谈论六家要旨，批评儒者有“博面寡要，劳而少功。是以其事难尽从"等语,实在切中要扼。但是汉以后的法律中了儒家哲学的遗毒。偏偏要将难以尽从的教训籍法律的工其来强制执行!结果把民族的心理缠脚般地缚束;心花不开,怎么还有创作的能力呢?于是乎一般中国人-本来是天之骄子-受了数千年的心理压迫，弄得畏首畏尾,甚至面无人色,好像地图一般(引用杨杏佛的妙喻)。外人每讥中国人谓具有“扑克面孔”,就是不会表情的意思。现在闲话少说,言归正传。

因为上述“出于礼则入于刑”的缘故,所以民刑不分。他们的逻辑是:凡是法律所禁止的都是不道德事体,凡是不道德的事体总是要罚的(起码打屁股),所以凡是法律所禁止的总是要罚(起码打屁股)!因此,旧律中有许多法律事件,-在现代法学家的眼光看来,明明是纯粹的民事关系,-也免不得规定着一个刑罚。比方《唐律·杂律》一门规定:“诸负债违契不偿,一疋以上,违二十日笞二十。二十日加一等,罪止杖六十;三十疋加二等;百疋又加三等,各令备偿。”(《唐律》卷二十六,第五页)。违约就是无信,无信就是违背五常之一,这还了得,这真正是岂有此理!俗言道:上等之人,讲了作准;中等之人,写了作准;下流之人讲也不作准,写也不作准。所以违契的是下流之人;下流之人,不打屁股,还要打谁的屁股?这一套就是为旧法制背景的哲学!最近我听说蒋主席曾在某校演讲,声言什么事情都须用哲学的眼光来研究。这话实在非常的有见地。我们研究法律也是要用哲学的眼光,才能恍然大悟;连区区小事如笞二十杖六十之类都是有哲学背景的。

还有《唐律》:也规定:“诸不应得为而为之者,笞四十,事理重者杖八十。”(卷二十七,第十五页)《疏议》说:“杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令,无有正条,若不轻重相明,无文可以比附;临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。情轻者笞四十,事理重者杖八十。”

这条法律是道地极了!在上述哲学背景之上,这条不能说是锦上添花,更不是画蛇添足,简直可说是画龙点睛哩!法律不是道德的保镖么?(“保镖”一字的意义见《王云五大辞典》)虽然已经有了种种防备,足以抵御通常的盗贼,但是因为“祸危多出于不所虑”的缘故,总觉还有些放心不下。所以再画了一道符咒,方才能够“姜太公在此百无禁忌”地高枕无忧!妙则妙矣,可是未免把人类常作鬼魅看待了(参较现代“法律无正条不为罪”的原则)。还有一个最有意思的法律现象。《唐律》“诈伪门”有“诸诈病有所避者杖一百,若故自伤残者徒一年半”的规定(《唐律》卷二十五,第十六页)。宋律学博士傅霖的《刑统赋》关于这条法律有二句话:“身自伤残者无避亦等于有避。”元时沈仲纬的《刑统赋疏》在这二句底下加以注脚道:

身者自己之身,伤者见血而伤,残者瞎目折股之类,成残疾也。凡人身体发肤,受之父母,辄自毁伤,皆亏孝道,……盖先生之法,不独禁其损伤于人,而自伤残者,亦所不容也。(见江阴缪氏钞本《刑统赋疏》卷一,第二十六页)

观此,则《孝经》一书对于旧法制的影响可见一斑了。

整个儿的法制既是道德化的,所以例子也不胜枚举,实在有取诸左右逢其源的情境的了。我现在也无须“下笔不能自休”地多来引证，还是留些余味给读者诸君罢!可是以上所述是限于立法方面的,现在关于司法方面也免不得引证一个例子以作本节的归束。吴文恪公所著《祥刑要览》一书载有一段很有意思的故事如下:

傅季珪为山阴令,有争鸡者,季珪问鸡何食,一云豆,一云粟。杀鸡破嗉,有豆焉。遂罚言粟者。(《祥刑要览》卷三,第二十七页)

这段故事,初看看亦甚平淡,仔细一想,实在是充满了我国旧法制的精神。因为争鸡本为涉讼的原因,但是听讼者不问鸡的所有权是属于哪一造的当事人,遽然不管三七二十一地擅自杀鸡破嗦,并将说谎的那个朋友责罚一下了事。于是物权的问题,好端端地被诚实的问题完全吸收了。在这种心理空气之下,自然也谈不到私人的物权或债权了,更谈不到独立存在的民法了。

摘自吴经熊著:《法律哲学研究》第60‐63页,清华大学出版社2005年版。