摘要: 基于“一元两级多层次”的立法体制以及法律位阶体系间的框架性约束，我国立法主体在立法过程中获得了广阔的裁量空间。作为限制公民权利的国家权力的再限制，比例原则的逻辑起点是人权保障，核心功能是裁量治理，其在立法中适用有助于权衡立法主体是否选择了最佳的规制手段或措施，借此达致良法善治之目的。在具体适用上，比例原则主要针对的是“公法”的立法内容和私法的“立法活动”，可以为开展合宪性审查或备案审查工作提供具有可操作性的判断标准，通过其三个子原则依次进行合目的性判断、后果倒查审视以及公私法益衡量。
关键词: 比例原则 立法裁量 良法善治 法益均衡 合宪性审查
一、问题的提出
比例原则滥觞于德国，最初主要用以规制行政裁量权的滥用，防止公民权利遭到行政机关的过度限制。此后，比例原则的适用重心逐渐从执法领域转向立法领域，成为西方国家宪法裁判的首要原则。甚至作为合理性原则发源地的英国，这些年也开始接纳比例原则，将其作为审查判断立法是否合宪的重要基准。[1]
我国有关比例原则的研究始于20世纪80年代，在该领域业已形成了丰富的理论研究成果。自“汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案”首次适用后，比例原则在我国司法实践中的适用频率也在不断攀升。但观察发现，比例原则在我国的研究和适用主要集中在行政处罚、行政强制等具体的执法领域，而作为执法之依据的立法，则很少关注。[2]究其缘由，可能是源于如下两个基本认知：一是在理论方面，许多学者认为作为法律之下的一个概念，裁量权主要表征为行政裁量权。至于立法裁量权，则存在争议甚至不加承认。比例原则在立法中适用缺乏正当性基础；二是在实践层面，按照目前我国的司法审查机制设置，立法没有被纳入司法审查范围之中。比例原则在立法中适用缺乏足够的制度空间。
那么，我国立法过程中究竟是否存在裁量权？又能否接受比例原则的审查？比例原则的适用是否会侵犯立法主体的自主形成空间？随着当前中国社会正从“法律之治”向“良法善治”进行历史性转型[3]以及备案审查机制与合宪性审查机制的日臻完善，这些问题显得十分重要和突出，亟需在理论上加以厘清。
二、比例原则在立法中适用的理论证成
从比例原则起源和发展的过程以及其三个子原则的具体要义来看，比例原则有特定的法理意涵，其逻辑起点是人权保障，核心功能是裁量治理。前者构成比例原则适用的形式要件，即存在公民权利被限制的可能；后者构成比例原则适用的实质要件，即这一限制中存在裁量权的运用。立法的功能之一便是权利限制，立法裁量权的存在更是普遍现象，比例原则在立法中适用具有充分的正当性。
（一）比例原则的法理意涵
“比例”是一个古老的词汇，主要用于反映两个或多个变量之间的数学关系。后来，“比例”一词开始向美学、经济学等学科领域延伸，但最终都指向一种意思，即相称、协调、均衡等。“比例原则”是法学学科领域的专属概念，在某些国家已经实现法律化，其在“比例”一词的基础上具有了独特的法理意涵。
1．比例原则的逻辑起点是人权保障
在自然状态下，人们的生活很不稳定，有不断受到侵犯的危险。为谋求彼此间的和平，人们便订立契约，组成一个共同体，其权利行使开始受到内在和外在两个方面的限制。内在限制是基于权利性质之本身，即权利在其自身性质上理所应当伴随的、源于权利自身之中的界限———公民权利的行使既不得侵犯他人权利，也不得侵犯公共利益；外在限制是基于一种外部需要，是为了确保公民权利的享有、行使以及保障之实质公平———国家机关可以基于公共利益的需要运用人们所赋予的公权力对公民权利进行限制。[4]不同于内在限制，公民权利的外在限制与国家的积极主动干预相联系，是国家权力介入公民权利保护范围的结果。从权力的扩张性、强制性等特征出发，需要对这种限制公民权利的国家权力进行再限制，以防止公民权利遭到国家权力的过度侵害，继而达致人权保障之目的。
比例原则便是在此种背景下应运而生，其本质上是对限制公民权利的国家权力的限制，也被称为“权利限制的限制”，人权保障构成其产生的逻辑起点。具体而言，作为比例原则思想的萌芽，“十字架山案”涉及的是对限制公民居住权的警察权力的限制；作为比例原则正式完整确立的标志，“药房案”则涉及的是对限制公民职业自由权的许可权力的限制。[5]在内涵上，比例原则由适当性、必要性、均衡性三个子原则构成，从这三个子原则的具体要义来看，它们都是围绕限制公民权利的国家权力而展开。其中，适当性要求限制公民权利的国家权力必须符合目的；必要性要求限制公民权利的国家权力在符合目的的前提下还必须实现对公民权利的损害最小；均衡性则要求限制公民权利的国家权力给公民权利造成的损害与其所追求的目的应合乎一定比例，不能出现严重失衡。“西方语境下的‘比例原则’只能作为‘限制公权力滥用’的法律方法或工具来理解。”[6]
2．比例原则的核心功能是裁量治理
在漫长的形式法治时期，人们一直是排斥裁量权的，认为其是对法治的一种破坏。随着社会的发展，社会事务日益增多且日趋复杂，人们开始追求一种实质法治，不再仅仅局限于要求国家机关消极地执行法律，还要求国家机关能够积极主动地处理社会事务。如此，裁量权开始充斥于国家权力之中，成为现代国家权力的基本构成。然而，“所有自由裁量权都可能被滥用，这仍是一个至理名言。”[7]由于人的一些特性以及在经验、知识、能力上的局限，裁量权并非总是与法治发生正向作用，也需要加以适当规控和治理。
比例原则作为构成裁量权治理的一种路径，其具体针对的是限制公民权利的国家权力中的手段裁量权。“比例原则的任务是对公权力主体限制基本权利时的手段裁量加以限定。”[8]这从比例原则三个子原则的适用规则中即能够得到印证，它们衡量的重点都集中在手段上。具体而言，适当性处理的是“目的”与“手段”的关系。虽然国家权力行使的“目的”也被纳入观察范畴，但适当性只是将其置于高高在上的位置，不加任何考量，而仅判断国家权力所延伸出来的“手段”是否有助于“目的”实现；必要性处理的是“手段”与“手段”的关系。必要性直接将国家权力行使的“目的”置于观察范围之外，只是对那些经过适当性审查所挑选出来的“手段群”依次进行比对；均衡性处理的是“手段”与“目的”之间的关系。均衡性虽将国家权力行使的“目的”再次引入观察视野，但其只是作为一个被比对的对象，是一个不变的定量，衡量的重点仍然是“手段”，以权衡经过适当性、必要性审查所确定的“手段”是否合理。可见，在比例原则的三个子原则中，适当性解决“手段之多少”的问题，必要性解决“手段之彼此”的问题，均衡性则解决“手段之有无”的问题。如果国家权力的行使不符合适当性、必要性以及均衡性的要求，那么国家机关即构成一种手段裁量权的滥用。[9]
（二）形式要件：立法的权利限制之功能
如前所述，在共同体状态下，基于公共利益的需要，国家机关可以对公民权利施加一定限制。但国家机关只是一个抽象概念，实践中要具体化为不同的主体角色，包括立法机关、行政机关等。长期以来，我国学者的关注点主要集中在公民权利的行政限制上，即国家通过行政机关的执法行为对公民权利进行的个别化限制。这种限制直接发生法律效果，因此容易引发社会的关注。对于公民权利的立法限制，即国家通过立法机关的立法行为对公民权利进行的普遍化限制，学者甚少谈及。这一方面是因为立法并不直接发生法律效果，另一方面则是因为人们对立法的关注点主要集中在立法对公民权利的形成功能上，即确定宪法上基本权利的保护范围。比如，我国《宪法》第49条第1款宣告：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”此处，宪法赋予了公民在婚姻方面的一些权利，但对于究竟何种形式的“婚姻”才会受到宪法的保护，宪法本身并没有规定。于是，《婚姻法》上关于婚姻关系成立的规定便塑造了宪法中婚姻方面权利的保护范围。
可是，从文本来看，立法不仅发挥着权利保护之功能，其权利限制之功能也非常突出。有时候立法虽表明的是权利保护的意思，但背后隐藏的却是权利限制之功能，只是观察角度不同而已。比如，主体保护潜在被害人的权利，如果从潜在被害人的角度进行观察，这属于一种权利保护之规定，但如果从潜在加害人的角度进行观察，则就属于一种权利限制之规定。有时候立法也会直接表明权利限制的意思。比如，我国《治安管理处罚法》第26条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”这即是立法机关基于公共利益的需要对公民权利做出的限制。
更为重要的是，与行政限制相比，立法限制虽不直接发生法律效果，但地位更加重要———立法具有普遍性，是行政权力运行的起点，它针对的不是特定的某个人或某些人，需要行政权力在实践中予以具体化。故此，立法限制通常构成行政限制的依据，一旦立法限制出了问题，其所带来的危害可能是普遍的、持续的。
（三）实质要件：立法裁量权的普遍存在
长期以来，基于“裁量权是法律之下的概念”的认知，我国学者的研究焦点主要集中在行政裁量权上。至于立法裁量权，则关注甚少。这种认知存在偏颇之处。裁量权固然是法律之下的概念，但法律体系内部亦是有位阶之别的，在上位法制定过程中，由于事项的复杂性、未来的不确定性，抑或改革的试验性和渐进性，上位法的制定机关必然要为下位法的制定机关预留一定裁量空间。[10]这一点可以从凯尔森的规范理论中得到进一步说明———上位法不可能事无巨细地对下位法加以拘束，其总是会或多或少地保留一些裁量空间，上位法仅仅构成对下位法的一种框架性约束。[11]更何况，在现代社会，社会事务日趋复杂，专业性和技术性越发明显，这对立法主体的立法能力提出了很高要求。为实现良法善治，就不可避免地要赋予其在立法过程中一定的自主判断余地和自由裁量空间。
在我国，由于立法体制的特殊性，立法裁量权的存在更是一种普遍现象。我国实行“一元两级多层次”的立法体制，立法主体众多，法律位阶复杂。在法律文本中，一般都会开宗明义地规定根据某某上位法制定本法，下位法只能逐级根据上位法而发动。比如，《湖南省行政程序规定》第1条规定：“为了规范行政行为，促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，推进依法行政，建设法治政府，根据宪法和有关法律法规，结合本省实际，制定本规定。”此即学界所公认的“根据”原则，这一原则背后隐藏的其实就是上位法对下位法的框架性拘束，下位法具有一定裁量空间。[12]此外，改革开放以来，基于现实需要，我国立法实践中出现了大量的授权立法，包括因行政管理需要而开展的授权立法、因特区发展而开展的授权立法、因改革试验而开展的授权立法等。[13]在这些授权立法中，立法主体被赋予的裁量权更大。
我国台湾地区的许宗力教授还对立法裁量权的类型作了简要梳理和概括，主要包括“是否进行立法的裁量”“何时进行立法的裁量”以及“如何进行立法的裁量”三种。[14]其中，“是否进行立法的裁量”与“何时进行立法的裁量”发生在立法启动环节。在我国，这两种裁量权类型在法规范上的依据是《立法法》第15条、第27条、第66条以及《行政法规制定程序条例》第8条和《规章制定程序条例》第10条。它们在规定立法条件时都赋予了立法主体一定的裁量权，即立法主体在制定法律的必要性和时机等方面享有一定的判断权。“如何进行立法的裁量”发生在立法制定环节。依据裁量权内容的不同又可分为实体裁量和程序裁量两种。实体裁量是指立法主体在立法内容上的一种选择。实体裁量的类型有很多，既有一些不确定法律概念具体化上的裁量，也有一些手段选择上的裁量，后者比较常见。比如，国务院2002年颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第21条第1款规定：“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。”这即是基于“《宪法》第46条‘国家培养青少年在品德、智力、体质等方面全面发展’之规定和《未成年人保护法》第33条‘国家采取措施，预防未成年人沉迷网络’之规定”所确立的合法目的而进行的一种手段选择裁量。程序裁量是指立法主体在立法程序规则上的一种选择。比如，《立法法》第67条规定：“行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草，重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”这里的“听取意见”是一种立法程序制度，至于具体采取何种形式进行，立法主体是享有裁量权的。
三、比例原则在立法中适用的功能支撑
比例原则在立法中适用不仅具有充分的理论正当性，而且从比例原则的法理意涵来看，其与“公平正义”的立法价值、“科学立法”的立法原则以及“利益衡量”的立法方法均具有紧密的内在关联。这说明比例原则在立法中适用具有强大的功能支撑，不会对立法既有的价值、原则以及方法体系造成冲击，也不会侵犯立法主体的自主形成空间。相反，比例原则的适用可以为立法主体提供一些新的规范指引，发挥其可操作性的优势，为立法工作带来较为可观的实践效应。
（一）比例原则与“公平正义”的立法价值具有契合性
在哲学范畴上，价值是指客体与主体需要之间所形成的一种特定关系。据此推断，立法价值应是指立法对象与立法主体需要之间的相互关系，也即立法所承载的价值追求。在早期，以奥斯丁为代表的分析法学派坚持法律与道德的严格分离，提出“恶法亦法”的观点。[15]经历了20世纪上半期的两次世界大战后，以富勒为代表的新自然法学派开始被大部分国家所接受，其坚持法律与道德具有不可分离的联系，认为立法也是有价值取向的，并提出了“恶法非法”的观点。[16]在现代社会，立法价值有很多，如自由、平等、秩序、效率、公益、人权、公平正义等，但学者们几乎都将“公平正义”置于最核心的地位。因为公平正义是人类源出的、基于本能而产生的价值理想，人类社会自产生以来就没有停止过对公平正义的向往和追求。对此，罗尔斯曾言道：“法律不过是通过立法的正义的具体体现。不管法律被安排的如何巧妙和有用，只要不符合正义，就该被取消。”[17]在我国，十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”此处，党中央首次将“良法问题”置于政策前台。在谈及“良法”的具体标准时，著名法理学家李龙先生认为“公平正义”是良法的重要价值，甚至是最高价值形态。[18]
比例原则虽是法学领域的专属概念，但其思想渊源却是公平正义理念。从词源角度来看，比例原则是由“比例”一词发展演变而来，继承了“比例”的核心意思，而“比例”与公平正义又紧密关联。对此，古希腊的许多先哲都曾作过阐释：公正是违背比例相称的可能性之间的中部，成比例就是中部，公正就是比例相称，不公正就是破坏比例。[19]即便是比例原则在法学领域中的特有意涵，其最终指向也是公平正义。比例原则是对限制公民权利的国家权力中的裁量权的治理，以避免国家权力对公民权利的过度侵害。比例原则的适用目的是在国家权力与公民权利之间求得平衡，国家权力的行使要恰到好处，公民权利的受损也要恰如其分。[20]这正好与公平正义一脉相承。“正义思想所呈现出来的平衡、合法及斟酌的理性，在功能与内涵上无不显示出比例原则的蕴涵……正义是比例原则的第一理性。”[21]总之，比例原则与“公平正义”的立法价值有着目标上的契合性，比例原则在立法中适用不会引发价值上的冲突，相反还可以为立法主体在国家机关与公民之间分配公平正义提供助力，实现良法善治之目标。
（二）比例原则与“科学立法”的立法原则具有共通性
立法原则是指立法主体开展立法活动应当遵循的基本准则，它贯穿于立法过程之始终。立法必须讲原则，因为作为国家政权组织非常重要的一个活动，立法不能没有准绳以为遵循，否则会对整个社会秩序和执法活动造成重大影响。在我国，《立法法》第3条至第6条分别规定了立法应当遵循的四项原则，即依宪立法原则、依法立法原则、民主立法原则、科学立法原则。这其中，依宪立法原则和依法立法原则实质上都是法治原则的体现，都是从合法性层面对立法提出的一种要求，只不过前者站位更高，政治属性更强；民主立法原则主要是从主体层面对立法提出的一个要求，即立法必须确保人民的参与，反映人民的意志；科学立法原则与其他三项立法原则存在明显区别，是两类不同的立法原则。具体而言，科学立法原则主要是从内容方面对立法提出的一种要求，关注事实性问题以及立法目的达致的手段问题，涉及的是立法的合理性，亦即立法裁量权的行使问题，而宪法原则、法治原则以及民主立法原则为价值性原则，并不涉及事实性问题。[22]
如前所述，比例原则的核心功能是裁量治理，具体针对的是国家机关在手段选择上的裁量权，它通过适当性、必要性以及均衡性这三个依次递进的子原则审查判断国家机关选择的手段是否为达致目的的最佳手段。可以看出，比例原则主要处理的是“目的—手段”内容的合理性问题。在立法尤其是一些调整国家机关与私主体之间关系的立法中，“目的—手段”条款通常构成一个非常重要的内容板块。并且，立法主体在该内容板块上的裁量权运用也相对困难，涉及的利害关系以及价值取舍较为复杂。“对于立法主体来说最为困难的是选择最优或令人满意的行政措施。”[23]这样，作为立法的一项基本原则，科学立法原则的重要任务之一必然是判断立法主体在立法中手段选择裁量权行使的合理性问题，以确保立法“目的—手段”条款的科学性。此时，比例原则与“科学立法”的立法原则就展现出内涵上的共通性，比例原则在立法中适用不会引发原则上的冲突，相反还可以为审查判断立法中的“目的—手段”条款是否科学提供一套可操作的标准。
（三）比例原则与“利益衡量”的立法方法具有一致性
立法方法是指在立法过程中产生和运用的经验、知识以及操作技巧的总称。立法方法直接反映的是立法能力，关乎立法质量。经过长期实践，人们总结出的立法方法有很多，但利益衡量在其中占据着十分重要的地位。因为现代社会较之以往传统社会的一个重要特点即为利益的多元化，价值相对主义又使这些多元利益几乎都可以找到各自的正当性基础，利益格局总体呈现出一种平向结构，个人利益与个人利益之间，个人利益与公共利益之间相互竞争、相互冲突的态势越发明显。无规矩不成方圆，现代立法的本质就是为社会中的各个主体提供一个行为准则，以立规立据，稳定社会秩序。立法要想实现这一目的，就必须认真对待和处理多元利益格局这一现实。正如庞德所言，社会控制的重要目的在于调节社会上各种冲突的利益，以求得人们最大的利益要求，这便是现代立法的功能所在。[24]所谓“利益衡量”，英语中有“Balancing of interest”之意，系指对多种利益进行估量和处理，具体包括利益表达和利益整合两个过程。立法主体通过这两个过程全面了解和掌握各类利益主体的利益诉求，并经过衡量尽可能地达致利益主体之间的利益均衡，以制定出为大部分利益主体所认同与信守的行为准则。
比例原则背后隐藏的也是公共利益与个人利益的关系问题（国家机关为了公共利益的需要而对公民的个人利益进行限制），比例原则的适用过程本质上就是一个利益衡量的过程，目的是实现公私法益的均衡。具体而言，适当性在整体上相对偏向于公共利益的维护，因为其要求的仅仅是手段“部分有助于”实现目的而非手段“完全有助于”实现目的，事实上是通过设置一个较为宽松的审查要件为国家机关描绘出一幅“手段图谱”；必要性在整体上相对偏向于个人利益的保障，因为其坚持的是“最小侵害”严格标准，事实上是将传统的控权理念发挥到了极致；均衡性则是在适当性和必要性的基础上明确指出了比例原则的终极价值所在，即国家机关行使权力所要追求的公共利益和其所要侵犯的个人利益要始终保持一个度，合乎一定比例，不能偏向其中的任何一端。“比例原则在公共利益与私人利益之间进行协调，打破了私人利益至上和公共利益至上的绝对观，从而使二者处于具体情境中待分析的状态，没有哪个处于绝对优先的地位。”[25]可见，比例原则与“利益衡量”的立法方法有着过程上的一致性，两者构成相辅相成、相互补充之关系。比例原则赋予了利益衡量以新的生命力，而利益衡量则为比例原则提供了“用武之地”。比例原则在立法中适用不会引发方法上的冲突，相反，比例原则的教义学功能还可以使立法中利益衡量的过程更加合理化、利益衡量的内容更加具体化，继而促使诸种相互冲突的利益及法益间的和谐均衡。
四、比例原则在立法中适用的具体展开
前面已对比例原则在立法中适用的法理基础和价值功能做了论述。下面将从客体、场域以及规则三个方面对比例原则在立法中的具体适用展开详细分析，以期从更细微层面揭示将比例原则适用于立法的意义。这其中，适用客体回答的是比例原则在立法中“对谁适用”的问题，适用场域回答的是比例原则在立法中“何处适用”的问题，适用规则回答的是比例原则在立法中“如何适用”的问题。
（一）适用客体
比例原则是对限制公民权利的国家权力的限制。对此展开进一步理论抽象，则可表述为：比例原则适用于国家机关与私主体这种不对等主体之间的法律关系。在这种法律关系中，国家机关一方是管理者，被法律赋予了具有单方性、强制性特征的国家权力，以维护公共利益；私主体一方是被管理者，无论是在法律赋予的地位上，还是在各种资源的事实掌握上，都弱于作为管理者的国家机关。[26]这种不对等的法律状态给国家机关在法律关系中滥用优势地位和国家权力提供了可能，也就需要比例原则的介入对其加以限制。立法是一项复杂的系统性工程，在立法的整个过程中凡是涉及国家机关与私主体之间的法律关系都应属于比例原则的适用客体，具体包括“公法”的立法内容和私法的“立法活动”两种。
1．“公法”的立法内容
“公法”的立法内容是指以调整国家机关与私主体关系为内容的法律规范。这一适用客体主要是从立法内容的角度进行观察的，要求法律在内容上必须具有公法属性，常见的各类行政法律规范都可划归于这一范畴。“公法”的立法内容应当成为比例原则在立法中适用的“主阵地”。因为这一适用客体的公法属性表现得非常明显和直接，在实践中也极为重要，会被行政机关反复适用。比如，《行政处罚法》是全国人大制定的专门调整行政机关与私主体之间行政处罚法律关系的一部法律。在该部法律中充斥着大量“行政机关为了公共利益需要而限制公民权利”的条款，它们在内容上具有典型的公法属性，还具有一种普遍性的效力。
2．私法的“立法活动”
私法的“立法活动”是指立法主体制定民事法律规范的活动。这一适用客体主要是从立法活动的角度进行观察的，容易遭到忽视。因为如果从立法内容的角度来看民事法律规范，它是一个典型的私法范畴，涉及的是私主体与私主体之间的法律关系，比例原则无需适用，否则会产生干预私法自治之嫌。但是，如果从立法活动的角度来看民事法律规范，它就属于一个典型的公法范畴了。因为立法本身就是一个国家机关开展的活动，当其制定的是民事法律规范时，就会在性质上形成两对法律关系，即私主体与私主体之间的法律关系以及国家机关与私主体之间的法律关系。这就给比例原则的适用提供了空间。事实上，这些年很多学者主张比例原则在民法领域中适用，大都指的是民事立法的活动而非民事立法的内容。[27]民事立法活动和民事立法内容在性质上是完全不同的，也就决定了比例原则在两者中适用状况的差异。比如，国务院出台了一部专门调整公民间财产关系的法规。对于这部法规，如果从立法活动的角度来看，它涉及的是国务院与民事主体之间的法律关系，比例原则有适用的可能；但如果从立法内容的角度来看，它涉及的则是民事主体与民事主体之间的法律关系，比例原则是无法适用的。
（二）适用场域
比例原则的优点之一便是具有较强的可操作性。这使其颇受实践青睐，成为法院开展合理性审查的重要基准。在我国，立法虽然没有被纳入司法审查范围之中，但这并不代表着比例原则在立法中适用就是缺乏制度空间的。实际上，这些年我国党和政府十分重视立法的审查监督工作，宪法修正案和《立法法》都已经将重心从立法权限的划分转移到立法审查监督机制的构建上[28]，主要包括备案审查机制与合宪性审查机制两种，它们皆包含了对立法内容的合理性审查。
1．备案审查机制
作为目前我国相对完备且经常运行的一项立法监督制度，备案审查在我国宪法文本中有着明文规定，主要发生在法案出台公布后的三十日内。2014年，中共十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”这提升了备案审查机制的地位，也加快了完善备案审查机制的步伐。新修改的《立法法》更是设置专章对备案审查机制作了详细规定。根据《宪法》《立法法》以及《法规规章备案条例》等法律法规的规定，目前备案审查机制的审查标准主要采用的是“超越权限”“下位法违反上位法”“违背法律程序”“不适当”“规定不一致”等表述。
在这些审查标准中，“不适当”与其他几个标准存在着明显的区别。关于其具体内涵，目前各地解释不一。有的地方是结合政策话语中的一些表述来进行阐释，如是否贯彻了科学发展观、是否以最广大人民利益为出发点等；有的地方则是结合一些公认的社会价值来进行阐释，如是否符合公序良俗、是否符合客观规律等。在法律层面，目前仅有《选举法与地方组织法释义与解答》对“不适当”进行了详细规定，提出了如下四个判断标准：一是要求公民、法人和其他组织执行的标准或遵守的措施明显脱离实际的；二是要求公民、法人或者其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的；三是赋予国家机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡的；四是对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡的。[29]可以看出，无论是实务中的各地操作，还是法律层面的具体规定，“不适当”都主要是围绕立法内容的合理性而展开，其属于合理性的审查范畴。“对行政规范性文件的适当性审查，主要是对行政规范性文件的合理性进行审查。”[30]如此，比例原则的作用就显现出来。相关主体在对立法开展备案审查时可以运用比例原则，将其作为审查判断立法内容是否适当的一个有效基准。实际上，这种运用在一些官方解释和学理研究中都已经得到了一定认可。比如，《规范性文件备案审查制度理论与实务》编写组通过实践调研和考察总结出了行政立法“不适当”的八个判断标准，其中第八个标准即为“是否符合比例原则”。[31]卢群星在学理研究中则将立法的“不适当”细分为“形式上不适当”和“实质上不适当”两个方面的判断标准，他认为“实质上不适当”可以直接比照比例原则。[32]
2．合宪性审查机制
作为新创建的一项宪法监督制度，合宪性审查机制所要解决的是法律法规规章是否合宪的问题，主要发生在法案的实施阶段，目的是从制度上进一步保证宪法实施，加强宪法监督，维护宪法权威。从字面上看，宪法和法律委员会开展合宪性审查的标准是“合宪”。这一标准是否涵盖合理性审查呢？我国宪法和相关法律并没有规定。从“合宪”一词的意涵来分析，“合宪”中的“宪”既包括宪法典，也包括宪法原则、宪法精神等，“合宪”中的“合”则更多是在强调一切下位法规范的效力均来自宪法规范，以突出宪法的引领作用。[33]这种解释就暗含了在合宪性审查中开展合理性审查的可能；从逻辑上讲，全国人大和地方各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人大产生，对它负责，受它监督。全国人大是我国最高国家权力机关。既然《立法法》规定的各级人大开展的备案审查包括了合理性审查，那么由全国人大宪法和法律委员会开展的合宪性审查也理应涵盖这一内容；从域外角度来看，美国的违宪审查由法院负责，在审查上采取多元审查基准，即根据法律所涉及的宪法规范中基本权利的重要性的不同，分别采取不同的审查强度。在这些不同的审查基准中，合理性就构成其中一个非常重要的审查内容。如此，比例原则的作用就显现出来宪法和法律委员会在对立法开展合宪性审查时可以运用比例原则，将其作为审查判断立法内容是否实质合宪的一个有效基准，发挥其可操作性的优势。这也是比例原则在德国、英国等西方国家适用的主要阵地。实际上，虽然合宪性审查机制在我国才刚创建不久，但已经有很多学者主张在合宪性审查中适用比例原则并提出具体的适用规则建议。比如，范进学认为：“在我国，随着合宪性审查专门机构的确立，比例原则在合宪性审查机构推进合宪性审查工作进程中必将经常性运用，因为比例原则毕竟为合宪性审查提供了具有可操作性的判断标准，而且提供了阐明宪法正当性的理论工具。”[34]
（三）适用规则
比例原则的三个子原则分别发挥着不同的价值功能，层层递进、环环相扣，为其提供了一套逻辑严谨、操作方便的适用规则。下面以《大连市关于加强乞讨管理的规定》这一行政规章为例[35]，对比例原则在立法中的具体适用加以描述。
1．适当性审查
适当性是比例原则第一个审查步骤，是指国家机关选择的手段必须有助于目的实现。对于立法而言，它要求立法机关选择的规制手段必须有助于增进或者实现其所追求的规制目标。可见，适当性的功能主要在于合目的性判断，审查者须在“目的”和“手段”之间做反复论证，当“手段”被证明为“目的”之所需，即达到了“适当性”的基准。但是，这一“所需”究竟是多大程度呢？是需要达到“完全实现”？还是“部分实现”？抑或只需要“实质关联”即可？对于这一问题的回答，实际上涉及的是应当在多大程度上尊重立法裁量权的问题。
一般而言，对于一个立法目的，会有多种规制手段可供选择，这是立法裁量权的内容所在。虽然每一个规制手段对立法目的的促进效果存在差异，但立法本身就是一种预测，是一种可能性判断。即便立法主体在制定法律时确信该规制手段能够完全有助于立法目的实现，但现实世界千变万化，由于情势变更等原因，致使立法主体的预测事后出现了偏差。[36]对此，应予以一定理解，这是对立法规律的尊重。更何况，如果在适当性审查中就设置一个高标准，将立法主体的裁量权限缩在极小的范围内，那么后续的必要性审查和均衡性审查还有何存在的必要呢？相反，应当在适当性审查中采取一种介入“严”（完全实现）与“宽”（实质关联）之间的中度标准，即手段只需要部分有助于目的实现即可。这样既表达了对立法裁量权的一定尊重，也表达了对立法机关决不能过于恣意的严格要求。
于《大连市关于加强乞讨管理的规定》而言，面对“维护城市形象和公共秩序”这一立法目的，大连市政府在制定该规章时有很多可供选择的手段，如加强对乞讨人员的救助、加强对乞讨人员的管理、设立专门的乞讨时间段，等等。“禁止乞讨”只是众多手段中的一种，从当时的情况来看，这一手段有助于立法目的的实现，甚至实现效果还是“最佳”的，直接且快速，因而符合适当性的要求。
2．必要性审查
必要性是比例原则第二个审查步骤，是指国家机关应当在达致目的的手段群中选择一个对公民权利侵害最小的手段。经过适当性的审查，初步为立法主体框定了一个可供挑选的规制手段群。此时，就需要通过必要性审查进行依次比对，以确定一个对公民权利侵害最小的规制手段。可见，必要性的功能主要在于后果倒查审视，其开始将“手段”造成的“后果”引入考察视野，审查者须在“后果”与“手段”之间做反复论证。在理论研究中，必要性引发了诸多争议，主要集中在如下两点：一是最小侵害在语义上存在过于绝对化的弊病。有学者曾戏谑地指出：“难道最小侵害还可以划分为最小的、比较小的、大大的最小侵害……”。[37]二是最小侵害会完全消解掉裁量权。一旦接上“最小侵害”的过滤器，政策选择的弹性空间就被压缩为零了。[38]这些弊病反映在实践中，就会让公民永远都有可能诉诸更为有利的管制措施，整个法制系统将处于一种不稳定的状态。
语义上的质疑着实有些吹毛求疵，甚至可以说是一种“斗嘴皮式”的误导。因为必要性所要求的权利侵害“最小”并不能直接简单等同于日常生活中的“最小”。它并不是一个单纯的数学概念，也不是简单地数字大小比对，而是承载了一种价值追求，占据了一个价值立场的“高地”，即公民权利是神圣不可侵犯的，即便是为了公共利益需要对公民权利进行限制，也必须通过“最小化”的方式加以证成。[39]至于“必要性会完全消解掉裁量权”的质疑，则明显存在“夸大其词”之嫌，甚至有些“杞人忧天”。因为在必要性的规范内涵中，不仅有“侵害最小”这一要求，而且还暗含着“相同有效性”这一意思，即“侵害最小”并非必要性的唯一考量因素，“相同有效性”也发挥着非常重要的调节和润滑作用。[40]
于《大连市关于加强乞讨管理的规定》而言，“禁止乞讨”与“加强对乞讨人员的救助”“设立专门的乞讨时间段”等其他手段相比，它们都符合适当性的要求，都有助于实现立法目的，只是各自实现的程度不同而已。至于对相对人权利侵害的大小，“禁止乞讨”明显是一个侵害最大的手段。此时，就需要综合考量“目的实现程度”和“权利侵害大小”两个方面的因素，最终得出各个手段的“性价比”。虽然这是一个很难具体量化的指标，但一些法治发达国家经过多年实践已经摸索出一套可供必要性审查参考的标准，即能够通过事后监管的方式实现目的的，就不要采取事前监管的方式；能够通过给付性行政方式实现目的的，就不要采取负担性行政方式；能够通过负担性行政方式实现目的的，就不要采取禁止性行政方式。禁止性行政方式被置于最后考量的位置。在美国联邦法院的诸多判例中，限制性管制措施和禁止性管制措施之间的差别也经常被大法官们反复提及，禁止性管制措施必须慎重选择。[41]因此，大连市政府在《大连市关于加强乞讨管理的规定》中选择“禁止乞讨”这一手段不符合必要性要求。
3．均衡性审查
均衡性是比例原则最后一个审查步骤，是指手段所追求的立法目的与手段所造成的侵害后果必须保持一定度，不能失衡，立法主体既不可小题大做，也不可大题小做。经过必要性的审查，可以为立法主体确定一个对公民权利侵害最小的规制手段，但有时会出现这样一个情况，即这个规制手段对公民个人利益造成的侵害超过了其所追求的立法目的，甚至是侵害了人之所以为人的一些基本权利，继而使立法目的变得不值一提，此时就需要均衡性审查登场。可见，均衡性的功能主要在于公私法益衡量，审查者须将公共利益与个人利益置于特定的个案之中，对其价值作综合权衡和判断。但问题随之而来，既然均衡性是将公共利益和个人利益置于一个天平上进行权衡，那么就需要一个科学方法让两者能够处于一个可以权衡的范畴内。如若没有，那么所谓的均衡性审查只会沦为一种主观上的推测。
从比较法的视野来看，针对这一问题，实践中摸索出的方法主要是“权利位阶分层”。因为在大多数情况下，立法主体的立法目的也即公共利益都可以转化为一种公民权利———立法主体所追求的“公共利益”其实就是为了保护公民的某种权利，只是涉及的人数较多而已。比如，立法主体制定相关法律对生产假冒伪劣产品的企业进行处罚。表面上看，这一立法的目的是维护市场经济秩序，但实质上还是为了保护广大民众的生命健康权。至于这种“权利位阶分层”是否真的存在，从各国法律的规定来看，确实不存在一个像“化学元素周期表”那样相对固定的权利位阶分层体系，但仍然可以从中发现某些公民权利处在较高的价值位阶，受到比较特殊的保护。即便是在战时这种公共利益十分强大的情况下，侵犯生命权的“杀害战俘”“人体试验”等行为也是被法律明确禁止。以色列最高法院前首席大法官巴拉克在宪法审查历史经验的基础上提出了一种权利等级观点：宪法权利是存在等级的，第一类为“基本的”或“高级”的宪法权利，第二类为其他宪法权利。[42]
于《大连市关于加强乞讨管理的规定》而言，其立法目的可以转化为公民的环境权或良好居住权，其手段则侵犯的是公民的生存权。从质的方面来看，将公民的生存权和环境权或良好居住权置于一个天平上进行衡量，显然不成比例。更何况，我国政府禁止乞讨的原因更多的是基于政绩的考量———部分施政者认为城市只有整齐划一、千篇一律才是美，格外重视市容市貌；从量的方面来看，为了实现“维护城市形象和公共秩序”这一立法目的，该规章设置了四个禁止乞讨的区域，涵盖火车站、客运站、机场、各类大型广场、主干道、步行街、三星级以上宾馆、旅游景点、市级党和国家机关周边，等等。这个范围设置得明显过宽，可能耗费的成本会远远超过其所追求的目的效益，尤其是三星级以上宾馆、各类大型广场、步行街等区域，完全没有必要，存在“杀鸡取卵”之嫌。因此，大连市政府在《大连市关于加强乞讨管理的规定》中选择“禁止乞讨”这一手段以及其所设置的禁止乞讨的区域范围不符合均衡性的要求。
余论：比例原则与多元审查基准的融合
在对涉及公民权利限制的立法的审查上，德国和美国分别发展出了比例原则和多元审查基准。德式的比例原则总体采取的是一种纵向思维，通过适当性、必要性以及均衡性三个子原则，层层推进；美式的多元审查基准则总体遵循的是一种横向思维，针对立法涉及权利的重要性不同，分别采取强弱鲜明的审查强度。面对现代社会纷繁复杂的立法，比例原则在审查上固然具有很多优势，但也不免失于单一和僵化。它就像一把标有统一刻度的尺子，以一个标准适用于所有不同的立法，而忽略了立法所涉及权利类型的多样性与差异性。为严谨比例原则的适用逻辑，提升其实践适用的理性化程度，未来应当对比例原则加以改进，适当吸收多元审查基准的灵活性优势。实际上，近些年部分学者已经在此方面做了一些尝试，提出了各式各样的比例原则适用强度体系，我国台湾地区的学者甚至还创造出了比例原则与多元审查基准相融合的“产物”———阶层式比例原则。[43]
注释:
[1]Alec Stone Sweet&Jud Mathews,Proportionality Balancing and Global Constitutionalism,47Columbia Journal of Transnational Law 73,112-160(2008).
[2]参见刘权：《行政判决中比例原则的适用》，载《中国法学》2019年第3期。
[3]张文显在“法理思维与法律方法”学术研讨会上的书面致辞中指出：“进入新时代以后，在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下，中国社会发生了从‘法律之治’到‘良法善治’的历史性转型。”
[4]参见[日]芦部信喜、高桥和之：《宪法》（第六版），林来梵等译，清华大学出版社2018年版，第74-76页。
[5]参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020年第2期。
[6]蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，载《法制与社会发展》2019年第6期。
[7][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第70页。
[8]李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径---以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018年第5期。
[9]参见梅扬：《比例原则在给付行政中的适用》，载《财经法学》2020年第4期。
[10]参见刘义：《行政立法裁量的宪法论》，载《浙江社会科学》2018年第2期。
[11]参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第97页。
[12]参见叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。
[13]参见江国华、梅扬、曹榕：《授权立法决定的性质及其合宪性审查基准》，载《学习与实践》2018年第5期。
[14]参见许宗力：《宪法与法治国行政》，台湾元照出版股份有限公司2007年版，第182-183页。
[15]参见徐爱国：《分析法学》，法律出版社2005版，第4-12页。
[16]参见鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005版，第175-203页。
[17][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第233页。
[18]参见李龙主编：《良法论》，武汉大学出版社2005年版，第78页。
[19]参见[美]莫蒂默·艾德勒、查尔斯·范多伦编：《西方思想宝库》，《西方思想宝库》编委会译编，吉林人民出版社1988年版，第943页。
[20]参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论---以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1999年第62期。
[21]李军：《法哲学视域下行政法上比例原则的解读》，载《求索》2008年第11期。
[22]参见裴洪辉：《合规律性与合目的性：科学立法原则的法理基础》，载《政治与法律》2018年第10期。
[23]殷明：《行政立法的合理性审查：中国语境下的路径选择》，载《江淮论坛》2015年第4期。
[24]参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制---法律的任务》，沈宗灵、董世宗译，商务印书馆1984年版，第89页。
[25]李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径---以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018年第5期。
[26]虽然，随着社会的发展，国家机关在管理过程中的权力色彩有所弱化，私主体也被赋予了越来越多的参与权和监督权，但这也只是一种量的弥补而非质的改变，对两者在法律关系中的总体现状改观不大。
[27]参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期。
[28]参见苗连营：《立法法重心的位移：从权限划分到立法监督》，载《学术交流》2015年第4期。
[29]参见乔晓阳、张春生主编：《选举法与地方组织法释义与解答》，法律出版社1997年版，第95页。
[30]谢维雁、段鸿斌：《关于行政规范性文件立法备案审查的几个问题》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2018年第1期。
[31]参见《规范性文件备案审查制度理论与实务》编写组：《规范性文件备案审查制度理论与实务》，中国民主法制出版社2011年版，第120-135页。
[32]参见卢群星：《论规范性文件的审查标准：适当性原则的展开与应用》，载《浙江社会科学》2010年第2期。
[33]参见韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，载《法律科学》2018年第2期。
[34]范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期。
[35]进入21世纪以来，在大连市区最繁华的青泥洼桥商业步行街上经常有人端着讨钱钵向路人行乞。甚至在大连市有名的五星级大饭店门前不远处，有时竟同时坐着十余对母子向行人强行乞讨……这严重影响到大连市的城市形象，有伤大连风景、有碍行人观瞻。为此，2005年5月8日，大连市政府常务会议原则审议通过了《大连市关于加强乞讨管理的规定》，这是全国第一个城市乞讨管理领域的行政规章。该行政规章规定：为了维护社会公共秩序，在全市范围内设置四个禁止乞讨的区域，分别是火车站地区、客运港站、机场周边200米范围内；主干道及各大广场；三星级以上宾馆、旅游景点周边100米范围内以及各商业步行街；市级党和国家机关、军事管理区周边100米范围内。该规章一经公布，在社会中引发广泛争议。
[36]参见蒋红珍：《论比例原则---政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第226页。
[37]黄昭元：《国军老旧眷村改建条例的合宪性---司法院释字地485号解释评析》，载《台湾本土法学》2001年第6期。
[38]参见马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2007年版，第79页。
[39]参见许宗力：《比例原则与法规违宪审查》，载林山田教授退休祝贺论文编辑委员会编：《战斗法律人》，台湾元照出版股份有限公司2004年版，第225页。
[40]参见刘权：《论必要性原则的客观化》，载《中国法学》2016年第5期。
[41]参见蒋红珍：《论比例原则---政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第256-283页。
[42]See Aharon Barak,Proportionality:Constitutional Rights and Limitations,Translated form the Hebrew by Doron Kalir 531,Cambridge University Press,2012.
[43]参见汤德宗：《违宪审查基准体系建构初探---“阶层式比例原则”构想》，载廖福特主编：《宪法解释之理论与实务》（第6辑），台湾“中央研究院”法律学研究所筹备处2009年版，第1-78页。
作者简介：梅扬，法学博士，武汉大学法学院副教授。
文章来源：《甘肃政法大学学报》2022年第4期。
