在古代中国法律中，没有权利一词，说中华法系有伦理，无权利，似乎不证自明。然而廓诸中国法律史，却不能作这样简单化的处理。在现代法律中几乎是唯一主角的权利，在中国古代法律中却一直缺席，岂非咄咄怪事。我们要在中国古代法律中寻找权利的身影，确定它的历史地位，弄清它的不足，以利于今天的法制建设。
第一节 中国历史上的权利
一 权利发微
权利一词，在中国古代早就存在，而作为法律术语的权利，却是近代的发明，其间曲折，略作说明。
在古代，权利通常是分开使用的，两字联用时，也是分指两义。先讲权，权有多义，一秤锤；二均平；三权力；四计谋；五变通……再讲利，亦有多义，一作锋利、锐利解；二作利益、功用解；三作顺利、吉利解；四作赢利解；五作泄泻解……权利联用，一般指权势和货财，意指两物。如荀子说：“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也。”[1]《史记》言：“家累数千金，食客月数十百人，陂池田园，宗族宾客为权利，横于颍川。”[2]《后汉书·董卓传》：“稍争权利，更相杀害。”明方孝孺《崔浩》：“弃三万户而不受，辞权利而不居，可谓无欲矣”等。以上数例对权利一词的使用，都是负面的、贬义的，甚至可直接看作腐败的代名词。权利在这里的联用，主要意指利用权势以谋求货财，争夺权力以追逐利益。这样的权利，怎么可能进入法律呢？真要进入法律，也不可能是法律要保护的对象，而只可能是法律要惩治的对象。
权利在中国成为中性词甚至褒义词，是到了近代的事，19世纪中叶，当美国学者丁韪良先生（W.A.P.Martin）和他的中国助手们把亨利惠顿（Henry Wheaton）的《万国公法》（Elements of International Law）翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”，并说服朝廷接受它。从此以后，“权利”一词开始其在中国法律中的历程，逐渐被人们认知并熟悉，进而在中国大行其是。
或许有人会说，权利在中国的正名，是随着西法的引进而实现的，这是西方法制文明在中国引发的进步，是中国法律现代化的重要标志，是把中国法律从伦理化导向法治化、从义务为主导向权利至上的现实路径。表面上看似乎如此，而真实情况却要复杂得多。
其实，权利对rights的这种迻译并不准确，而且造成混乱。如上所说，权利在中国古代是一个贬义词，现在把它作为一个褒义词，是互为反义词了，要解决这一矛盾，必须要对现在的权利一词重作解释。简单地说，权利的现代词义应是“得到法律认可并保护的利益”。[3]照此看来，当初把rights翻译为利权更为合适，既不会和原来的权利一词打架，也更符合rights的本义。
我们不要埋怨中国的老祖宗没有权利（按现代义）的词组，rights在西方也是一个新词，是近代以后才出现的，[4]宋旭明博士也指出，人们常说的罗马法中的权利，其实只能称作“应得”。[5]应该说，rights一词的出现，是伴随资本主义生产方式的出现而来的，有它自身的历史原因，这一点我们后面再说。这样看来，中国古代没有权利的现代解，不足为怪，这要等到近现代的权利关系得到蓬勃发展、权利冲突日益繁多之际，才会在文字和词义中表达出来。但是，按权利的现代解“得到法律认可并保护的利益”而言，这一法律关系在中国古代法律中也是存在的，这好比宋旭明所说，虽然罗马法中没有权利一词，并不排除古罗马人有权利观念和权利意识，从而在罗马法中表现出来。
应该承认，权利（现代义）[6]在古代中华法系中虽有表现，却未得到足够重视；相反，西方法系中对权利的重视程度要高得多，这也构成中华法系与西方法系的主要区别。但是，特别要提醒的是，无论在中华法系还是西方法系中，道德与权利都是法律的主题，区别只在于，这两个主题在不同的法系中权重不同，在不同的历史时期表现有异，在认识的深度上各有千秋。
现代义的权利放在中国古代主要是指利益、财富、赢利等，这样的权利古人怎么看呢？说得最有深度也许要算荀子，他认为：“人之性恶，其善者伪也。今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉；……是以为之起礼义，制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而导之也，始皆出于治，合于道者也。”[7]从人类本性来说明人们对权利的追逐，对于这种追逐，要用礼、法来加于约束、匡正。既然对权利的追逐出于人的本性，是客观存在的，荀子就没有一味地否定它：“性者天之就也，情者，性之质也，欲者，情之应也。以所欲为可得而求之，情之所必不免也。以为可而道之，知所必出也。故虽为守门，欲不可去，性之具也；虽为天子，欲不可尽。欲虽不可尽，可以近尽也；欲虽不可以去，求可节也。所欲虽不可尽，求者犹近尽，欲虽不可去，所求不得，虑者欲节求也。道者，进则近尽，退则节求，天下莫之若也。”[8]这已经是非常达观的认识了，欲望（这里可引伸为权利）是人的本性，是不可能祛除的，但却可以节制。这种欲望或权利的追求，从积极的意义上讲，我们可以让它发挥到极致，得到充分的表现；从消极的意义上讲，我们可以限制在合适的范围内。这就是道要做的。
荀子的议论或许太深奥了，另一位古人通俗性的表达，我们更容易理解，司马迁说：“夫神农以前，吾不知已。至若诗书所述虞夏以来，耳目欲极声色之好，口欲穷刍豢之味，身安逸乐，而心夸矜势能之荣。俗之渐民久矣，虽户说以眇论，终不能化。故善者因之，其次利道之，其次教诲之，其次整齐之，最下者与之争。”。[9]这不止是对荀子人性论在权利问题上的通俗表达，而且还指出统治者对待这种权利最好的办法是顺应人们对它的追求；其次是引导人们这么做；再其次是教人们如何做；再再其次是命令人们怎么做；最糟糕的是从人们手中把它夺取过来。看到这里，不禁要喊：伟大的司马迁!
接下来司马迁历数了各国各地、各行各业、各式各样追逐权利的情况，而后总结道：“故曰：‘天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。’夫千乘之王，万家之侯，百室之君，尚犹患贫，而况匹夫编户之民乎!”[10]这已经成为千古名言了。
还应该提到，司马迁对于人们追逐权利的方式是有区分的，他说：“是故本富为上，末富次之，奸富最下。无岩处奇士之行，而长贫贱，好语仁义，亦足羞也。”[11]并不是对权利不分轩轾地一视同仁，而是有价值取向的。尽管如此，他对那些口宣仁义、好逸恶劳而长居贫贱的人，却更是瞧不起。
总之，司马迁对那些靠本事而非歪门斜道致富（或获取权利）的人是心怀敬意的，他说：“皆非有爵邑奉禄弄法犯奸而富，尽椎埋去就，与时俯仰，获其赢利，以末致财，用本守之，以武一切，用文持之，变化有概，故足术也。”[12]这里有一句话“用文持之”要特别标明，一种解释“用文持之”是指“用法律政令等文字方式维持下去。”[13]如果真是这样，那司马迁对权利的理解可谓尽善尽美了。
通过以上的探微，我们对中国古代的权利有了大致的轮廓：权利起于人性，是人们对自身利益的追逐。这种追逐具有历史必然性，是不能轻易拂逆的。但是，权利的获取是多种多样的，有正有负，正当的权利获取应该得到保护，负面的或不正当的权利获取应该受到抑制甚至惩罚，这些都需要运用法制的手段。在荀子与司马迁之间有一个重要的区别，荀子更警惕权利负面的作用，司马迁更重视权利正面的效应。
二 传统社会对权利的鄙夷
荀子与司马迁对权利如此通达的认识，是否在中国古代形成共识、成为主流呢？情况远没有这样乐观。相反，在中国传统社会或古代社会中，对权利的推崇或赞许一直没有成为主流，即使象荀子这样对权利有客观的洞见的思想家，也随时对权利保持警惕，认为权利是性恶之一端，虽无法避免但必须克制。[14]
在中国古代，跨越数千年的一个主题是“义利之辨”，[15]尤其在汉以后儒学独尊的时期，几乎是一边倒的态势，崇义绌利成为中国意识形态的主流。“义利之辨”用今天的话来说就是道德与权利的高低之辨，孰优孰劣？孰先孰后？孰本孰末？在中国搅攘了数千年。按理说，在儒学一尊之后，争论就可结束，凭籍官方强大的意识形态支持，崇义一方早就应该胜出，蹊跷的是，“义利之辨”一直持续到近代，似乎未分出胜负。其实，这里已透露出一个消息：权利一方同样是人性的顽强表现，有着坚韧的现实的社会基础，永远不可能就范。
在儒家崇义绌利的总趋向下，对义与利或道德与权利关系的认识，并不是铁板一块，还是有一些区别的。孔子对义与利的看法没有那么极端，并不绝对地反对利，他认为人们追求利是正常的，是每个人的愿望，他说：“富与贵，是人之所欲也。”[16]他现身说法，不以追求利为耻辱（在不违背义的前提下）：“富而可求也，虽执鞭之士，吾亦为之；如不可求，从吾所好。”[17]但他更看重义或道德，于是又说：“不义而富且贵，于我如浮云。”[18]他也意识到道德与权利会有矛盾、有冲突，因而教导人们要“见利思义”，[19]不要被利蒙蔽了。最终，在孔子那里，义利还是有高下之分的：“君子喻于义，小人喻于利。”[20]
在义与利问题上最为极端的恐怕要数孟子，他是“耻言利”的代表，当梁惠王问他：“叟不远千里而来，亦将有以利吾国乎？”[21]他直接怼回去：“王何必曰利？亦有仁义而已矣。王曰‘何以利吾国’？大夫曰‘何以利吾家’？士庶人曰‘何以利吾身’？上下交征利而国危矣。”[22]而且一再重申：“王亦曰仁义而已矣，何必曰利？”[23]那么什么才是治理国家而要念念不忘的呢？他坚信只有遵崇义或道德：“尊德乐义，则可以嚣嚣矣。故士穷不失义，达不离道。穷不失义，故士得己焉；达不离道，故民不失望焉。”[24]而对于利，他不仅嗤之以鼻，并且极其仇视，认为是善恶之大分：“鸡鸣而起，孳孳为善者，舜之徒也。鸡鸣而起，孳孳为利者，跖之徒也。欲知舜与跖之分，无他，利与善之间也。”[25]
义利之辨在西汉有一次大的争论，集中体现在《盐铁论》中，双方各执一端，相互辩难，较为完整地表达了各自的观点，我们尽可能简略地录之于下。
一开始贤良文学一方就说：“窃闻治人之道，防淫佚之原，广道德之端，抑末利而开仁义，毋示以利，然后教化可兴，而风俗可移也。今郡国有盐、铁、酒榷，均输，与民争利。散敦厚之朴，成贪鄙之化。是以百姓就本者寡，趋末者众。夫文繁则质衰，末盛则质亏。末修则民淫，本修则民悫。民悫则财用足，民侈则饥寒生。”[26]开宗明义，强调仁义、道德是本，权利、财货是末，并认为利是道德败坏之原。御史大夫一方针锋相对，指出：“古之立国家者，开本末之途，通有无之用，市朝以一其求，致士民，聚万货，农商工师各得所欲，交易而退。易曰：‘通其变，使民不倦。’故工不出，则农用乏；商不出，则宝货绝。农用乏，则谷不殖；宝货绝，则财用匮。”[27]仅从这两段话来看，御史大夫一方更有说服力一些。
这里要补充说明一下，《盐铁论》当时主要是围绕盐、铁官营而展开的，御史大夫一方支持盐铁官营，文学贤良一方反对盐铁官营，所以在我们的引文中会出现盐铁官营字样，但撇开具体的经济政策不论，只注重其中的义利之辨，我们还是能一窥双方的观点和争论的激烈程度。请接着看。
御史进曰：“昔太公封于营丘，辟草莱而居焉。地薄人少，于是通利末之道，极女工之巧。是以邻国交于齐，财畜货殖，世为强国。管仲相桓公，袭先君之业，行轻重之变，南服强楚而霸诸侯。今大夫各修太公、桓、管之术，总一盐、铁，通山川之利而万物殖。是以县官用饶足，民不困乏，本末并利，上下俱足，此筹计之所致，非独耕桑农也。”[28]贤良文学一方这样回答：“礼义者，国之基也，而权利者，政之残也。孔子曰：‘能以礼让为国乎？何有？’伊尹、太公以百里兴其君，管仲专于桓公，以千乘之齐，而不能至于王，其所务非也。故功名隳坏而道不济。当此之时，诸侯莫能以德，而争于公利，故以权相倾。”[29]这一回答是很巧妙的，既然御史大夫说太公、管仲先后经营齐地而使齐国富强，那么伊尹、太公辅佐商王和周王却能为王，而管仲辅佐齐桓公只能称霸，这不就分出了高低？伊尹、太公用的是德（义），管仲用的是利。
御史大夫一方可能一时语塞，只好指责文学贤良说大话空话：“作世明主，忧劳万民，思念北边之未安，故使使者举贤良、文学高第，详延有道之士，将欲观殊议异策，虚心倾耳以听，庶几云得。诸生无能出奇计，远图伐匈奴安边境之策，抱枯竹，守空言，不知趋舍之宜，时世之变，议论无所依，如膝痒而搔背，辩讼公门之下，风风不可胜听，如品即口以成事，此岂明主所欲闻哉？”[30]文学贤良一方似乎更加振振有词：“诸生对册，殊路同归，指在崇礼义，退财利，复往古之道，匡当世之失，莫不云太平；虽未尽可亶用，宜若有可行者焉。执事暗于明礼，而喻于利末，沮事隋议，计虑筹策，以故至今未决。非儒无成事，公卿欲成利也。”[31]意思是说，我们只是建言，要“崇礼义”；而你们实际执政的人却“喻于利未”；我们怎么能成事呢？推得一干二净。
到了宋代，义利之辨并没有停息，而是增加了时代内容，和当时的理欲之辨搅和在一起。宋代的理欲之辨起于张载，经二程（程颐、程颢）而至朱熹，提出了“存天理，灭人欲”的极端主张，在某种意义上，天理人欲之分就是义利之别，朱熹这样写到：“义是天理之公，利是人欲之私。”[32]陆九渊也说：“凡欲为学，当先学义利公私之辨。”[33]这些说法，虽有新意，仍未脱孟子、董仲舒以来心性之学的窠臼，萧公权先生认为不是什么大贡献。[34]而与之对立的另一方则注重功利之说，欧阳修、王安石之属在具体的行政中把功利思想贯穿其中，李觏则在理论上加以申明，他指出：“愚窃观儒者之说鲜不贵义而贱利。其言非道德教化，则不出诸口矣。然洪范八政，一曰食，二曰货。孔子曰：足食足兵，民信之矣。是则治国之实，必本于财用。”进而他说：“利可言乎？曰：人非利不生，曷为不可言。欲可言乎？曰：欲者人之情，曷为不可言。言而不以礼，是贪与淫矣。不贪不淫而曰不可言，无乃贼人之生，反人之情。世俗不喜儒，以此。孟子谓何必曰利，激也，焉有仁义而不利者乎？”[35]说得多么好啊!但在理学的强大压力下，主张利之一方未占上风。[36]
在义利之辨中，有一个现象是值得关注的，大体说来，实际主政的官员大抵是倾向权利一方的，而注重意识形态的官员则更多倾向于道德，这在盐铁辩论中和宋朝的理欲（义利）辩论中都表现出来。到了明代，这一矛盾则集中表现在一个人身上，即明代大儒王阳明身上，他在主政一方时说：“商人终岁弃离家室，辛苦道途，以营什一之利，良亦可悯”，表现出对商人的深切同情。针对税收官吏“骚扰客商，求以宽民，反以困商”的情形，发出“商独非民乎？”的吁请。他对“四民”有明达的认识：“古者四民异业而同道，其尽心焉，一也。士以修治，农以具养，工以利器，商以通货，各就其资之所近，力之所及者而业焉，以求尽其心。其归要在于有益于生人之道，则一而已。”[37]可见其恤民达治。但作为儒者，作为思想家，却又为世风日下而扼腕：“支离牵滞，而卓然自奋，欲以见诸行事之实者，极其所抵，亦不过为富强功利、五霸之事业而止。圣人之学日远日晦，而功利之习愈趋愈下。其间虽尝瞽惑于佛、老，而佛、老之说卒亦未能有以胜其功利之心；虽又尝折衷于群儒，而群儒之论终亦未能有以破其功利之见。盖至于今，功利之毒沦浃于人之心髓，而习以成性也，几千年矣。”[38]认为人们对权利的追逐已经深入骨髓，难于挽回。
总起来看，义与利、道德与权利的关系在中国一直是一个重大的问题，认为二者是对立冲突的，在社会舆论或意识形态上对道德更多的是尊崇，对权利更多的是鄙夷。
三 权利的区别
在古代中国对权利的普遍鄙夷中，并没有对权利有明确的界定，但在有意无意中，对权利却是有所区分的，然而这些区分非但没有总体上扭转对权利的轻视，反而把某些权利主体从权利关系中剥离出来，使权利关系更显得淡漠，更容易遭到社会的轻视，这主要方面固然是因为当时权利关系并不普遍，但主流的崇义绌利思想却也难辞其咎。
但是，权利的区别是重要的，有了这种区别，就能判别哪些权利是需要法律保护的，使之成为真正的权利；哪些权利是需要法律遏止的或禁绝的，使其不成其为权利。在中国古代，这种区别是不自觉的，这种法律处置也是不自觉的，但却实实在在地发生着。所以，明确这些区别，可以帮助我们在中华法系中寻找权利的定位，也可以深化我们对权利的认识。
司马迁在《货殖列传》中对权利的追逐区别了三种方式，即本富、末富、奸富，从司马迁的整个论述来看，本富主要指经营农牧这些本业而致富；末富主要是指经营工商这些古代称之为末业带来的财富；奸富是指那些用非法的手段如挖坟盗墓、私铸钱币等获致的财富。司马迁对此是下有判断的：“是故本富为上，末富次之，奸富最下。”把它们分作上中下三等。而且司马迁也清楚：“夫用贫求富，农不如工，工不如商，刺绣文不如倚市门，”知道赚钱快本业不如末业，末业又不如不正当的营生。司马迁这里虽然没有明确说到这三种致富（或权利实现）的方式，国家是否应该支持、鼓励或否定、禁止，从而在法律上付诸行动，但从字里行间却能看到太史公对前两种致富方式是持肯定态度的。结合中国古代的经济思想和政治制度来看，对于“本富”肯定是支持鼓励的，在法律中也必然会表现出来；对于“末富”一般也不会反对，可能在某些特定的历史时期会加于限制，[39]但总体上仍将肯定，这也将在法律中有所表现；对于“奸富”，这是国家政府要加于禁止的，也是法律要惩罚的对象。这样看来，不论放在古代还是今天，“本富”和“末富”都符合权利的定义，是法律承认和保护的对象，而“奸富”显然就不能称之为权利。这是古今皆然的，可能有的区别是，在不同的历史时期它们在法律中的权重或许不同。
与以上用行业来划分权利实现的方式不同，有一种划分是以人们的主观意愿来界定的，有这种主观意愿的称之为权利的追逐，没有这种主观意愿的则排除于权利之外。这种主观意愿又分三个层次，我们把它们分别称之为主观性、主动性、主体性。所谓主观性，是指一心一意想着利益的追逐、利益的实现。所谓主动性，是指全力以赴地为实现利益而行动。所谓主体性，是指个体的全部精力或主要精力放在利益的实现上。[40]孟子在驳斥梁惠王“何必曰利”时，认为梁惠王只关心利而不关心仁义，一头钻在利里头了。而他怒斥“鸡鸣而起，孳孳为利者，跖之徒也。”更是不屑于唯利是图的小人。他讲梁惠王时的“上下交征利”，以及这里讲的“孳孳为利者”，是符合我们的主观意愿权利论的，这样的权利者是孟子不耻的。但这并不表明孟子对一般的利益实现也持否定的态度，他在说到民无恒产无恒心时，指出：“是故明君制民之产，必是仰足以事父母，俯足以畜妻子；乐岁终身饱，凶年免于死亡。”[41]认为老百姓要有自己的财产，是有自己的利益的。他还为此定下具体的标准：“五亩之宅，树之以桑，五十者可以衣帛矣。鸡豚狗彘之畜，无失其时，七十者可以食肉矣。百亩之田，勿夺其时，八口之家可以无饥矣。”[42]显然孟子并不否定利益的存在，而且要求老百姓要有足于维持生存的财产。这让我们想起宋代的理欲、义利之辨，当人们问到天理人欲如何区分时，朱熹这样表述：“问：饮食之间，孰为天理，孰为人欲？曰：饮食者，天理也；要求美味，人欲也。”[43]这就是说，人们正常的需要是天理，过多过好的追求是人欲。结合到朱子所说的“义是天理之公，利是人欲之私。”由此可见，从孟子到宋明理学，都没有把人们正常的利益需求看作是利或权利，只是把那些过多过盛的、主观意愿的利益追求看成利或权利，是必须反对的。
还有一种对权利的区别是以公或私来划分的，为此二程写到：“义与利，只是个公与私也。”[44]这是说，为公的是义，为私的是利。但是不管是为公还是为私，只要涉及到物质财富，总是要与利益或权利联系在一起，不能讲为公的都是精神上的，排除物质利益的；为私的都是物质利益，而不讲精神追求。或者二程也感觉到了这个矛盾，于是又说：“夫利，和义者善也；其害义者不善也。”[45]这就是说，如果利是合符义（道德）的，就是善，就是值得提倡的，可称为公利。如果利是损害义（道德）的，就是恶，是必须反对的，这可称为私利。但是，这种公利私利的区分还是存在问题，如果一种利并不违背义（道德），不损害义（道德），但只是满足个人需要的，这是公利还是私利呢？以义为标准，这算公利；但它是满足个人需要的，怎么能算公利？显然自相矛盾。或者说我们不应该把它们称作公利和私利，而应称作善利和恶利，这样一来，利就不是一概要反对的了，善利需要提倡、支持、保护，法律要为之而战；恶利则要反对、禁止、打压，法律绝非虚设。
在以上对权利的区别中，其实隐藏着更深的含义，这些含义主要体现在两个方面。
第一个方面是本业和末业的关系。司马迁在区分本富和末富时，实际上在延用中国传统中关于本业和末业的划分，本业指农牧业，是国民经济的根本；末业指工商业，是辅助性的产业。本业是必须保证的，末业却可以轻忽。下面一段话代表了当时主流的观点：“草莱不辟，田畴不治，虽擅山海之财，通百末之利，犹不能赡也。是以古者尚力务本而种树繁，躬耕趣时而衣食足，虽累凶年而人不病也。故衣食者民之本，稼穑者民之务也。二者修，则国富而民安也。”[46]所以中国古代历来都有“重本轻末”、“重农抑商”的传统，这不是没有道理的。司马迁在谈到本富、末富、奸富时，尽管知道末富奸富来钱快，但也不曾否定本富的重要性，视本富为上。因此，儒家崇义绌利的思想，首先是以“重本轻末”的国策为基础的。
第二个方面是权利与道德的冲突。在权利与道德的关系中，二者的对立或冲突不可避免，当孟子从性善引伸出道德，荀子从性恶发掘出逐利，这已经在人性的根本上确定了二者的对立。道德讲助人为乐、施人于惠，权利讲自我实现、排他独享，在取向上就各分两途，南辙北辕。特别当人们唯利是图、见利忘义时，对道德的冲击和危害就更大。所以孔子说“君子喻于义，小人喻于利”，孟子说“孳孳为利者，跖之徒”，这些人是我们界定的主观意愿者，更其遭到社会的否定。这是个两难的问题，道德与权利都从出于人性，是人类社会不可或缺的，然而却处于矛盾中，确实有此消彼长、零和博弈的现实表现。如何在二者之间实现有效的平衡，这是人类文明社会存在以来最大的难题之一，中国古人通过崇义绌利来谋求这一平衡，是否是做得最好的，这很难说，但这一难题这么早就进入中国政治家们的视野，则不能不说是中华文明的幸事。
但是，不论对权利的区别也好，还是对其含义的深究也好，中国古代对权利的界定是不明确的，它有时把真正属于权利的东西（如土地所有权或使用权）排除于权利之外，有时又将不属于权利的东西（如奸富）视作权利，一般而言，中国古人习惯将人们通过商品交换获取的财富称作利（权利），并以此为准对权利进行判断和批评。这虽然有其合理性，并抓住了权利产生的重要一环，但还是难于达到对权利真正的认识，这既囿于人们主观认识上的不足，而更重要的在于现实的经济条件尚未把权利关系完全凸显出来。
第二节 权利的现实存在
一 生产方式所决定的权利
在我们的理论中，生产方式一直起着决定性的作用，说到权利，生产方式的决定性作用则更不能缺席，或者毋宁说，法律体系最重要的主角之一—权利，从头到尾都受到生产方式的决定性影响，在不同的生产方式下，权利的表现形式是不相同的，而生产方式的变化，必须带来权利关系的变化，在这些变化中，又尤以商品货币关系的发展变化最突出、最紧要。
权利最基本最主要的表现形式是所有权或产权，[47]黑格尔对这一权利作了界定：“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有的这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”[48]黑格尔或许担心人们难以理解他的意思，进一步作了说明：“我作为自由意志在占有中成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志，这一方面则构成占有的真实而合法的因素，即构成所有权的规定。”[49]即使作了这样的说明，黑格尔的表述恐怕仍是晦涩难懂的，用更通俗的话可以这样理解：任何东西（自然物）是没有自己的意志的，只有人才有自由意志，当人用自由意志（体力劳动、脑力劳动、抢占等）最先作用于任何物时，这个物就是我的东西，就是我的占有物，这就构成我对此物的所有权。
在原始社会时期，我们假定这种自由意志的体现已经存在，这形成了最初的产权或所有权，这种最初的产权，是公有还是私有，在理论界一直是一个激烈争论的问题，在原始社会的生产条件下，个人使用的工具归个人所有，对此各个学派没有歧异；但对于土地、牧畜和其他生活资料，是属于公有还是私有，各派则各执一端，并以其考古发现及对原始部落的实地考察作为各自的证据。对此种现象，马克斯·韦伯有比较公允的看法，他认为原始社会的财产形式既有公有的，也有私有的，无法作任何概括性的论断。[50]对于土地、牧群及其他生活资料的所有权关系，我们倾向于这样的认识：在原始时期的农牧业群体中，财产或是公有，或是私有，或者部分公有、部分私有。是公有亦或私有，主要取决于人们的生产方式，如这些财产是人们共同使用共同劳动的成果，则为公有；反之，当它们是个人使用个人劳动的成果时，则为私有。不过，这时的所有权关系是模糊的、似无实有的，客观上存在，主观上未必认可，更谈不上制度上的确认和保障。
经济学理论一般都认为，只要存在社会分工和产品分属于不同的所有者，商品交换就一定会出现，无论是偶然还是必然。最初的商品交换，是在原始共同体的外部，在不同的原始共同体之间产生的，作为交换的双方，不论其产品是私有还是公有，他们是作为不同的所有者而彼此对立的，或者换句话说，产品是分属于不同的所有者的；同时，不同的原始共同体在生产方式上的自然差异，形成了自然的社会分工，生产出不同质类的产品；在此基础上，商品交换才得以进行。马克思指出：“商品交换是在共同体的尽头，在它们与别的共同体或其他成员接触的地方开始的。”[51]韦伯也表达了同样的意见：“起初，商业是种族集团之间的一种事务，它并没有出现于同一部落或同一社会成员之间，而是最古老的社会共同体中的一种对外现象，只以异族部落为对象。”[52]
商品交换甫一开始，它就会在两个方向上进一步加强商品交换的趋势，如同滚雪球一般。在一个方向上，商品交换会使社会分工进一步发展和扩大；在另一个方向上，商品交换使人们的产权观念更加强化，产权制度更加完善，产权范围更加扩大。也就是说，在商品交换中，社会分工和产权关系是自身加强的。在这个意义上，社会分工和产权关系既是商品交换的前提，又是商品交换的结果。当然，我们这里说的是商品交换的总趋势，时间跨度在人类社会中长达数千年甚至上万年，尤其在商品交换的初期，这两个方向上的发展都是极其缓慢的，尽管它有不断加强的趋势，具备加速度的效应。
更需要指出的是，随着商品交换的扩大与发展，产权私有愈来愈成为经济社会中的一个普遍景观。恩格斯强调说：“于是商品形式和货币就侵入那些为生产而直接结合起来的社会组织的内部经济生活中，它们逐一破坏这个社会组织的各种纽带，而把它分解为一群群私有者。”[53]商品交换的出现得益于两个前提，其中一个前提就是产权的存在，这种产权最初不论是公有的还是私有的，不论是原始的模糊的还是现代的明晰的，只要它进入商品交换的运动中，就必将日益变成私有的明晰的。因为商品交换所产生的个人利得最大化，[54]使人们尽可能地谋求个人利益的实现，而人们在追逐个人利益的同时，人们的财产意识和财产行为会更为明确更为强烈，人们只有保持个人的产权，个人的利益才可以实现，个人利益最大限度的实现，有赖于个人产权最大限度地保持。这是一个同语反复，旨在强调个人利益与个人产权的内在联系，个人努力、个人意志、个人利益是和个人产权直接结合在一起的，二者相辅相成，个人产权的存在将激励个人最大的劳动热情和致富冲动，反之，个人的劳动热情和致富冲动亦将使个人产权日益强化。
在另一方面，商品交换所产生的人与人之间的普遍对立，[55]也反作用于产权的私有化。人们作为不同物品的所有者，既互相依存，又彼此对立，这种对立是在商品交换中形成的，是为了在商品交换中实现个人的利益，这种对立越普遍，个人的利益越能得到普遍的实现，反之亦然，个人的利益越想得到普遍的实现，这种对立就越普遍。个人对立使人们严格地在自己与他人之间划出鸿沟，每个人都力图维护自己的利益，并谋求个人权利上的认可与保障，在这种对立中，个人利益结晶为个人产权。商品交换越发展，人与人之间的对立越普遍，这种对立的普遍化、一般化，必然带来私有产权的普遍化、一般化。
这时，我们将会看到，不论是在质上还是量上，私有产权都发生了根本性的改变。在量上，即使原始部族时期存在私有财产，那也是零星的、个别的，主要的财产形式仍是公有；当商品交换发生后，财产的私有化会越来越多，越来越普遍。在质上，过去的财产私有，主要表现为个人对物的占有关系；商品交换发生后，私有产权不仅表现人对物的占有，更表现为一种普遍的社会经济关系，马克思对此早有论述；更重要的质变还在于：私有产权的发展不只是劳动者个人对生产资料的占有，还发展出个人占有生产资料、迫使劳动者为其劳动的私有制，这种私有制在历史上依次表现为奴隶主私有制、封建领主私有制、资本主义私有制。[56]
通过上面的论证，下列几点得以明确：1、权利的产生，由人们的生产方式所决定；2、商品交换的出现及其发展，使权利关系更为明确更为广泛；3、商品经济带有强烈的私人性质，这种经济形式将带来人与人之间的普遍对立；4、权利关系在不同的生产方式条件下，在商品交换量变的渐进发展中，权利关系依次出现了奴隶主私有制、封建领主私有制、资本主义私有制等为主流的所有制形式。
记住以上几点，在我们下面的分析中随时都会用到。
二 宗法关系对权利的稀释
上一小节我们谈到生产方式对权利关系的决定性作用，尤其谈到商品货币关系对权利关系的重要影响，它使产权更加明晰，更趋私人化，更容易在产权关系中表现出人与人的对立，更普遍地表达出人们对财富的无尽追求。但是，这是一个总的历史进程，从无到有、从少到多、从弱到强，尽管有其加速度效应，毕竟在中国进入近代以前，它在中国社会经济中并不占据支配性的地位。如果我们把中国的文明历史分为两段，近代以前称为古代，近代以后称为近现代，那么中国古代（其实世界皆然）自然经济半自然经济是生产方式的主要形式，商品经济只具有补充性质和居于次要地位，即使是在宋、明、清三代商品货币关系有较大发展的时期亦是如此。在这个大的历史背景下，我们来探讨古代中华法系的时代表现，探讨中华法系中权利的位置，会更客观，更切中肯綮。
以中国古代自然经济半自然经济的生产方式为基础，人们的社会关系或相互关系是靠什么来维系的呢？从中国自身的情况看，在中国古代长期以来是靠宗法关系来维系的。宗法关系按照百度百科的解释：“是指调整家族关系的制度，它源于氏族社会末期的家长制，依血缘关系分大宗和小宗，强调前者对后者的支配以及后者对前者的服从。中国君主制国家产生之后，宗法制与君主制、官僚制相结合，成为古代中国的基本体制和法律维护的主体。”这一解释有其合理性，突出了血缘关系这一主线，并由此提纲挈领了中国古代的政治和法律制度几千年。不足的是，它未曾与自然经济半自然经济这一经济基础联系起来，这一经济基础是与商品货币关系已经存在、阶级分化已经发生、国家已经出现的大氛围并存的，因此，它不是血缘关系的简单递延，更不是政治和法律制度与血缘关系的单向度牵连，而是一个混杂着血缘、经济、政治、法律、道德、伦理、甚至还有权利等诸多方面的社会关系。
这样的宗法关系，是维系中国古代的主要纽带，它以最自然的、最久远的血缘关系为主线，串联起经济、政治、社会、道德、法律等诸多关系，是最本原最强韧的社会网络系统。在这个网络系统中，经济上的贫富分化，政治上统治与被统治的对立，社会上的阶级对抗，人性上的善恶分辨……都或多或少地被血缘关系所掩映。据说这种宗法关系是中国古代所独有，世界其他国却无，这或许正是金观涛先生所说的中国古代社会“超稳定结构”的主要原因。
人们之间的相互联系，不论是经济的、社会的、还是政治的联系，主要由有着血缘纽带的宗法关系来维系，这在法律关系中也不得不表现出来，我们在《唐律疏议》中所看到那些什么“缌麻以上亲”、“大功尊长”、“小功尊属”、“齐衰之亲”等，都和宗法关系紧密联系，缌麻、小功、大功、齐衰、斩衰是五种由远到近的为亲属服丧的服式，分别对应不同的血缘关系，亦称五服。这在大量反映宗法关系的文献中也有记载，如《仪礼·丧服》、《礼记·丧服小记》等。可见宗法关系深深渗透于中国古代法律中。
基于血缘关系的宗法关系，更加关注于亲情，“亲亲、尊尊”成为家庭伦理的主要内容，有一系列的礼制，这在《礼记·内则》中有具体的规定，有些甚至很琐细。但是，亲情的关注还有更深的意义，为此《礼记》中写到：“亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷，重社稷故爱百姓，爱百姓故刑罚中，刑罚中故庶民安，庶民安故财用足，财用足故百志成，百志成故礼俗刑，礼俗刑然后乐。”[57]是和国家安危、百姓康乐联系在一起的。其中所说的“刑罚中”，系指在法律中一定要遵循亲亲、尊尊的宗法关系。因此，我们在《唐律疏议》中看到那些针对“亲亲、尊尊”的犯罪，惩罚都重得多，有些被判入“十恶”之中。
在另一个侧面，如涉及到财产（权利）关系，由于宗法关系的介入，法律中的惩罚又比一般情况下要轻，譬如《唐律疏议》盗贼律287“盗缌麻小功财物”中规定：“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。杀伤者，各以本杀伤论（此谓因盗而误杀者。若有所规求而故杀期以下卑幼者，绞。馀条准此）。”从这一法规中我们很清楚地看到，宗法关系比财产关系更重要，在财产侵犯中，血缘关系越亲的，所受惩罚越轻，但即使是远亲，也比没有血缘关系的要轻。可见财产（权利）关系相比于宗法关系是被忽略了或被稀释了。紧接着的下面一条法规，即盗贼律288：“诸同居卑幼将人盗己家财物者，以私辄用财产论加二等；他人，减常盗罪一等。若有杀伤者，各依本法（他人杀伤，纵卑幼不知情，仍从本杀伤法坐之）。”这一条规定更能说明问题，这一条表面上看与上一条似乎矛盾，同是盗窃，对自己的亲属的惩罚要更重。但实质两条法规同样表达的是对宗法关系的重视，前一条自己盗自己亲属的财物，可以从轻处罚；后一条伙同他人盗自己亲属的财物，则处罚加重。这里看重的不是财物本身，看重的是宗法关系，伙同他人盗自己家里的财物，性质变了，这不只是单纯的偷盗，更是对宗法关系的反叛与破坏，所以要加重处罚。这两条法规异曲而同工，都表达了在宗法关系面前财产（权利）关系被忽略。
以上我们只是举了《唐律疏议》中的两个例子来说明宗法关系对财产（权利）关系的稀释，这样的例子在《唐律疏议》中不仅于此。其实，中国古代的宗法关系在“亲亲、尊尊”的总体要求下，更强调义务、责任、奉献、牺牲，更漠视权利、自我、利己、排他。宗法关系内的相互帮助，抚幼扶孤，赡养老人，热心公益等都在消减人们的权利关系。以血缘亲情为纽带的宗法关系，源自人类种属繁衍的人性需要，是更强韧、更绵长的；而个体生存必要的物质需求（或称权利），同样也源自人性的内在需要；在这里，二者相遇，前者似乎占了上风。
话说回来，权利在宗法关系中的淡化，根本上还在于生产方式的变化，人类从原始氏族社会走来，在被美化了的天下为公的大同之世迈向小康社会之际，这个变化孔子是洞察到的：“今大道既隐，天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己，大人世及以为礼，城郭沟池以为固，礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为已。故谋用是作，而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公由此其选也。此六君子者，未有不谨于礼者也。以著其义，以考其信，著有过，刑仁讲让，示民有常，如有不由此者，在埶者去，众以为殃。是谓小康。”[58]这里说到私有产权的产生，战争的频仍，国家的出现，城市的兴起，制度的建立……这些都是人类进入文明社会的象征。在我们看来，这其中起主导和推动作用的是生产方式的变化，尤其是商品交换的发生与发展。但是，商品交换的发展是渐进的，它对私有产权的重塑也是渐进的，当生产方式主要是自然经济和半自然经济时，商品交换所带来的变化虽然是重大的，但商品经济在整个生产方式中占的比例仍然太小，不足于撼动自然经济或半自然经济的主导地位。在这样的条件下，商品货币关系促发的权利关系相对而言还是微弱的，而适应于自然经济半自然经济的宗法关系过于强劲，因而在宗法关系占主导地位的中国古代，权利关系的淡化就不足为怪了。
还有一点也须提及，商品货币关系所引致的权利对立和人与人之间的对立，更容易遭到以血缘为纽带的宗法关系的抵触，二者显得格格不入。我们前面说到，产权关系未必始于商品交换，在原始社会时期，当人们把自己的劳动或意志体现于自然物中，就形成了最初的产权关系。这种产权关系不管是公有的还是私有的，都是模糊的，不清晰的。当商品交换出现之后，产权关系不仅越来越明晰，越来越私有化，而且越来越带有个人对立的性质。所以我们在古代先贤那里看到，他们对不经由商品交换的财产占有，如土地和生活资料，多持包容或鼓励的态度；而对那些经由商业行为获取的财富，则多持鄙夷或反对的态度。这其中肯定有商品交换引致人们对立的考虑。这样，在中国古代普遍的宗法关系中，对权利的轻视或忽略，就不可避免了。
第三节 权利在古代法制中的表现
一 权利被包容在“礼”中
在中国古代，作为财货的权利，虽然不被青睐，但也不是被任意践踏；而作为民生资料的权利，却从来未见轻视，而是着意保护的。现代人之所以常说中国古代法律只讲义务、服从，不讲权利、自由，除了上面分析的原因外，还有一个原因是，中国古人的权利很有一些是隐藏在《礼》中的。
讲到中国古代的“礼”，一般指“三礼”，即《周礼》、《仪礼》、《礼记》，在这三部著作中，多有关于权利的记载和规定，诸如生老病死，迎来送往，生息蕃衍，互敬互爱，和谐共生等。有人会说，这些算什么权利，不就是人们相互之间的生存生活之道吗？的确，这些是人们的生存生活之道，是人类自立于天地之间的现实存在，这是人类更广意义上的权利，怎能不算权利呢？我明白，现在人们一说到权利时，大多是指哪些需要法律来保护的权利，是指哪些容易与他人形成对立的权利，是指哪些排他的权利。这些权利确实是存在的，这些权利确实是重要的，而且随着商品经济的发展，这些权利会越来越增多越来越重要，而且正因为这些权利是对立的排他的，所以特别需要法律来保护，因此这些权利在法律有突出的表现。对于这些权利，人们或许会问，中国的“礼”中有表现吗？我们明确地回答：有!
这些权利在“礼”中的表现，主要体现在《周礼》中，《周礼》又称《周官》，是中国古代各种官制的总汇，在明确各种官位的设置时，也明确了各种官职的管辖范围和职责。官职的大类分天官、地官、春官、夏官、秋官、冬官六类，各类又下分各种部属。秋官司寇，称为刑官，主要就是管法律刑狱的，兼掌礼宾等，在秋官的总规定中是这样写的：“惟王建国，辨方正位，体国经野，设定分职，以为民极。乃立秋官司寇、使帅其属而掌邦禁，以佐王刑邦国。”[59]在《周礼注疏》中，卷四十至四十三，集中讲秋官的法律职责，卷四十四、四十五讲秋官执行的礼宾事务。在集中讲法律职责的这四卷中，从职位设置、管辖范围、职责所在、内容规定、程序安排等都有相关的论述，大多涉及刑事部分，而民事部分（这与权利更相关）却很少涉及。这或许正是某些学者说中国古代法律只有刑法没有民法的主要籍口。其实不然，大量涉及民事的案子，不是存在于刑律中，而是存在于《周礼》中，下面我们着重来谈一下。
在《周礼》中，地官的设置，其地位比秋官的要高，地官司徒，称为教官，管理土地方域及王畿内人民教养。[60]地官的职责范围很广，我们这里不必详叙，而突出其重点，即对人民的教养。它不是惩罚性的，而是教育型的，引导型的，即使有惩戒，也意在规劝。我们所要论证的涉及民事、权利的案例，就出现在地官的范围内，我们依次道来。
首先，我们要作一个重要的区分，在中国古代，“讼”与“狱”是有区别的，“讼”是指以货财相告者，“狱”是指以罪名相告者，[61]换成今天的说法，“讼”指民事纠纷，“狱”指刑事案件。在中国古代，“狱”都是由法律部门来处理的，而“讼”却大都不由法律部门处理，而由其他部门处理，这些其他部门就有地官下辖的某些部门。
地官主管民之教养，主要就是教导人们如何生产生活，这就涉及到人们大量的利益和权利，这里我们不可能面面俱到，只以最与人民根本利益相关的土地使用而言：“以土宜之法，辨十有二土之名物，以相民宅，而知其利害，以阜人民，以蕃鸟兽，以毓草木，以任土事。辨十有二壤之物，而知其种，以教稼穑树艺。以土均之法辨五物九等，制天下之地征，以作民职，以令地贡，以敛财赋，以均齐天下之政。”[62]以管窥豹，可见其细微之著。这些在某些人看来可能不算权利，更与我们上面说的对立的、排他的权利不相关。我们就不多说了。下面就转入这一小节的正题，回答在《周礼》中包含有哪些对立的、排他的权利。
在我们的论证中，已经明确这种对立的、排他的权利与商品交换密切相关，在商品经济中会有更多的表现。正好在《周礼。地官》中有“司市”一职，主管市场的经营管理和纠纷解决，我们就主要通过它来了解那些对立的、排他的权利。我们先来看司市的职责范围：“司市，掌市之治、教、政、刑、量度、禁令。以次叙分地而经市，以陈肆辨物而平市，以政令禁物靡而均市，以商贾阜货而行市。以量度成贾而征价，以质剂结信而止讼，以贾民禁伪而除诈，以刑罚禁虣而去盗，以泉府同货而敛赊。”[63]这个范围很广，诸如经商铺面和地界的划定，对商品质量的检查，对违禁物的查处，保证流通商品的充足，对计量和物价的监督，用合同来防止商业纠纷的发生，禁止假冒伪劣，用刑罚来震慑市场中可能出现的强暴者和偷盗者，财政税收部门（泉府）负责市场征税、调济商品余缺、管理货物赊贷等。从这个范围来看，大多是有利于营商者的，是对经营者权利的认可与保护。而对于消费者，则有这样有利的规定：“凡治市之货贿六畜珍异，亡者使有，利者使阜，害者使亡，靡者使微。”[64]让没有的商品使之有；利于民的商品使之丰富；有害于民的商品使之消失；奢侈品予以限制。这里可见满满的消费者权利。
要特别提到的是“以质剂结信而止讼”这一规定，质剂犹如今天的买卖合同或契约，大买卖（如奴仆、马牛之属）用质，小买卖（如兵器、珍异之物等）用剂。在这一条下有贾公彦的进一步解释：“质剂，谓券书，恐民失信，有所违负，故为券书结之，使有信也。民之狱讼，本由无信，即结信则无讼，故云‘止讼’也。”[65]这里有几层含义，一是合同的签定，确保买卖双方的权利；二是要买卖双方都要信守约定；三是避免权利纠纷的发生。这已经是很周全的考虑了。
当然，市场交易中难免会有权利纠纷，对于这种情况，“市师莅焉，而听大治大讼；胥师贾师莅于介次，而听小治小讼。”[66]分别有不同的官员来处理。我们前面提到，“讼”是以货财相告者，属于民事纠纷，这里的“大讼”、“小讼”，均指这种与权利有关的民事纠纷，在市场内就解决了，根本用不着上衙门（法院、法庭）。这样一来，中国古代法律中少见民事案件，应该得到合理的解释了。
甚至那些带有犯罪性质的小案件，也可以在市场内解决。这些案子多与商品交易有关，如《周礼·地官》中所说：“凡市伪饰之禁，在民者十有二，在商者十有二，在贾者十有二，在工者十有二。”[67]这些是市场禁止买卖的物品，郑玄在此条的注中说：“所以俱十有二者，工不得作，贾不得粥，商不得资，民不得畜。”并举《王制》中所论列的来加以进一步说明：“用器不中度，不粥于市；兵车不中度，不粥于市；布帛精粗不中数，幅广狭不中量，不粥于市；奸色乱正色，不粥于市；五谷不时，果实未熟，不粥于市；木不中伐，不粥于市；禽兽鱼鳖不中杀，不粥于市。”[68]谁经营这些违禁品，是要受罚的，所以《周礼·地官》中紧接着写到：“市刑，小刑宪罚，中刑徇罚，大刑扑罚，其附于刑者，归于士。”[69]这里有三种处罚方式——宪罚、徇罚、扑罚，宪罚是指在市场内将犯罪人张榜公示；徇罚类似于让犯罪人在市场内罚站示众；扑罚则是打板子之属。这些都是小惩薄戒，在市场内就可解决。对于那些大的触犯了刑律的犯罪，才交予专门的司法部门，即这里所说的“其附于刑者，归于士。”这里的士指秋官之属的刑官。[70]
以上主要讲的是那些发生在市场交易中的民事纠纷，根本不需要司法机关的介入，就得以解决。这些市场交易及其纠纷，主要是发生在城市中的，那么那些发生在农村的民事权利纠纷，是不是也可以不经过司法部门而加以解决呢？答案是肯定的。我们知道，涉及到权利纠纷，涉及到民事案件，在市场交易中要多得多；在农村中，在自然经济条件下，这样的权利纠纷或民事案件要少得多。但尽管如此，我们在《周礼·地官》中也找到关于这些纠纷解决的机制。“凡民讼，以地比正之；地讼，以图正之。”[71]也就是说，民间的民事纠纷，让了解情况的左邻右舍来参予解决；而关于土地纠纷，则以政府部门保存的地界图来判断曲直。这些都在地官的管辖范围内，不需要刑官（秋官）来管。
从我们以上列举的《周礼》中的这些内容来看，中国古代民众的权利并未被忽略，而是有一整套的机制来加以促进和保护，仔细研读《周礼》，你会为这一套细致入微的机制而叹服。现代的某些法学家认为“礼”是中国法制的一部分。此说若成立，那么中国的民事纠纷、权利保护早就在法制中了。此说若不成立，仍说明权利保护在中国古代并未缺位，而是有另一套机制在关顾照拂。
二 刑律中的权利对立
中国古代的法律主要是以刑法表现出来的，私法或民法似乎阙如，以致西方法学家认为：“儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务。要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则，必须撇开法律而只考虑习惯。”[72]由此进一步断言：“中国人这样看问题的方法使他们对我们的法的观念及其严格性和抽象性持很大的保留态度，他们认为人不应该强调权利，因为每人的义务应该是相互谅解，在必要时，为大家的利益而作出让步。”[73]“他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”[74]“中国人不愿意打官司，那是因为他们或者对自己的权利不了解，或者不愿遭到社会舆论的谴责。”[75]好像中国人是一群浑浑噩噩不知权利为何物的人。
达维德对中国法律殊无好感，不说也罢。另一个对中国法律持较为客观看法的德国法学家何意志，也认为中国法律“强调义务为先、权利为后的秩序，强调集体（社会、国家）优先于个人；秉持这样一种观念，即权利更多的是作为政府调控和引导的工具，而不是保障个人自由和法律地位的手段；”[76]他直指中华法系巅峰之作《唐律疏议》规定“刑罚程序必须紧贴原告人的诉求，这条规定旨在维护客观秩序、真象和正义，这与被告人享有的相对于国家机关的权利并不是一回事。”也就是说，《唐律疏议》并不考虑民众权利。他还引台湾地区法学家陈顾远的话：“罗马法系以权利为本位，中国固有法系以义务为本位，彼此决然不同。以权利为本位，特别重视人与物之关系，从而课其责任于他人，而不求之于己；以义务为本位，特别重视人与人之关系，课其责任于自己，而不求之于人。”以证其说。[77]
外国人对中华法系了解不深，误认为中国法律不讲权利，尚还情有可原，中国法学家自己也这样说，就不只是数典忘祖，还兼带食古不化了。陈顾远只是其中一例，而另一更有名的法学家竟然这样认为：“明白地说，道德诚然是法律所应该承认并且保障的一种社会利益，但是还有其他的许多利益——例如学术、货殖、科学上的发明、衣食住行的改进、个性的发展、生活的舒适，——也是要法律承认和保障并且促进的。……中国的法律，对于道德太过认为奇货可居，而对于别种的利益，简直是一笔勾销；”[78]这个“一笔勾销”恐怕不是中国法律把其他的利益一笔勾销，而是吴经熊把中国法律对权利的关顾一笔勾销。如此看来，近代的西法殖民，让太多的中国法学家叩拜膝行，不敢申中华法系之家学了。
中国古代的法律（直接说就是刑法）是否对民众的权利完全不顾？当然不是!说中国法律只讲义务不讲权利。更是大谬不然。中国古代法律（以《唐律疏议》为范本）主要针对两大块，即社会生活中的道德伦理及生命财产。说得更准确一点，是对人们道德伦理关系及权利关系中恶的对立的治理。这两大块或两大方面，源自人类本性，是人类本性在特定历史条件下的外显。当它们出现恶的对立时，法律应运而生，解决这些恶的对立，使事物向对立统一的方向发展，维护社会的秩序、稳定、和平。这就是法律的目的，这也是道在法律中的体现。《唐律疏议》中关于道德伦理的部分，我们前面说得太多，这里不重复。关于生命财产的部分，是《唐律疏议》关注的另一重大方面，甚至可以说，除了道德伦理部分，就是生命财产部分，亦即权利关系部分。
在上面的小节中，我们已经了解到关于权利关系的很多方面是包含在“礼”中的，权利关系的纠纷很多也在“礼”的机制中得以解决，这相当于现在的私法或民法。要特别提请注意的是，在“礼”中的权利纠纷，其恶的对立的形式是微弱的，通常可以通过协商或调解得到解决，即使要通过地官来解决的权利纠纷，也只具有弱的恶的对立的形式。相反，在刑法中，权利关系中的对立表示出更为严重的恶的对立的形式，比如杀害、抢劫、偷盗等，所以需要法律这种权威性的强制性的专门针对恶的对立的手段来治理。我们在讲法律的起源时，特别指明恶的对立的出现是法律产生的最主要的推动力，这在世界法制史上都是同源的，在《汉谟拉比法典》中我们看到的多是刑事的惩罚；而在古希腊，最早的法律也只受理刑事案件；[79]在中国，刑起于兵，一开始就有强制性或恶的对立性。可以这样断言，各大原初文明的法律都是以刑法开始的，后来民法才逐渐渗入进来，而且在很长一段时间刑、民是合体的。只是中国的情况要特殊一些，由于有另一套系统来处理民事纠纷，民法就没有那么急切地进入刑法，不过民法渗入刑法的过程还是存在的，这一点我们下面就将看到。
作了上面的分说，我们就来看《唐律疏议》对权利关系的重视与维护，可以说是触目皆是。不论是在名例律，还是在其它户婚律、厩库律、擅兴律、贼盗律、斗讼律、诈伪律、杂律……中，随处都可见对人们生命财产的保护。这种保护绝大部分是用惩罚的手段来实施，即对犯罪人、犯法者施以精神、物质和肉体上的制裁，以期通过防止、制止、禁止恶的对立的出现，从而达到保护人们生命财产安全的目的。
有人或许会说：“对人们权利关系的重视与维护？怕是对统治阶级的权利或权力的重视与维护吧。”诚然，《唐律疏议》中有大量的内容涉及到皇家利益的保护。这是历史使然。[80]有三重理由可资解释：一、统治集团属于上层领域，这是由经济基础决定的。二、这里的皇家是国家的象征，皇家利益即是国家利益。三、皇家利益也是人们利益的一部分，也须得到保护。问题的关键是，是否只有皇家的利益，而没有民众的权利？民众的利益是否也得到保护？
民众的权利当然也得到了保护!这方面的法规很多，一般的规定就不说了，举几条将官家与百姓一视同仁的。贼盗律279：“盗官私马牛杀”规定：“诸盗官私马牛而杀者，徒二年半。”杂律432：“烧官府私家舍宅”规定：“诸故烧官府廨舍及私家舍宅若财物者，徒三年；赃满五疋，流二千里；十疋，绞；杀伤人者，以故杀伤论。”杂律441：“食官私田园瓜果”规定：“诸于官私田园辄食瓜果之类，坐赃论。弃、毁者，亦如之。即持去者，准盗论。”从这几条可以看出，不论官家（国家）还是私人的生命财产，都得到同样的保护。
另有一些案子，也属于保护人们权利的，在现在应该作为民事案件来处理，但在《唐律疏议》中作为刑事案件来对待。如杂律397：“受寄物费用”规定：“诸受寄财物而輒费用者，坐赃论減一等。诈言死失者，以诈欺取财物论減一等。”又如杂律399：“负债违契不偿”规定：“诸负债，违契不偿，一疋以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十疋加二等；百疋又加三等。各令备偿。”这后一条，是刑事惩罚兼带民事赔偿。
再有就是一些上面说到的民事纠纷进入刑法的案例。如杂律420：“私作斛斗秤度”规定：“诸私作斛斗秤度不平，而在市执用者，笞五十；因有增減者，计所增減，准盜论。”这种案子，在《周礼》中是作为讼来解决的，由地官来处理，不入刑。又如杂律422：“罢奴婢马牛立券”规定：“诸买奴婢、马牛驼骡驴，已过价，不立市券，过三日笞三十；卖者，減一等。立券之后，有旧病者三日內听悔，无病欺者市如法，违者笞四十。”这个案例《周礼》中也有提及，奴婢、马牛买卖所产生的纠纷属于“大讼”，也在地官管辖的范围，这里也转入刑法。
应该强调指出，中国古代法律对人们权利的保护，表现出不同的形式。首先，刑法对犯罪人的惩罚，一般不带有对受害人的直接补偿，这是刑法的普遍特征，也是法律产生的元初形态。但是不能说受害人未得补偿，人们的权利就未得到重视，这里的权利保护是通过强对立的形式实现的，即通过对犯罪人的惩罚，进而防止、制止对人们权利的侵犯。某些人认为中国古代法律中只有刑法，没有民法，没有民事赔偿，就认为中国古代法律不保护权利，这是极大的误解。其次，具有民法性质的权利保护，在中国很长一段历史时期不是体现在法律中，而是体现在礼制中（参见我们上面对《周礼》的分析），具有更亲民更温和的表现。再有，宗法关系虽然对权利有稀释的作用，但同样重要的是，很多民事纠纷在宗法关系内部、在民间就得以解决，无须官府插手。这是权利保护的另一形式。最后，中国主流的传统思想具有崇义绌利的总体倾向，这除了视义与利二者相敌，从而有过犹不及的政策偏激；也源于对权利未作明确界定，只认为权利是来自经商所得的货财而加于反对，因此失之偏颇。但是，传统思想中的“重本轻末”“利能害义”主张未见得没有深远意义，如果抑末可以固本，绌利而能好义，我们就能在更宏远的背景下实现人民的利益。这一点我们后面还将理论。
[1] 《荀子·君道》
[2] 《史记·魏其武安侯传》
[3] 用耶林的话说：“权利自身不外是一个在法律上受保护的利益。”
[4] 见本书92页脚注1。
[5] 参见宋旭明： 《罗马法中的“权利”抑或“应得”》（载“爱思想网”）
[6] 我们后面用到权利时，都用现代解。
[7] 《荀子·性恶》
[8] 《荀子·正名》
[9] 《史记·货殖列传》
[10] 《史记·货殖列传》
[11] 同上。
[12] 同上。
[13] 见360百科《货殖列传》词条。
[14] 荀子说：“义与利者，人之所两有也，虽尧舜不能去民之欲利，然而能使其欲利不克其好义也。……故义胜利为治世，利克义者为乱世。”《荀子·大略》
[15] 朱熹说：“义利之说，乃儒者第一义。”《朱子文集·与延平李先生书》
[16] 《论语·里仁》
[17] 《论语·述而》
[18] 《论语·述而》
[19] 《论语·宪问》
[20] 《论语·里仁》
[21] 《孟子·梁惠王上》
[22] 同上。
[23] 同上。
[24] 《孟子·尽心上》
[25] 同上。
[26] 《盐铁论·本议》
[27] 同上。
[28] 《盐铁论·轻重》
[29] 《盐铁论·轻重》
[30] 《盐铁论·利议》
[31] 同上。
[32] 朱熹：《四书集注》
[33] 陆九渊：《语录》
[34] 萧先生说：“宋代政治思想之重心，不在理学，而在与理学相反抗之功利思想。此派之特点在斥心性之空谈，究富强之实务。其代表多出江西浙江。北宋有欧阳修、李觏、王安石，南宋有薛季宣、吕祖谦、陈傅良、陈亮、叶适等。”见萧公权著：《中国政治思想史》，第296页，新星出版社2010年版。
[35] 以上两段李觏的话均转引自萧公权著：《中国政治思想史》，第299页。
[36] 萧公权先生评论道：“殆由潮流所向，虽得李氏（李觏）之明辨，亦无以挽回之欤。”见同上。
[37] 这里的引语及评论，见戴斌武：《王阳明的经济思想》，载《王学之路》论文集，第212—213页，贵州民族出版社2000年版。
[38] 王守仁：《传习录·中.答顾东桥书》
[39] 例如汉高祖刚取得天下时，“自天子不能具钧驷，将相或乘牛车，”及至“天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之。”事见《史记·平准书》
[40] 关于主体性，黑格尔有一段精彩的话：“所以人是意识到这种主体性的主体，因为在人里面我完全意识到我自己，人就是意识到他的纯自为存在的那种自由的单一体。”黑格尔著， 范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第46页。
[41] 《孟子·梁惠王上》
[42] 同上。
[43] 《朱子语类》卷十三
[44] 《二程语录》卷十七
[45] 同上，卷十九
[46] 《盐铁论·力耕》
[47] 后世发展出来的形形色色的各种权利，大多可以视为这一基本权利的副产品或衍生物。
[48] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版， 第52页，原文在黑体字下是重点号，我们这里把它改成黑体字。
[49] 同上，第54页。
[50] 参见（德）马克斯·维贝尔著，姚曾廛译：《世界经济通史》，上海译文出版社1981年版，第一章。
[51] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第106页。
[52] 马克斯·维贝尔：《世界经济通史》，上海译文出版社1981年版，第165页。
[53] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第350页。
[54] 参见本书第一章、第四节、二“法律起源的根本导因”中关于个人利得最大化的论述。
[55] 参见同上，关于人与人对立的部分论述。
[56] 这只是一个概括性的划分，其具体的私有制形态多种多样，呈现出不同的层级和历史变化。
[57] 《礼记·大传》，后两句中的“礼俗刑”的刑字，作型字解，有法式规范的含义。
[58] 《礼记·礼运》
[59] 《周礼》，见（汉）郑玄注，（唐）贾公彦疏：《周礼注疏》第1297页，上海古籍出版社2010年版。
[60] “乃立地官司徒，使帅其属而掌邦教，以佐王安扰邦国。”扰亦安也，言饶衍之。见同上，第305页。
[61] 参见（汉）郑玄注，（唐）贾公彦疏：《周礼注疏》第1322页，“讼谓”注，上海古籍出版社2010年版。
[62] 同上，第343—345页。有关土地使用的还有不少，有兴趣的读者请看《周礼·地官》
[63] 同上，第515—518页。
[64] 同上，第521页。
[65] 同上，第517页。
[66] 同上，第519页。“市师”，即上文中提到的司市；而“胥师、贾师”，是市场管理中更下一级的官员。
[67] （汉）郑玄注，（唐）贾公彦疏：《周礼注疏》，上海古籍出版社2010年版，第522页。
[68] 参见（汉）郑玄注，（唐）贾公彦疏：《周礼注疏》第522—523页。这里的粥即鬻。
[69] 同上，第524页。
[70] 参见“市刑、小刑宪罚，中刑徇罚，大刑扑罚，其附于刑者，归于士。”下的注、疏。页码同上。
[71] （汉）郑玄注，（唐）贾公彦疏：《周礼注疏》第398—399页。
[72] （法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第489页。
[73] （法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第486页。
[74] 同上，第487页。
[75] （法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第490—491页。
[76] （德） 何意志著，李中华译：《法治的东方经验》，北京大学出版社2010年版，第17页。
[77] 见同上，第87—88页。
[78] 吴经熊著：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第61页。
[79] 参见（美）威尔·杜兰著，幼狮文化公司译：《世界文明史—希腊的生活》，第二卷，第191—193页。
[80] 其实世界各国古代法律均有类似的内容。
