摘要: 紧急状态与常规状态构成现代社会的两个基本面相，其并非法治之例外，只是遵行特殊的法律规则，仍须恪守人权保障、权力限制等法治精神，比例原则的适用十分必要。紧急状态下，公共利益面临重大、紧迫威胁，且在此种状态下，无论是目的之定位，还是后果之审视，抑或是目的与后果之法益衡量，均具有一定特殊性和复杂性。为提升比例原则在紧急状态下适用的理性程度，科学、有效发挥其价值功能，应结合紧急状态的特征采取宽松适用标准，把握关键适用环节，并将适用范围限定在紧急权力行使的合理性审查上。紧急权力行使的目的正当性判断以及人格尊严等公民权利的克减不属于比例原则的作用范畴。
关键词: 紧急状态 比例原则 法益均衡 宽松审查 适用限度
一、问题的提出
21世纪以来，随着社会经济转型以及科学技术的迅猛发展，人类活动频率逐渐增多，活动范围也日益扩大，人类社会进入一个充满危机的高风险时期，各种重大突发事件频繁而至。这些事件在给人类带来巨大恐慌、痛苦以及损害的同时，也迫使很多国家和地区进入一种非常状态。这种非常状态在法律上通常被称为“紧急状态”。相较于常规状态，紧急状态具有发生突然、变化迅速、破坏性大等特点，其给国家治理体系和治理能力带来严峻挑战，往往需要改变常规体制、悬置部分法律执行、中止某些公民权利方能有效应对。[1]紧急状态的这些特征导致其实践运行易引发各种争议，主要围绕权力与权利之间的关系展开，涉及的要么是紧急权力行使的边界问题，要么是公民权利克减的幅度问题。
一般认为，诞生于德国公法领域的比例原则在人权保障、权力限制以及权力与权利之间关系的衡平上具有极大功效。为此，诸多学者主张将比例原则引入紧急状态，将其作为审查判断紧急权力行使或者公民权利克减是否合理的一个有效基准，借此实现公私法益的均衡。[2]但从适用效果来看，由于紧急状态的特殊性和复杂性，比例原则在其中的适用似乎有些“水土不服”，易走向极端、陷入误区，稍有不慎，紧急状态中的大部分公权力行为都可能会获得违法性评价。
那么，发端于常规状态的比例原则究竟能否在紧急状态下适用呢？假设可以，为确保比例原则适用的严谨性与科学性，其适用标准是否需要作出区分？适用环节该如何准确把握，适用范围又是否有所限制？比例原则在紧急状态下的适用与其在常规状态下的适用有何差异？这些都是本文所要集中讨论的问题。
二、比例原则在紧急状态下的核心适用前提
比例原则滥觞于19世纪的德国警察法学，就其内涵而言，常被一些学者描述为“权利限制的限制”[3]，其主要适用于国家机关与私主体这种不对等主体之间的法律关系，通过适当性、必要性以及均衡性这三项子原则依次对限制公民权利的国家权力进行审查，以防止公民权利被国家权力过度侵犯，继而在公私法益之间确保基本平衡。比例原则也因此被称为行政法之“帝王条款”和“皇冠原则”，人权保障和权力限制构成其核心价值功能。[4]“西方语境下的‘比例原则’只能作为‘限制公权力滥用’的法律方法或工具来理解。”[5]近些年，比例原则在中西方国家又逐渐发展出宪法位阶，越来越多的国内外学者主张将其升格为一项宪法基本原则，借此发挥其宪法价值。[6]比例原则的这种法理意涵决定了其适用的逻辑前提，同时也构成了判断紧急状态下能否适用比例原则的基本标准：一是紧急状态下国家机关与私主体的地位是否存在不对等性；二是紧急状态下是否仍须恪守法治，在法治轨道内有序运行，并遵行人权保障、权力限制等法治精神。[7]
（一）紧急状态下国家机关与私主体地位的严重不对等性
在现代国家，权力的行使一般都有其固定模式，需要遵守严格的宪制规则，如权力对权利的尊让与谦抑、权力与权力之间的分工与制衡以及严格的程序原则与制度等，以确保公共秩序整体稳定和各方利益之间的均衡。在紧急状态这一发生突然、变化迅速、破坏性大的非常状态下，此套完全依存于常规状态并为常规状态设计与服务的权力行使模式和规则会显露诸多弊端，反应慢、效率低、力度不足、协调性差等，难以适应和满足危机管理的需要，继而危及国家政权和社会稳定。因此，面对紧急状态，各国基本上都会尝试打破权力行使的常规模式和规则，从多个方面进行“改造升级”，以提升政府应对危机的及时性和有效性。
改造升级的方向之一便是权力行使范围的扩张。这是从权力与权利之间关系的角度观察的。在常规状态下，权力的行使应当保持一定克制，严格恪守法定边界，对私权保有适当尊重。这一点放在任何宪法文化之下都能够获得证成。在紧急状态下，由于公共利益面临重大、紧迫威胁，国家机关唯有采取强力措施，克减部分公民权利，方能化解危机，尽快恢复至常规状态。公众基于对危机的恐惧以及对常规状态的渴望，也允许乃至盼望政府在必要时行使一定特权。权力行使的范围因此得到大幅度扩张，延伸至人身自由等诸多私权领域。其次是权力行使主体的集中。这是从权力与权力之间关系的角度观察的。在常规状态下，为防止权力滥用，立法权、行政权以及司法权等尽管并非泾渭分明，但总体还是遵循分工与制衡的运行规则。在紧急状态下，鉴于事态之严重、形势之危急，权力与权力之间的聚合效应被无限放大，制衡效应则“黯然失色”。权力行使主体向行政机关集中，行政机关走向前台，在危机应对中扮演关键角色。立法机关和司法机关则囿于自身功能定位以及体制机制上的局限[8]，退居其次。有些时候，为了提升应对危机的效率和能力，政府还会增设专门的应急处置或指挥机构，统一行使各项危机应对权力。除上述两个变化外，紧急状态下权力行使的程序也会发生很大改变。在正常状态下，为规范权力行使，一般都为其设置了一套功能有序、衔接紧密的程序装置，权力主体的自由操作空间不大。以重大行政决策权为例，一般需要先后经过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查以及集体讨论决定五项程序制度方可作出。[9]在紧急状态下，与危机的紧迫性、严重性相适应，权力行使的常规程序通常都会被予以简化，以赋予国家机关高度的裁量权，使其能够在危机应对的决策上、危机措施的选择上做到即时处置，尽快控制或延缓事态蔓延。最新修改的《行政处罚法》即体现了这一精神，其新增第49条明确规定：“发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。”
由此可见，与常规状态相比，紧急状态下的权力行使在范围、主体以及程序等多个方面皆发生改变，呈现诸多特殊之处。这是维护国家利益或者公共利益的必然要求，具有内在的正当性与合理性。但也要注意到，这种特殊的制度安排在增强政府应对危机的能力，提升政府应对危机的及时性的同时，也使紧急状态下国家机关与私主体之间的地位出现严重的不对等性，公民权利被国家权力过度侵犯的风险亦随之大幅增加。这从各类紧急状态的实践运行中即可得到印证。
（二）紧急状态下仍须恪守人权保障、权力限制等法治精神
前已述及，作为一种非常状态，紧急状态与常规状态在权力运作的诸多方面均有不同。但这是否就意味着紧急状态是脱离法治的，构成现代法治之例外呢？或者从另一个角度说，紧急状态下国家机关基于紧急形势之需要而克减公民权利是否也应当接受一定的限制，恪守人权保障、权力限制等现代法治精神呢？
就理论层面而言，中世纪时期曾流传着一句著名的法律格言：“必要之事无需法律”。紧急状态活动可以不受法律的规制和约束，以确保公共利益得到强有力保障。这种信条影响甚远，在我国也有相当市场。但从人类文明的发展史及其实践经验来看，“必要之事无需法律”的信条并不可取，其虽然在短期内保障了公共利益，长远来看却会破坏公共利益的根基。[10]进入现代社会，法治的基本特征是以形式理性规范为主要形态，以捍卫秩序和人权为主要目标，其核心要义是将社会中的所有领域都纳入法律的调整范畴，甚至是战争这一情形也不例外，战争法成为诸多国家法律体系的重要组成部分。[11]这意味着对于紧急状态这种国家机关与私主体的地位具有严重不对等性的活动而言，让其脱离法治，构成法治之例外，在现代社会是根本无法容忍的。正确的做法应当是：越是经历严峻挑战与艰难选择的时候，越是要珍惜法治的价值和作用，越是要对权力以及个人抱有必要的戒心。[12]因为在法治之下实施紧急状态，可以在法治与紧急权力之间实现“双赢”：既能充分发挥紧急权力的特性，为公共利益保障和法治国家建设有效服务，又能确保法律控制紧急权力，避免其偏离预设轨道，对公民权利的克减超过必要限度。特殊性和法治性构成紧急状态两个看似二律背反实则并行不悖的要求。
从实践层面来看，多数西方国家现今都已根据本国宪法建构出一套紧急状态法律体系，在赋予紧急权力特殊性的同时要求其必须在法治轨道内活动。[13]我国的紧急状态立法也是同现代法治发展“相伴而行”的。1908年，清政府对外颁布《钦定宪法大纲》，明确规定皇帝有宣告戒严之权，当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。这是紧急状态法律条款第一次出现在中国。1912年，中华民国成立，当年即颁布了戒严法。新中国成立后，受国内政治环境的影响，紧急状态立法在很长一段时间都较为稀缺，真正的紧急状态立法是在改革开放后才正式开始。1982年宪法正式建立了国家紧急权力制度（仅限于战争和内乱）。在此基础上，国家通过传染病防治法、戒严法、防震减灾法等法律初步建立了一套紧急状态法律体系。2003年，在SARS危机等紧急事件的冲击下，我国制定了《突发事件应对法》。这部法律虽未冠有“紧急状态”之名，却构成紧急状态领域的“基本法”[14]。2020年，随着新冠肺炎疫情的爆发和处置，我国紧急状态立法迎来发展机遇，紧急状态法律体系日臻完善。[15]在内容上，这些紧急状态法律皆赋予了国家机关广泛的、强有力的紧急权力，但同时也要求紧急权力的行使必须在法治轨道内有序展开，遵守人权保障、权力限制等法治精神。比如，《传染病防治法》第12条规定：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料……”“必须接受”“如实提供”等体现了紧急权力的特殊性面相，但“不得泄露”“个人隐私”等则彰显了紧急权力的法治性面相。
综上，紧急状态是一种特殊的法治状态，其并非法治之例外，只是适用另一套法律体系。这套法律体系与常规状态法律体系构成现代法治国家的二元法律体系结构。[16]与常规状态法律相比，紧急状态法律改变的只是权力行使的范围、主体以及程序等事项，而至于人权保障、权力限制等法治精神，仍然贯穿于紧急状态法律之中。作为“权利限制的限制”，比例原则在紧急状态下适用的必要性就显现出来。相关主体可以运用比例原则审查判断紧急权力行使边界或者公民权利克减幅度的合理性，防止出现“大炮打小鸟”“杀鸡用牛刀”之举，继而确保紧急状态下公私法益的基本均衡。那些认为比例原则无法在紧急状态下适用的观点，只是看到了紧急状态的特殊性，却忽视了其的法治性。实际上，在我国紧急状态法律中，有些立法条款已经表露出比例原则的思想，为比例原则的适用提供了一定规范基础。比如，作为紧急状态领域中的“基本法”，《突发事件应对法》第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”其中的“最大保护”其实与比例原则中的“最小侵害”具有内涵上的共通性，只不过各自的思考角度不同，它们适用的最终目的都是保护弱势一方公民的合法权益。
三、比例原则在紧急状态下的适用标准与环节
基于对紧急状态属性及运作机理的理论分析，紧急状态下适用比例原则具有充分的正当性。但紧急状态毕竟是一种非常状态，其与常规状态具有诸多方面的不同，而比例原则又起源于常规状态并主要适用于约束常规状态下的权力运作。在此情况下，为提升比例原则在紧急状态下适用的理性程度，科学、有效发挥其价值功能，应结合紧急状态的特征准确把握比例原则的适用标准与环节。
（一）比例原则在紧急状态下的宽松适用标准
近些年，比例原则逐渐发展成为一项颇受学界欢迎的法学教义，呈现出地域普遍化、领域普遍化，甚至“席卷全球”的态势。[17]比例原则之所以能够在全球不同法律体系的不同法律部门中广泛传播与蔓延，其原因可能主要在于适用上的“三阶论”，即适当性、必要性以及均衡性三项子原则层层推进、环环相扣，为比例原则的适用提供了一套可供操作的程序化步骤。其中，适当性原则是指国家机关选择的规制手段必须有助于增进或者实现其所追求的规制目的；必要性原则是指国家机关应当在符合适当性的手段群中选择一个对公民权利侵害最小的手段。均衡性原则是指手段在已经满足前两项原则的条件下，其所追求的目的与所造成的后果必须合乎比例，不得失衡，既不可小题大做，也不可大题小做。[18]
从比例原则的上述内涵来看，尽管其规范结构是确定的，但明显有些过于宽泛，存在抽象性缺陷。对于如何判断手段的“合目的性”——手段需要在多大程度上有助于目的的实现，手段的“最小侵害性”——手段造成的后果达到何种程度才能称作最小，手段的“法益均衡性”——手段所造成的后果与所追求的目的满足何种比例才能算作均衡等，适用者往往缺乏清晰的判断基准，难以找到明确一致的答案。合比例性分析的这种主观性直接导致了比例原则适用上的不确定性，即不同的程度标准要求会产生截然相反的适用结果，但同时也为比例原则的差异化适用提升自身的理性程度，即根据不同场域和情形构建不同的适用标准提供了空间和可能。因为现代社会纷繁复杂，国家机关所维护的公共利益的重大和紧迫程度会有所差异，被国家机关侵害的个人权利的类型也会多种多样。比例原则在适用上固然具有很多优势，但如果它始终是以一个标准适用于所有不同的场域和情形，难免会失于单一和僵化，也就因此可能引发适用结果的偏差。[19]
事实上也确实如此。为提高比例原则适用的理性程度，一些国家和地区已经开始尝试建立类型化的比例原则适用标准体系，分别代表着不同的审查强度。比如，作为比例原则的发源地，德国联邦法院针对不同类型的政府行为发展出三种不同强度的适用标准，即“明显性审查”“可支持性审查”以及“强烈内容审查”[20]；日本根据权利的内容、形态以及规制的目的、样态等因素确立了比例原则审查的三重基准理论，即“合理性基准”“严格的合理性基准”以及“严格的基准”[21]；在我国台湾地区，有些学者通过借鉴和吸收美国多元审查基准的合理性要素还创造出了“阶层式比例原则”这一新概念。[22]刘权教授则结合比例原则的内涵以及我国司法实践，认为构建类型化的比例原则适用标准体系，是克服比例原则的抽象性缺陷以增加司法理性的必然要求，包括“宽松审查”“中度审查”以及“严格审查”三个层次。其中，宽松审查的强度最低。在该种适用标准下，适用者一般是作出合比例性推定，即只要不存在明显不合比例的情形，就应推定行为符合比例原则。具体而言，对于适当性，手段与目的间存在合理的关联、不是明显无助于目的的实现即可；对于必要性，明显不存在损害更小或没有损害的手段即可；对于均衡性，手段所造成的后果与所追求的目的没有明显不成比例即可。中度审查和严格审查的强度则逐渐增强。在这两种适用标准下，适用者不能事先作出合比例性推定，而是需要拿出证据加以证明。关于手段对目的的实现程度、手段对个人利益的侵害程度以及后果与目的之间的比例，两者的要求渐次增高。[23]
紧急状态作为一种非常状态，国家利益或者公共利益面临重大、紧迫威胁。并且与常规状态相比，紧急状态下的社会形势变化极为迅速，事态的发展也难以准确评估和预测。在此过程中，作为一线的亲历者和执法者，国家机关及其工作人员的主观能动性就显得十分重要！为此，紧急状态法律一般都会赋予国家机关有别于一般权力的紧急权力，国家机关工作人员也被赋予了很大的自由裁量权，以使其在面对紧急形势时能够做到当机立断并采取特别措施，继而取得最佳的处理效果，避免因错过时机造成紧急形势的急剧恶化。所以，对紧急权力行为进行比例原则审查，应当尽可能地保持较大克制，秉持相对消极和保守的立场，采取一种较为宽松的适用标准，借此表达对国家机关及其工作人员主观能动性及其自由裁量权的尊重，确保其能够积极、有效地维护国家主权和社会公共利益。日本学者小林直树在谈及此问题时就曾指出，在紧急状态下适用比例原则应当和正常状态下的适用有所区别。如果在紧急状态下过分精确地强调比例原则的度，那么会容易导致政府因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责，从而造成更大危害后果的出现。[24]以必要性原则为例，在紧急状态实践中只要明显不存在损害更小的手段或者没有损害的手段，其实就可以达到要求了，绝不能苛求那种绝对数字意义上的“最小”。因为一旦接上此种绝对数字意义上的“最小”过滤器，国家机关的手段选择空间就会被大幅度压缩。[25]这对紧急状态下的国家机关的要求实在过于苛刻。试想，在重大传染病疫情等突发公共卫生事件防控的关键时期，如果还要求国家机关对其选择的防控手段进行反复斟酌与权衡，以判断该种手段是否为对相对人利益侵害实质最小的手段或者绝对不存在其他侵害更小的手段，那么将会极大地削弱国家机关对重大传染病疫情防控的能力和效率。而一旦因此造成该疫情的快速传播和大规模感染，其代价之高昂更是难以计量。
需要指出的是，紧急状态是一个不确定的法律概念，各国法律对其意涵、条件、标准等内容的规定存在差异，其内部也有不同类型之分。有学者依照危险和紧迫程度的不同，将紧急状态划分为一般紧急状态、特别紧急状态以及战争状态三种。[26]本文所谈及的紧急状态更多是指重大传染病疫情等公共卫生事件、破坏性地震等自然灾害这样的一般紧急状态。相较于一般紧急状态，特别紧急状态和战争状态下，由于国家机关所维护的“公共利益”在严重程度、紧迫程度等方面不断增强，比例原则的适用标准更加宽松，甚至是可能限制比例原则的适用。[27]
（二）比例原则在紧急状态下的关键适用环节
从整体上确定了紧急状态下比例原则的适用标准，紧接着便是各个子原则的具体适用问题。从适当性原则、必要性原则以及均衡性原则的具体内涵来看，它们其实都是围绕着手段的目的与后果而展开，“目的定位”“后果审视”以及目的与后果之间的“法益衡量”构成各自的核心内容。作为一种非常状态，紧急状态与常规状态相比，由于所处形势的危急性及其由此导致的手段选择的紧迫性，无论是“目的定位”，还是“后果审视”，抑或是目的与后果之间的“法益衡量”，均呈现一定的特殊性和复杂性，对它们理解的不同也会导致适用结果的迥异。
其一，适当性审查中的“目的定位”。作为比例原则适用的第一个环节，适当性原则主要围绕“目的”与“手段”之间的关系展开。适用者需要在“目的”与“手段”之间做反复论证，当“手段”被证明为“目的”之所需时，即达到了适当性原则的要求。可见，适当性原则是以“目的”为导向的适用规则，“目的定位”构成其前置性要素，地位十分关键。在常规状态下，国家机关的手段所要追求的目的通常都比较具象，一般均会在立法中予以明确，适当性原则适用中的“目的定位”因此比较简单。在紧急状态下，形势相对复杂且变幻莫测，国家机关的手段所要追求的目的通常都比较抽象，一般皆是借用“公共利益”甚至“国家利益”予以概括和表达。这是因为在紧急状态下一个看似很小的潜在因子却极有可能在短时间内就会发展成为对公共利益具有极大破坏的因素，甚至危及国家政权稳定。这对国家机关的研判能力和处置能力提出了很高要求，国家机关宁愿把形势想的严重一些、紧迫一些，继而做到防范于未然。“公共卫生事件的‘突发性’决定了事件的发展态势并未留给我们太多时间加以思考和应对。”[28]这就决定了在对紧急权力行为进行适当性原则审查时，其“目的定位”必须准确，要站位高、立意远，切勿过于狭隘，如此方可表达对国家机关裁量权的尊重，激发其主观能动性的发挥，否则“手段”在此环节的审查中即会被判定违反比例原则。以重大传染病疫情等突发公共卫生事件为例，对于疫情中心地带，政府一般都会作出封锁的决定。政府作出这一决定的“目的”主要是基于对更大范围内乃至全国疫情防控大局的整体考量。在这一“目的”的导向之下，“封锁疫情中心地带”的决定可以说是完全符合适当性原则的。但有学者在分析和审查时中容易将该决定的“目的”限定为“疫情中心地带的疫情防控”，认为其仅能实现隔断疫情中心地带与其他地区之间以“人传人”的方式传播疫情，却对疫情中心地带自身疫情的好转没有多少助益，因此得出其不符合适当性原则的结论。[29]此处，“目的定位”这一前置性要素的错误直接导致了同一个决定审查结果的迥异。
其二，必要性审查中的“后果审视”。必要性原则是比例原则适用的第二个环节，其主要围绕“手段”与“后果”之间的关系展开。适用者需要在“手段”与“后果”之间做仔细推敲，在“手段”达到了适当性原则的要求后，在可能实现“目的”之诸多手段中，唯有对相对人个人权利“侵害最小”的手段，才是必要的、不可替代的。可见，必要性原则开始将手段所造成的“后果”引入考察视野，“后果审视”构成其适用的核心内容。在常规状态下，法律一般都为国家机关的行为设置了一套严格的程序规则和步骤，国家机关只需“按部就班”，在选择手段时也基本上都会事先评估该手段所可能带来的后果并加以权衡。紧急状态是一种非常状态，其典型特征即是时间极为紧迫，形势发展特别迅速。为防止形势急剧恶化、损害扩大，维护公共利益或国家利益，国家机关在选择手段时大都比较“仓促”，且往往会将手段对“目的”的促成效果放置在首要位置，而至于手段所可能带来的“后果”，则大多难以充分兼顾和考量。在当时的那种情境下，这也是完全可以理解的。“在非常态时，公共利益可能会被格外强调，甚至被确定为压倒一切的目标。”[30]如此，在对紧急权力行为进行必要性原则审查时，其“后果审视”必须综合，要立足实际、考虑周全，切勿过于片面，也即必须充分考量手段对“目的”的促成效果等因素，在对它们进行综合比对后作出判断，否则“手段”在此阶段的审查中都将会被判定违反比例原则。比如，在重大传染病疫情等突发公共卫生事件防控期间，疫情中心地带的防控措施有时候会严厉到“每户家庭只可指派一名成员采购生活物资或者是由小区统一代购”。这种防控措施对公民的通行自由施加了很大限制，给公民生活造成诸多不便，因此遭到部分人士的非议。如果单从“后果”来看，显然还会存在一些损害更小的手段，这种防控措施不符合必要性原则。但如果将这种管控措施对疫情的防控效果也纳入考量范畴，其显然是“性价比”较高的一个手段，是完全符合必要性原则的。
其三，均衡性审查中的“法益衡量”。均衡性原则是比例原则适用的最后一个环节，其主要围绕“目的”与“后果”之间的关系展开。适用者需要在“目的”与“后果”之间做科学权衡，在手段达到了适当性原则和必要性原则的要求后，唯有不违忤社会基本道德价值取向之“手段”，方可作出符合均衡性原则的判断。可见，“目的”所代表的公共利益与“后果”所涉及的个人利益之间的“法益衡量”构成均衡性原则适用的精髓。[31]在常规状态下，公共利益与个人利益泾渭分明，区分开来比较简便。紧急状态则是一种非常状态，在这种状态下，公共利益与个人利益紧密交织在一起，且相互转换迅速。一位感染传染性病毒的患者，涉及的既是其自身的个人利益，同时也会对社会公共利益造成潜在危害。这就加大了均衡性原则适用中“法益衡量”的难度，也就需要采取一种科学方法将两者置于同一个天平上权衡。从比较法的视野来看，针对这一问题，实践中摸索出来可供借鉴的方法主要是“权利位阶分层”[32]。因为在大多数情况下，国家机关所追求的“目的”，也即公共利益，均可转化为一种公民权利。比如，公安部门对盗窃行为进行治安处罚。表面上看，这是为了维护社会公共秩序，但实质上则是为了保护广大公民的财产权。面对重大传染病疫情等突发公共卫生事件，根据个人信息保护的一般规则，公民住址属于高度敏感的个人信息，一般不宜对外公开。但如果涉及其他特定人的生命健康权，除了衡量因披露该信息所牺牲的个人利益和所实现的公共利益是否相称之外，还应当将下列因素作为一个重要砝码加入其中，即生命健康权在公民整个权利体系中居于最高位阶。[33]比如，在内蒙古达拉特旗，由于政府只公开了确诊患者居住的小区，导致该小区一居民不知道楼下住户就是确诊患者，而楼下住户的门窗经常敞开，门口还堆放有大量生活垃圾，楼上住户下楼需要经过其家门口，很快就被感染。对于确诊患者的邻居这样的特定人群来说，其生命健康权面临着比其他人所面临的紧迫得多的危险，将确诊患者的具体住址在有限范围内予以公开以引起足够警觉，并不违背比例原则中的均衡性原则。[34]
四、比例原则在紧急状态下的有限适用范围
比例原则可以在紧急状态下适用，以发挥其人权保障、权力限制之功能，但也不能被任意拔高和滥用。根据比例原则的原旨，其主要是用来解决国家权力行使的合理性问题。这可以从三个子原则的具体要义中得到印证，它们皆是围绕国家机关在“手段”选择上的裁量权展开，任务是“对公权力主体限制基本权利时的手段裁量加以限定”[35]。其中，适当性原则主要解决的是“手段之多少”的问题，必要性原则主要解决的是“手段之彼此”的问题，均衡性原则主要解决的是“手段之有无”的问题。就此而言，在紧急状态下，比例原则的适用范围是有限度的，凡是那些涉及紧急权力行使合法性问题的，均不属于比例原则的作用范畴。
（一）紧急权力行使的目的正当性问题
这主要是从“权力”视角观察的。紧急权力行使的目的正当性问题也指紧急权力限制公民权利的“出发点”是否正当的问题。在现代社会，公民权利的行使会受到内在和外在两个方面的限制。内在限制是指公民权利的行使不得侵犯他人权利，更不得侵犯公共利益；外在限制是指共同体基于公共利益的需要运用公权力对公民权利施加的限制。[36]内在限制是共同体状态下权利在其自身性质上理所应当伴随的、源于权利自身之中的界限，因此只要公民自己不积极主动为之，不侵犯他人权利或者公共利益即可，并不需要国家权力的介入。外在限制则通常与国家的积极主动干预相联系，这种干预并非先天自然形成，而是一种“外力”（国家权力）介入基本权利保护范围的结果。我国现行宪法第51条和第13条分别规定了公民权利的内在限制和外在限制。如此，紧急权力行使的目的正当性问题可以进一步转化为紧急权力限制公民权利是否基于“公共利益”的判断问题。
合法性与合理性是判断国家权力的行使是否正当的两个不同维度。前者主要解决的是国家权力的行使何以有效的问题，后者主要解决的是国家权力的行使何以适当的问题。合法性判断与合理性判断在时序上存在严格的逻辑关系，前者构成后者的前提和基础，亦即合法行使的国家权力不一定是合理行使的，但假如国家权力的行使不合法，就无须再去判断其是否合理。[37]在“紧急权力限制公民权利”的维度内，公共利益的判断问题显然是一个典型的合法性问题，尤其是我国“多以‘公共利益’这一实质要件作为限制基本权利的合法性前提”[38]。因为只有紧急权力是基于公共利益的需要而限制了公民权利，才会有必要进一步去探讨该限制是否合理的问题。如果紧急权力不是基于公共利益的需要而限制了公民权利，那么该限制从根本上就是无效的，再行探讨其合理性问题将变得毫无意义。依此推断，在紧急状态下，紧急权力行使的目的正当性判断实质上就是去判断该紧急权力的行使是否合法。这一问题不属于比例原则的作用范畴，反而构成比例原则适用的前提和基础。“比例原则适用的逻辑前提是承认国家权力对公民个人权利干预的正当性，如果从根本上否认国家权力对公民个人权利干预的正当性，就没有必要用比例原则的三个亚原则将国家权力层层限制在一定范围内。”[39]
面对重大传染病疫情等突发公共卫生事件，比例原则的适用范围应当主要集中在“疫情防控措施”的审查上——防控措施与防控目的是否存在合理关联或者防控措施是否明显无助于目的的实现，是否明显不存在损害更小或者没有损害的防控措施，防控措施所造成的后果与所追求的目的是否有明显不成比例，等等。而至于“疫情防控目的”的审查，则属于合法性判断这一前置性问题，比例原则“无权”适用——防控目的是否属于公共利益，该公共利益是否正当，等等。实践中，一些学者在运用比例原则审查疫情防控措施时，习惯于将目的正当性作为比例原则审查的第一个环节，把目的正当性的审查结果同比例原则的审查结果强行挂钩。这显然是拔高了比例原则的价值功能，与其原旨不符。比如，有学者在运用比例原则分析疫情期间“个人信息排查、收集、发布”这一防控措施时，首先开展的便是目的正当性审查。他认为，根据我国信息安全标准化技术委员会2017年发布的《信息安全技术个人信息安全规范》第5条第4款的规定，在疫情防控期间，排查、收集、发布相关人员的个人信息，是为了维护公共安全、公共卫生等重大公共利益，其目的是正当的，因此符合比例原则的基本要求。[40]
（二）人格尊严等公民权利的克减问题
这主要是从“权利”视角观察的。众所周知，在公民整个权利体系中，有一些权利比较特殊，它们要么是不会产生外部效果，发生权利与权利之间相冲突的现象，典型的如思想自由、宗教信仰自由（不包括宗教的行为自由和宗教的结社自由）等，要么是人之所以为人的关键所在，构成“基本权利的本质部分”[41]，典型的如人格尊严、生命权、主体地位平等（不得使为奴隶）、身体完整（禁止酷刑）等。这些特殊的公民权利在国际法上通常被称为不可克减的公民权利。[42]
对于一般的公民权利，紧急权力只要是基于公共利益的需要，即是可以对它们进行限制的，需要审查的只是紧急权力限制这些公民权利的手段、幅度等合理性问题，比例原则有介入的必要和空间。对于不可克减的公民权利，其典型特征是“绝对性”。对于这些权利，必须给予绝对保障，不存在对这些基本权利的“正当限制”[43]。这从《公民权利和政治权利国际公约》第4条的规定中也可以看出。此即意味着，无论公共利益有多重大和紧迫、情况有多特殊、限制有多轻微，紧急权力对不可克减的公民权利的限制都将会被视为一种违宪或者违法。违宪或者违法的权利限制，自然就不存在是否合理的问题，比例原则也就没有了“用武之地”。对此，一些西方学者在考察德国等西方国家的司法实践时也发现，比例原则在人格尊严、生命权、思想自由等这些特殊的公民权利的司法裁判中几乎很少适用。如果司法机关确信出于价值理由，要对这些权利予以绝对化的保护，那么就应当放弃适用比例原则，明确以特定价值原则而非合理性作为裁判基础。[44]
结合此次新冠肺炎疫情，作为第二次世界大战结束以来人类所经历的最为严重的全球突发公共卫生事件，其对世界各国政府而言也是一次“人权大考”。生命权作为人之为人存在的逻辑前提，集中了体现人的价值与尊严。[45]它是所有公民权利的基础，是不可克减的最高权利，即使在战争这一程度最为严重的紧急状态下也必须受到尊重和保护。此即意味着在疫情防控期间，生命权必须被置于一种绝对保障地位，是各国政府的首要责任。对公民生命权的忽视或者侵犯已经不再是合理与否的问题也即是否违反比例原则的问题，而是从根本上是否合乎宪法精神和宪法原则的问题。在欧美等西方国家，一直以来都奉行“自由至上”的理念，把自由看作是至高无上的金科玉律，继而导致此次疫情应对较为低效，短时间内快速传播蔓延，迄今已发生上百万人死亡的悲剧。这显然已经不是适用比例原则所能解决的问题。在我国，尽管仍然面临着社会经济发展的压力，但政府始终坚持“生命至上”的理念[46]，将“应收尽收、应治尽治”作为疫情防控的首要目标。为使每一位患者都能够得到及时、有效救治，政府采取了诸如兴建方舱医院、免费治疗、全国范围内的医疗资源与物资调配等举措，公民的生命权得到了极大保障，我国宪法上的“人权保障”精神和原则也得到了充分、有效彰显。
五、余论
上述研究多是从静态意义上观察紧急状态。实际上，紧急状态毕竟只是一个非常状态，相较于常规状态而言，其注定是暂时的，严重程度和紧迫形势会随着时间推移而逐渐缓解。相应地，国家机关采取的应对措施或手段也应当根据形势的发展和变化而作出适当调整，以实现公私法益的动态平衡，这亦是考察紧急状态下国家机关采取的措施或手段是否合乎比例原则的重要方面。我们要警惕和杜绝有些地方以“紧急状态”之名过度限制公民权利，将一些应对措施或手段持续到底，甚至在紧急状态事由结束后，将紧急状态的法治直接转为常规状态的法治，把紧急状态下采用的一些应对措施或手段直接延用到常规状态下的生活之中。
注释:
[1]孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，载《法学研究》2012年第1期，第108页。
[2]参见赵宏：《疫情防控下个人的权利限缩与边界》，载《比较法研究》2020年第2期；王奇才：《应对突发公共卫生事件的法治原则与法理思维》，载《法制与社会发展》2020年第3期；赵鹏：《疫情防控中的权力与法律——〈传染病防治法〉适用与检讨的角度》，载《法学》2020年第3期。
[3]参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期；赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。
[4]梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020年第2期，第59页。
[5]蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，载《法制与社会发展》2019年第6期，第128页。
[6]See Alec Stone Sweet, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, 47 Colum. J. Transnat L.72，164(2008)；门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，载《法学论坛》2014年第5期；范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期。
[7]梅扬：《比例原则在给付行政中的适用》，载《财经法学》2020年第4期，第77-78页。
[8]立法机关通常反应比较迟缓，司法机关则遵循不告不理的规则。
[9]江国华、梅扬：《重大行政决策程序法学研究》，中国政法大学出版社2018年版，第21页。
[10]参见韩大元：《后疫情时代·重塑社会正义》，载《中国法律评论》2020年第5期。
[11]在加拿大，1914年制定了第一部紧急权力法律——战争措施法，一直适用到1988年。现如今，加拿大的紧急状态法规定了四种紧急状态，分别是公共福利紧急状态、公共秩序紧急状态、国际紧急状态和战争紧急状态；在美国，联邦宪法是统治者和人民的法律，在战争时期与和平时期同等适用。另外，国际上还制定很多有关战争的公约，如《关于战俘待遇的公约》《关于战时保护平民的公约》等。
[12]参见谢晖：《论紧急状态中的国家治理》，载《法律科学》2020年第5期。
[13]在资产阶级革命爆发后，英国即出现了以暴乱法为代表的紧急状态法律，法国和德国则出现了各种规定“围困状态”或“紧急状态”的法律。1920年，英国议会通过了世界上第一部正式冠名为“紧急权力法”的法律。此后，“紧急状态”和“紧急权力”逐渐风靡全球。同注[1]，第109页。
[14]于安：《〈突发事件应对法〉的实施问题》，载《理论视野》2009年第4期，第44页。
[15]我国的《突发事件应对法》《传染病防治法》《野生动物保护法》等法律都在修改之中，《生物安全法》已于2020年10月17由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过。
[16]与常规状态法律相比，紧急状态法律在效力上并非即刻生效启动，而是受到严格的条件约束，即在常规状态下处于“备而不用”的状态，基本功能是预防性的，只有在发生战争、动乱、重大传染病疫情等紧急事件时才会启动实施。同注[12]，第45页。
[17]戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析？——法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期，第15-19页。
[18]同注[7]，第82-83页。
[19]参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元标准模式的比较分析》，载《台大法学论丛》2004年第33卷第3期。
[20]杨登杰：《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》，载《中外法学》2015年第2期，第373页。
[21][日]芦部信喜：《宪法》，[日]高桥和之补订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，清华大学出版社2018年第6版，第79页。
[22]参见汤德宗：《违宪审查基准体系建构初探——“阶层式比例原则”构想》，载廖福特主编：《宪法解释之理论与实务》（第6辑），台湾中央研究院2009年版。
[23]刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期，第150-151页。
[24][日]小林直树：《国家紧急权——非常事态中的法与政治》（日文版），学阳书房1979年版，第17页。
[25]许宗力：《比例原则与法规违宪审查》，载林山田教授退休祝贺论文编辑委员会编：《战斗法律人》，元照出版股份有限公司2004年版，第225页。
[26]参见常璇、杨成梁：《“紧急状态”“战争状态”概念及辨析》，载《当代法学》2005年第2期。
[27]同注[4]，第69页。
[28]江国华：《突发公共卫生事件预警的法理透析》，载《法学评论》2020年第2期，第113页。
[29]参见陈伟：《武汉“封城”措施的合法性分析》，载北大公法网，http://www.publiclaw.cn/?c = news&m = view&id =7763，2020年6月24日访问。
[30]同注[4]，第69页。
[31]蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第315页。
[32]德国著名的法哲学大家阿列克西教授对这一方法作出了具体解释：为了实现立法目的M，国家机关采取了S手段，造成了公民权利Q1遭受损失。此时，如果直接拿M和Q1进行比较，则很难进行衡量和判断，因为两者根本就不处在一个可以比较的维度内。相反，首先应当将M转化为公民权利Q2，然后再对Q1和Q2进行比较。See Robert Alexy, “On the Structure of Legal Principles”，13 Ratio Juris, No.3(2000)，p.298.
[33]See Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Limitations, translated form the Hebrew by Doron Kalir, Cambridge: Cambridge University Press, 2012，p.531.
[34]林鸿潮、赵艺绚：《突发事件应对中的个人信息利用与法律规制——以新冠肺炎疫情应对为切入点》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第131-132页。
[35]李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018年第5期，第167页。
[36]同注[21]，第75-76页。
[37]同注[4]，第62页。
[38]赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期，第154页。
[39]许玉镇：《比例原则的法理研究：私人权益控制政府权力的法律维度》，中国社会科学出版社2009年版，第146页。
[40]参见江海洋：《论疫情背景下个人信息保护——以比例原则为视角》，载《中国政法大学学报》2020年第4期。
[41]赵宏：《疫情防控下个人的权利限缩与边界》，载《比较法研究》2020年第2期，第23页。
[42]根据《公民权利和政治权利国际公约》第4条的规定，这些权利主要包括生命权、人道待遇（指任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚）、不得使为奴隶或被强迫役使、法律人格的权利（指任何人在任何地方有权被承认在法律面前的人格）、思想、良心和宗教的自由，等等。
[43]陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载《中国法学》2017年第5期，第295页。
[44]See Katharine G. Young, “Proportionality, Reasonableness, and Economic and Social Rights”，in Proportionality: New Frontiers, New Challenges, Cambridge: Cambridge University Press, 2017，p.256.
[45]参见韩大元：《生命权与其他权利的冲突及其平衡》，载《人权》2020年第3期，第12页。
[46]李克强总理在2020年5月22日所做的政府工作报告中坦率承认经济的负增长，并明确指出：“生命至上，这是必须承受也是值得付出的代价。”
作者简介：梅扬，法学博士，武汉大学法学院讲师。
文章来源：《人权》2021年第4期。
