1．问题的提出：事实与规范之间关系的重要意义
事实与规范之间的关系1是近代西方哲学中极为重要的一个问题。最早明确提出这个问题的是休谟（David Hume, 1711-1776）。休谟指出，有两种命题，一种命题以\"是\"或\"不是\"作为联系词，一种命题以\"应当\"或\"不应当\"作为联系词，从前一种命题是推不出后一种命题的。2比方说有这样两个命题：
人的本性是善的。
人应当行善。
从形式上看，前者是一个事实命题，后者是一个规范命题。儒家从前一命题引出了后一命题，一般人都觉得这个推理没有什么问题，除非对\"人的本性是本善的\"这个前提有异议。但其实，从前一个命题到后一个命题的推论中蕴含着一个小前提：\"应当符合人的本性\"。实际上，基督教虽然主张原罪说（即一种性恶说），但这并不妨碍它也主张\"人应当行善\"。这从另一个侧面表明，如果把\"人的本性是善的\"看作是一个单纯的事实命题的话，从中是得不出\"人应当行善\"的结论的。
在现代社会，事实与规范的关系问题特别重要。毛泽东说\"共产党员凡事都要问一个为什么\"；3套用这句话，我们可以说：\"现代人凡事都要问一个为什么。\"传统社会的人受各种规范的约束，对这些规范他们并不去问一个为什么。但现代人却要问：为什么我要受这个那个规范的约束呢？假如你回答说：那是因为这些规范是上帝制定的，或者是国王制定的，或者是祖宗制定的，或者说是大自然制定的，现代人很可能对这样的回答表示满。且不管他信不信上帝，他回答说：即使你说的都对，那也都是些有关事实的问题，而事实命题是无法演绎出规范命题的！
现代社会的主要规范是法律规范，因此上面讲的\"为什么\"问题，主要是针对法律规范提出来的：法律规范与社会事实处于什么样的关系、法律规范的\"有效性\"与\"事实性\"处于什么样的关系？从事实与规范的关系入手，德国哲学家尤根·哈贝马斯提出了他所谓的\"商谈的民主理论\"和\"程序主义的法律范式\"，并设法在这个新的基础上批判资本主义现实、理解社会主义理想。作为马克思主义思想传统的继承者和改造者的哈贝马斯的政治哲学，对于马克思主义政治哲学的研究应该是有值得重视的参考价值的。为此，本文对哈贝马斯的政治理论和法律理论的基础思路进行一些梳理和评论。
2．事实与规范之间关系的几种类型
事实与规范之间的关系有多种类型；哈贝马斯所讨论的事实与规范的关系，是这些类型中的一种，但与其他类型都有些关系。
事实与规范之间关系的第一种类型是客观事实与社会规范（不管是法律规范还是道德规范）之间的关系问题。这里的\"客观事实\"可以是自然领域的客观事实，也可以是社会领域的客观事实。\"人有高矮之分\"是一个客观的自然事实，\"人有亲疏之别\"是一个客观的社会事实。社会规范不仅区别于自然事实，而且区别于社会事实。比方说，\"人有亲疏之别\"是一个事实，\"普天之下皆兄弟\"是一个规范，两者之间当然是区别很大的。
事实与规范之间的第二种类型，存在于有关规范的推理与解释之中。在司法推理与司法解释中，我们都知道在法律事实认定和相关法律规范确定之间，存在着相互依赖的关系。司法推理需要司法解释，司法解释不仅要在原则和规则之间，而且要在规则和事实之间来回权衡，以达到一个中间点。比方说：公园门口的一条规则：\"车辆不得进入本公园\"。这条规则是什么含义，什么样的事实与这条规则有关，这两个问题必须借助于规范与事实之间的相互参照才行。门卫先看到一辆小孩骑着的童车，放他进去了。然后看到一辆救护车，又放进去了。后来看到本公园的单位用车，也放进去了。最后一位游客要将车开进去，他不让进。在这样一个过程中，规范的含义和事实的含义在这样\"事实与规范之间\"来回权衡的过程中，越来越清楚。在这里，事实与规范仍然是分别开来的两件事，但它们的意义必须在与对方的关联中才能得到理解。也就是说，与前一种类型相比，这种类型的事实与规范之间关系的\"内在性\"稍强了一些。
事实与规范之间的第三种关系，是两者之间的一种更加内在的联系。比方说，假如有一个外星人，在他的星球上既没有汽车，也没有马路。他到了北京，看到好多车辆在马路上行驶着，但有时候这些车辆又都停在那里。后来他发现，这些车子的行驶和停止都与交叉路口的那些红绿灯有关。他发现凡是绿灯亮着的时候，车子都在行驶；凡是红灯亮着的时候，车子都停下来。这个外星人来自一个科技高度发达的星球，所以他对遥控技术非常了解。他猜测事情大概是这样的：绿灯亮的时候，汽车接收到一种启动发动机的射线；红灯亮的时候，汽车接收到一种关闭发动机的射线。听了这位外星人的叙述，我们当然会反驳他，说根本不是那么一回事，说这里的关键并不是红绿灯与汽车之间的技术性联系，而是红绿灯与汽车驾驶员之间的约定性关系：根据事先的约定，驾驶员看到绿灯就不用停车，看到红灯就必须停车。这种约定性联系也是一种事实，但它不是一个物理意义上的、仅仅依靠外部观察就可以描述的事实，而是社会意义上的、必须依靠参与者、\"知情人\"的解释才能恰当描述的事实。我们把这样的事实称作\"制度性事实\"（institutional facts）4。制度性事实包括两个方面。一方面，存在着一个制度；另一方面，这个制度正在生效着。其实这两点可以归并起来，因为一个制度的存在形式，就是它在生效着。\"一个制度正在生效着\"，是一个事实命题，而不是一个规范命题。但是，这个命题中所提到的\"制度\"，却是指一种规范：在我们所举的例子中，这个制度就是交通规则，它告诉我们马路上什么时候该停车，什么时候该行驶。
由此又引出事实与规范之间的第四种关系。\"一个制度正在生效着\"的意思是说：一种制度或一套规则是被人们承认的、遵守的。但规则之被人承认，可以有几种情况。在第一种情况下，我承认一条规则，是因为我认为这规则是值得我承认的。在第二种情况下，我承认一条规则，是因为我认为这条规则是我不得不承认的-我并不认为这条规则值得我承认，但我如果不承认这条规则的话，我就会吃苦头。当然也可以有第三种情况：我在承认一条规则的时候，可能并没有考虑过什么理由，因为这条规则对我是一个自然而然的东西。这第三种情况是可以消解掉的，因为一旦我被逼问，你到底为什么要承认这条规则，我就会好好想想，我会得出结论，说这条规则是值得我承认的，或者说这条规则是我不得不承认的。这样两种情况：规则的被承认，规则的值得承认，是哈贝马斯在《在事实与规范之间》一书中所作的最主要的范畴区别。规则的被承认，是与规则有关的一种事实；规则的值得承认，则表明规则具有\"有效性\"，而不仅仅是\"事实性\"。实际上，我们现在译作《在事实与规范之间》的这部书，德文书名的本来意思是\"事实性与有效性\"。5哈贝马斯在\"在事实与规范之间\"名下所讨论的，主要就是法律规则的事实性与有效性的关系。在这里，\"事实性\"和\"有效性\"是同一个东西即法律规范内部的东西；就此而言，\"事实\"与\"规范\"之间的关系在这里更是一种内在关系。
3．法律的正当性来自合法律性何以可能？
在哈贝马斯看来，法律的\"合法律性\"与\"正当性\"之间的关系之所以成为问题，是因为现代法律制度有一个基本的悖论，那就是\"通过合法律性而确定正当性\"。6哈特所代表的法律实证主义者把这个现象作为一个既成事实，进而把合法性归结为合法律性。反对法律实证主义者的人却认为这并不是一个既定事实，因为如纳粹的例子所表明的，通过合法程序而产生的法律并不一定具有正当性。哈贝马斯像法律实证主义者一样把\"通过合法律性而获得合法性\"作为现代社会的一个事实，但不同意后者把它仅仅当作一个事实，而主张把这个事实同时也当作问题，因而认为它并不是研究的结论，而只能成为进一步研究的起点。
这是什么意思呢？让我们仔细考察一下哈贝马斯的思路。
首先，哈贝马斯主张对法律的正当性（有效性）和合法律性（事实性）进行概念区分或范畴区分。在概念上，\"正当性\"和\"合法律性\"是必须区分开来的。忽视这种区分，会导致严重的后果。刚才提到，纳粹迫害犹太人是根据纳粹政府所颁布的法律而实施的，但那显然是不正当的，是不具有\"legitimacy\"的，尽管在纳粹的法律系统中，是有\"legality\"的。假如我们把正当性归结为合法律性，\"纳粹反犹行径是不正当的\"这句话，就无从说起了。从理论上说，法律对不同人们行动之间的整合，可以是使不同的人们因为认识到如此这般行动是对的才采取协调的行动，也可以是使不同的人们因为认识到如此这般行动有利的，或不如此这般行动是不利的，然后才去协调行动。哈贝马斯把前者称作\"社会性整合\"，把后者称作\"系统性整合\"。如果我们把正当性归结为合法律性，我们实际上就是认为人们只会出于利害考虑而遵守法律，而不会出于对法律的正当性的承认而遵守法律。或者说，如果我们把正当性归结为合法律性，我们就会认为现代社会中只有系统性整合，而没有社会性整合。但是，这两点显然都缺乏根据。
但哈贝马斯又承认，现代西方社会中，正当性确实是由合法律性而来的。也就是说，哈贝马斯认为，就通常情况而言，在西方民主法治国当中，合乎法律程序而产生的法律规则，确实是具有正当性的。这区别于传统社会；在传统社会，法律规则的正当性的来源是宗教信念、形而上学体系、传统习俗、甚至特定个人的魅力，而不是合法律性。这也区别于现代的专制国家，在这种国家中既没有合法律性可言，也没有正当性可言。这里可以看出，哈贝马斯对西方社会制度做了大体上的肯定。对于像他这样的批判理论家来说，这种肯定是很有争议的。
如果哈贝马斯的观点仅仅停留在这里的话，这种观点确实很有问题。但还算好，他的观点并不止于此。哈贝马斯认为，西方民主法治国的实际情况，与人们对\"民主法治国\"之所以为\"民主法治国\"的\"自我理解\"之间，是有距离的。根据这种自我理解，正当性是从合法律性而来的，但这种自我理解并不是直接呈现在西方社会的现实之中，而需要加以\"重构\"。说这种自我理解并不直接呈现在西方社会的现实之中，不等于说这种自我理解是虚构之物。哈贝马斯的观点是：这种自我理解是作为一种虚拟的规范前提而被现存法律实践所预设着的。这种前提对于描述西方社会现实是不可缺少的，对于批判西方社会现实也是不可缺少的。因为用来批判现实的标准就在这种现实之中，所以我们对西方社会现实的批判是一种\"内在批判\"而不是\"外在批判\"。在哈贝马斯看来，法学界日益流行的\"法律怀疑论\"的错误，就在于\"低估了现存法律实践的那些规范性预设的经验效用\"，7而没有看到，肯定这种规范性预设，并不等于放弃对西方现存法律实践和整个西方资本主义社会的批判。前面提到哈贝马斯称这种\"法律怀疑论\"为\"虚假实在论\"，其原由就在这里。
因此，在哈贝马斯那里，对民主法治国建制的规范性预设进行重构，一方面是为了在反现代性的思潮面前捍卫现代性-在他看来民主法治国是现代性这个\"未完成的\"\"事业\"或\"谋划\"的最重要成果之一，另一方面是要用对现实的理论重构反过来批判资本主义现实，理解社会主义理想。在《在事实与规范之间》序言中，哈贝马斯在谈论他写这本书的动机时写道，1989年以后，就在西方资本主义社会\"可以独占现代性的道德-实践自我理解的遗产的时刻，面对在全球性社会危机四伏的层面上积极推进对资本主义进行福利国家的、生态主义的驯服这个任务，它却气馁退缩了。对市场导控之经济的系统逻辑它毕恭毕敬；在国家科层之权力媒介的过分负担面前它至少是小心翼翼。但是，对于那种实际上已经受到威胁的资源-贮藏在法律结构之中、急需持续更新的社会团结-，它却置若罔闻，缺少哪怕只是有些相似的敏感性。\" 8在从民主法治国的规范性预设出发批判资本主义现实的同时，哈贝马斯也从同样的角度来理解社会主义理想，把法治看作是这个理想的内在要素：\"如果把\'社会主义\'理解为种种解放了的生活方式...的那组必要条件的话，那么我们就会看到，对法律共同体的民主自我组织，也构成了这种事业的规范性核心。\" 9
4．商谈的民主理论：法治和民主之间的内在联系
哈贝马斯所作的这种\"重构\"的结论是他所谓\"商谈的民主理论\"。
哈贝马斯认为，人们在进入了现代的多元的社会之后，他们的交往越出了他们身处其中的生活世界的范围，也无法依靠统一的传统的世界观来协调彼此的行动。在这种情况下，人们若要协调彼此行动、解决彼此间的冲突，但既不想诉诸暴力，又不想停留在暂时的妥协，他们就只能通过交往或商谈。
这里所说的\"交往\"和\"商谈\"的意思既有联系，又有区别。在哈贝马斯看来，语言交往是人作为人的根本活动。为了使语言交往得以成功，我们必须做出一些理想性的预设。当我对听众说\"上海社会科学院在上海\"时，我已经预设了我说的这句话是真实的，我对这句话的说是正当的，说这句话的我是真诚的。换句话说，如果我说了这句话以后听众表示同意的话，他们同时承认了我在说这句话的时候所做的三个\"有效性主张\"：真实、正当、真诚：上海社科院确实在上海；学者作报告时举这样的例子是允许的；我真心认为上海社科院在上海。在日常交往中，这样一些预设虽然并非完全实现，但已经作为虚拟的条件加以预设了。又以曹操对他的士兵们说的\"前有大梅林！\"这句话为例。这句话当然是骗人的；但当我们说曹操在骗人的时候，我们必须运用真实性、真诚性这样的标准。更重要的是，即使是那些还不知道曹操在骗人的士兵，也得有能力听懂这句话的字面意思才可能上当；而这里所谓\"有能力听懂\"或\"理解\"，就已经预设了士兵们对曹操这句话背后的三个有效性主张-真实性、正当性和真诚性-作\"是\"与\"否\"的反应的能力。他们虽然一开始没有作出\"否\"的反应，但他们听懂这句话的意思，已经意味着他们是有能力作出这种反应的。人们对自己的这种能力通常并不自觉，而需要语用学、心理学这样的\"重构性科学\"来加以澄清。
但语言交往中的这种有效性主张并不直接指导人们的行动；它们只是使得语言交往成为可能而已。对于指导行动、尤其是协调行动有重要意义的是：语言交往行动会从履行日常的相互理解和协调行动的层面，上升到就某个特定问题进行讨论以寻求共识的层面。比方说，晚饭后同学甲对同学乙说：\"走，咱们一块上图书馆去！\"于是他们一起去了，这交往行动就结束了。如果同学乙说，\"不行，我晚上还有约会。\"这交往行动也结束了。但是，同学乙也可能反问同学甲：\"怎么，这年头你还上图书馆？\"而同学甲则可能说：\"你怎么这么想？看来我们先不忙上图书馆吧，我们先来讨论一下这年头我们大学生应该做什么！\"如果同学乙同意这个建议的话，这两位同学就从日常交往转移到了专题商谈。专题商谈不直接协调行动，而是对前面所讲的那个几种有效性主张中的某一个进行专门讨论。如果商谈所针对的\"真\"这个有效性主张，就是\"理论性商谈\"；如果商谈所针对的是\"正当\"这个有效性主张，就是\"实践性商谈\"。那两位同学关于\"这年头我们大学生应该做什么\"的讨论，就是一种实践性商谈。
实践商谈中有一条\"商谈原则\"：\"具有有效性的，只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。\"10这里的\"行动规范\"的范围很广。如果把这条商谈规则运用于法律规范的\"有效性\"或者\"合法性\"的论证，\"商谈原则\"就引出了\"民主原则\"：
\"民主原则应当确定，合法的立法过程的程序是什么。也就是说，这个原则规定：具有合法的[legitim]有效性的只是这样一些法律规则，它们在各自的以法律形式构成的商谈性立法过程中是能够得到所有法律同伴的同意的。\" 11
与\"商谈原则\"所规范的一般意义上的实践商谈相比，由\"民主原则\"所规范的民主商谈具有这样一些自己的特点：把规则的种类仅限于法律规则；把商谈的参与者仅限于一个特定的法律共同体的成员；在商谈中所诉诸之理由的范围中包括道德的（涉及\"什么是正当的共同生活\"的问题）、伦理的（涉及\"什么是好的或不虚度年华的生活\"的问题）、实用的（涉及\"什么是对手段和物品的理性选择\"的问题），但以道德的理由为主；并且，除了所谓\"论证性商谈\"（主要适用于立法领域）之外，还有所谓\"运用性商谈\"（主要适用于司法领域），等等。
现在我们可以比较容易地理解，哈贝马斯为什么说民主和法治之间具有内在关系了。哈贝马斯说：\"在完全世俗化的政治中，法治国若没有激进民主的话是难以形成、难以维持的。\"12在非世俗化的政治中，这种合法性或正当性还可以从神学、形而上学或习俗中获得，但在完全世俗化的政治中，这种正当性来源都枯竭了。但如果法律没有了正当性，它就无法履行社会性整合的功能，而只能履行系统性整合的功能。但我们在前面已经讲了，就连哈特也认为，法律是不能仅仅被当作客观的强制的系统的。13那么，在完全世俗化的政治中，还剩下什么东西，是可以作为法律系统的正当性的基础呢？哈贝马斯的回答是：
\"从法律理论的角度来看，现代法律秩序只能从\'自决\'这个概念获得其合法性：公民应该时时都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的创制者。\"14
这句话值得高度重视，它大概是《在事实与规范之间》一书中最重要的一句话，它的意思是说，当现代人问\"为什么我要受这个法律约束\"的时候，别的回答他都不会满意，而只有这个回答他才可能满意：\"那是你自己参与制定的法律！\"-参与制定自己要服从的法律，或反过来说，服从自己参与制定的法律，这就是\"民主\"的意思。
从这里可以看出哈贝马斯为什么说民主与法治之间具有内在关系。这种内在关系之为\"内在\"，不是因为它们之间是手段与目的的关系，或者说它们之间互为手段和目的，而是因为它们之间的关系超出了手段-目的关系的范畴，而具有了意义关系的特点：在现代社会，\"法治\"这个概念自身就蕴含着\"民主\"的含义。
当然哈贝马斯也承认，现代社会人口众多、结构复杂，在这样的社会中不可能人人直接参与制定法律，而只能选出自己的代表，让他们代为制定法律。但他强调，不能认为把代表选出来就完事了，还要让这些代表时时知道委托他们进行立法和决策的人们在想什么。怎么了解呢？一个办法是进行民意测验。但哈贝马斯认为，民意测验所了解的，常常只是一个个公民的非反思的意见的总和，而这样的意见常常是不合理的。因此，根据哈贝马斯的设想，公民应该一方面委托他们的代表在立法机构参加正式的民主商谈，另一方面自己也在公共领域参加非正式的民主商谈。而且，在公共领域中非正式的民主商谈和立法机构中正式的民主商谈之间，要建立畅通的、不受行政力量非法干预和利益集团扭曲的沟通渠道。哈贝马斯认为，与这样的合法的民主程序相联，\"正当性\"才可能得自\"合法律性\"。哈贝马斯的这种民主观，叫做\"商议民主理论\"，与之相配合的法律理论，则叫做\"程序主义的法律范式\"。
6．程序主义法律范式：\"人权\"和\"人民主权\"之间的内在联系
哈贝马斯所谓\"法律范式\"，指的是人们对法律系统所处的社会所持有的一般看法，这种看法构成了人们的立法实践和司法实践的背景性理解。资产阶级革命以后的第一个主导性法律范式是自由主义；在二十世纪，自由主义的法律范式因受到福利国家法律范式的冲击、甚至取代而被许多人看作是过时的东西。但是，福利国家范式本身，也因为同近代以来法学界对法律的形式和功能的传统看法相悖而遭遇了许多新的问题。
在哈贝马斯看来，自由主义的法律范式的特征，是强调法律规则的\"语义特征\"对于\"形式正义\"所具有的重要意义。所谓法律的\"语义特征\"，是同法律的\"语用特征\"相对而言的。法律的语用特征指的是法律作为一种语用活动-法律的产生、运用和实施过程-所具有的特征，而法律的语义特征则是指法律作为一个语义系统-也就是法律规范或法律语句本身-所具有的特征，比方说抽象性、普遍性、确定性、精确性、自洽性，等等。所谓\"形式正义\"，就是根据一些抽象标准、撇开人们的具体情况（种族、性别、贫富、老幼、强弱等等）而对人们一视同仁。根据自由主义法律范式的典型理解，现代法律之区别于习俗和道德之处就在于它是一个由政治立法者制定的普遍的、自洽的规则系统，用这种规则系统来保护公民的民事权利（人身、财产等权利）和公民权利（思想、言论、结社和选举等方面的自由和权利）。根据这种范式，现代法律的功能是为人们的行动划定明确界限，而这种界限的关键就在于每个人的自由和权利不得妨碍其他人的同样的自由和权利。这种划界的结果就是形式正义：法律面前人人平等；法律为所有人提供同样的机会去追求自己的生活目标、实现自己的人生价值。
但问题正在于这里所说的\"形式正义\"（形式平等、形式自由）并不等于\"实质正义\"（实质平等、实质自由）。普遍规则系统所确保的法律自由，是做自己愿意做的事情的法律许可，但如果没有事实自由，也就是没有事实上选择所允许之事的可能性，这种形式自由是毫无价值的。纯粹的自由市场经济本来就是一种虚构；从十九世纪末以来，资本主义越来越成为有组织的资本主义、越来越依赖于国家提供基础设施和计划框架。在这种情况下，随着经济权力、物质财产和社会状况的不平等与日俱增，平等的个人自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证，因为这些法律主体的事实自由的物质基础并不存在于他们所\"支配\"的环境之中，而根本上依赖于政府的活动。正是在这种情况下，出现了对自由资本主义进行种种改良的努力。福利国家，就是作为这种改良努力的结果而出现于西方世界的。
福利国家政策造成的法律上最大变化，是\"权利\"的范畴从古典的民事权利和公民权利扩展到现代的经济权利和社会权利，承认每个人都有劳动、医疗、教育、救济等等方面的平等权利。这不仅要求政府允许人们自由行动、保障这种自由不受他人（包括政府）的侵犯，而要求政府为公民提供实际条件、保障实际条件去实现这些权利和自由。也就是说，政府从维持市场运行秩序的公正无私的裁判者，变成通过干预市场运行过程、矫正市场运行结果而维护弱者利益的看护者；相应地，司法和行政部门也扩大了自由裁量空间，而不仅仅限于对意义明确、范围确定的普遍规则的运用和实施。在德国的法律讨论中，这种趋势被称为法律的\"实质化\"过程。
在哈贝马斯看来，福利国家的法律\"实质化\"过程至少造成了两个问题。
第一，法律的合法性（或者说正当性）基础成了问题：自由主义所理解的那种\"合法律性\"（legality），比如抽象而普遍的法规形式，在抽象-普遍法规的基础上通过严格司法程序和行政程序而得到确保的法律确定性，对法律系统用科学方法进行建构，以确保其意义是精确的、其概念是明确的、其自洽性是经过检验的、其原则是统一的，等等，已经在很大程度上不复存在；在这种情况下，法律的正当性基础就成了问题。
第二，福利国家的法律模式也在关注人们的实质性平等和自由的同时，却陷入了同时又在很大程度上取消这种平等和自由的悖论之中：\"通过提供这种无微不至的关怀而影响个人自主性，而它-通过提供机会平等地利用消极自由之物质前提-所要推进的，恰恰就是这种自主性。\"15
面对这些问题，退回到自由主义法律范式既不可能、也不可行，因为实质正义的重要性、形式正义和实质正义之间的尖锐矛盾，已经表明自由主义法律范式确有问题。在哈贝马斯看来，重要的是寻找出一种新的法律范式，能够既肯定福利国家的积极成果、又解决福利国家范式的上述两个问题。对应于福利国家范式的这两个问题，可以把哈贝马斯的观点概括为以下两点。
第一，哈贝马斯强调要区别两种意义上的\"普遍性\"：语义的普遍性和语用的普遍性-哈贝马斯自己用的术语不是\"语用普遍性\"，而是\"程序普遍性\"，认为现代法律的合法性基础其实并不在于法律语句的普遍形式，而在于法律内容的普遍共识-亦即法律规则之得到所有有关的人们的普遍同意。这一点我们前面已经讲了，其要点是民主和法治之间的内在联系。
第二，哈贝马斯认为，自由主义法律范式和福利国家法律范式把它们分别强调的那些权利，都看作是存在于公民自主决定其支配其共同生活规范的过程之前或之外的话，这就都可能导致家长主义的结果、取消自由的结果。为此他提出一个命题：\"私人自主\"和\"公共自主\"之间的内在联系、\"人权\"和\"人民主权\"之间的内在联系。
\"私人自主\"与\"公共自主\"之间有内在联系，是因为人们在什么范围内享有\"私人自主\"这个问题，只有当人们在公共领域行使\"公共自主\"、进行合理讨论的基础上，才可能得到合理的回答。而反过来说，拥有\"私人自主\"，也是公民行使\"公共自主\"的法律前提。同样，\"人权\"和\"人民主权\"之间也相互依赖着。一方面，个人的权利和自由是人民公开地参与公共舆论和意志形成过程的法律前提，另一方面，人们对这种权利和自由的理解本身也只有通过公共领域中的合理商谈才能够获得合理的辩护、澄清和改进，而享受并运用这种公共商谈的能力，在哈贝马斯看来是\"人民主权\"的根本含义。
对这个观点，哈贝马斯通过对女性主义的分析加以说明。自由主义和福利国家政策或者把人权当作像物品一样可以分配、拥有的东西，或者干脆把妇女享有同男子同等的权利归结为在物品（福利）的分配上的平等。因此，它们都局限于所谓\"主体性的范式\"，其特征是把\"主体\"占有或支配客体作为中心，而都没有把权利同主体间关系相联系，与公民对于公共观点和公共意志的形成过程的民主参与相联系。由此而造成的结果，是自由主义所提倡的形式平等并没有带来事实平等，而福利国家的优惠妇女的政策也并非都使妇女感到促进了男女平等。在哈贝马斯看来，男女之间的平等或正义的关键，是使他（她）们成为政治公共领域中具有同等发言权的参与者，而社会的文化自我理解，对于人权本身，对于妇女的角色、男女的差异，都可以通过这个公共领域中的自由讨论而加以澄清和改进。否则的话，正如关于妇女是不是与男子一样有服兵役义务的争论所表明的，在现有的\"社会的文化自我理解\"的背景之下，实现男女平等，或根据这样的标准对妇女进行补偿，结果往往是以各种方式强迫妇女去适应那些在结构上本来就对她们不利的制度。
7．哈贝马斯政治理论和法的理论的特殊语境和普遍主张
哈贝马斯的法律理论是在西方的语境中提出的；他一再强调他的法律理论既不是\"实证\"的，也不是\"建构\"的，而是\"重构\"的。也就是说，刚才所讲的那些观点，既不是对当代西方政治现实的客观描述，也不是在当代西方政治现实之外引入一个政治理想，而是设法从这个政治现实中重构出已经潜藏着的政治理想。哈贝马斯的这种\"重构\"从西方当代政治经过西方宪政传统一直追溯到人类语言实践，因而既植根于特殊的西方语境，同时又提出了超越了西方语境的普遍主义主张。但这种普遍主义主张引起了不少争议。即使在西方语境中，重构所借重的理论前提与重构所加工的历史材料之间的循环，就已经是一个问题：这两者之间到底是一种正当的\"诠释学循环\"呢，还是一种不正当的逻辑循环-借用尼采的话，是把一件是先放到树丛里的东西找出来？一旦把哈贝马斯的理论放到西方语境以外，有些原本不怎么成问题的东西也会显得不那么理所当然。比方说，我们前面提到，根据哈贝马斯的商谈的民主理论，对于\"为什么我要受这个法律约束\"这个问题，现代人唯一可能满意的回答，是\"那是你自己参与制定的法律！\"但是，对这个观点，像梁漱溟这样的中国学者就可能不同意。他会说，根据中国人尊师重教的传统，我作为普通老百姓恰恰会因为这法律是我自己制定的而感到不踏实，因为我觉得我得听听比我学问大、知识多的人的想法。与我自己制定的法律相比，我更愿意遵守我所信赖的人所制定的法律...。
因此，对于我们来说，重要的不仅是厘清哈贝马斯复杂的法律理论的观点和论证，而且是分清其中的内容哪些是局限于西方语境的、哪些是超越西方语境的；哈贝马斯的法律理论和民主理论对我们思考什么是有中国特色的社会主义法治国家、有中国特色的社会主义协商民主，有什么启发。
2006年6月于上海
（发表于《求是学刊》，2006年第5期（2006年9月），哈尔滨）
注释：
1 \"事实与规范的关系问题\"，常常不与\"事实与价值的关系问题\"作严格区别。在哈贝马斯那里，不仅\"规范\"和\"事实\"属于不同范畴，\"规范\"和\"价值\"也属于不同范畴，因为它们所涉及的是不同类型的\"应当\"。但就\"规范\"和\"价值\"都与\"应当\"有关而言，讨论事实与规范的关系和讨论事实与价值的关系之间的区别，可以忽略不计。
2.休谟说他注意到，在他研究的每一个道德学体系中，\"所遇到的不再是命题中通常的\'是\'与\'不是\'等联系词，而是没有一个命题不是由一个\'应该\'或一个\'不应该\'联系起来的。......这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就必需加以论述和说明......这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明。\"休谟：《人性论》下册，商务印书馆，１９８０年，第５０９－５１０页。
3《毛泽东选集》第1～4卷，人民出版社1991年6月版，第827页。
4 John R. Searle: Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge at the University Press, 1969, p. 51.
5注意这里的\"有效性\"的英文对应词是validity而不是efficiency（实效），或德语的Geltung、Gueltigkeit而不是Effizienze或Effecktivitaet。著名法哲学家哈特（H. L. A. Hart）专门讨论过\"有效性\"（validity）与\"有实效性\"（efficiency）之间的区别，认为具有有效性的法不一定具有\"实效性\"，有\"实效性\"的法不一定有\"有效性\"。见H. L. A. Hart: The Concept of Law，Oxford at the Clarendon Press, 1961, pp. 100-1.
6 这个命题的英文表述是\"legitimacy through legality\"。我把这个短语译成\"通过合法律性而确定合法性\"。这个翻译有一些争议，因为我把\"legitimacy\"译成了\"合法性\"，而不是许多人选择的\"正当性\"。对这个译法我可以做一些辩护，但为了与更多人的译法相统一，我在这里还是把\"legitimacy through legality\"译为\"通过合法律性而确定正当性\"。
7 《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店，2003年，第2页。
8 同上书，第6页。
9同上书，第5页。
10 同上书，第138页。
11 同上书，第141页。
12 同上书，第6页。
13 哈贝马斯说：\"从社会理论的角度来看，法所履行的是社会性整合的功能；同法治国政治体系一起，法承担了其它方面社会性整合无法达成时的安全网的职能。它的作用类似于传送带，以抽象而有约束力的方式，把由于具体的交往行动关联而为人所知的邻里熟人之间的相互承认结构，传向匿名的、以系统为中介的陌生人之间的互动关系。\"同上书，第684页。
14 同上。
15 同上书，第506页。
