一、问题的提出
晚近的刑法理论一般认为，要将某个侵害法益的结果归结于行为人，就必须肯定其行为与结果之间存在引起与被引起的事实联系，并且确认这一联系具有刑法上的重要意义。[①]判断是否存在因果联系的过程就是归因；在此基础上，对已存在的事实联系的重要性进行评价的过程即为（客观）归责（Objektive Zurechnung）。[②]只有在归因与归责都能成立时，行为才能该当于结果犯的构成要件，既遂犯形态的不法始得以确立。由此，归因是归责的前提，归责是对归因的进一步限缩，二者分别从事实（存在论）与规范（价值论）两个视角，限制不法成立的范围。
然而，刑法上归因与归责的关系并非历来如此。自奥地利学者格拉塞（Julius Glaser）最先提出因果关系论开始，条件说指导下的归因在相当长的时间里一力承担着限制不法成立范围的重任。当时的刑法理论缺乏清晰的归责概念，归因成功的同时也就扫清了归责的障碍。再往前追溯，中国古代的保辜制度和英美法系的一年零一天规则，体现了在无法准确查明因果关系时利用既定规则进行归责判断的思路。此时，归责独当一面，没有困于归因之难而畏葸不前。及至今日，归因与归责的关系比较稳定地表现为前提判断与进一步判断的二元共存模式，但没有完全固定下来。可以预见，随着社会变迁、科技进步以及刑法理念的兴替，归因与归责的关系还会呈现新的样态，从而对刑法理论产生深远影响。在这一理论背景下，本文尝试以归因归责的关系为切入点，对刑法相关理论进行撷取与比较，并作一种阶段式、类型化的描述，进而试图勾勒出归因与归责关系演进轨迹和发展趋势。
从某个特定的角度出发，将刑法理论发展进程划分为几个阶段，极易陷入空想与武断的泥沼；在此基础上，试图将不同的阶段进行串接，进而描绘出一种规律性的发展趋势，对笔者来说，更不啻为痴傻与狂妄的绝佳体现。可以预见，无论是在阶段切分的可行性上，还是在阶段切分的意义上，本文都可能会遭到批评与质疑。为此，有必要预先作一些说明或辩解。一方面，笔者认为，运用韦伯的“理想类型”[③]的方法，按照归因归责关系对刑法理论进程进行阶段切分，具有可行性。正如韦伯所说，不曾有任何一个科学体系能再现全部的具体事实，也不曾有任何一个概念工具能完全概括各种具体现象的千差万别，一切科学都要选择和抽象。[④]因此，没有“再现全部的具体事实”或者没有“完全概括各种现象的千差万别”不应成为质疑阶段划分的理由。此外，本文作阶段切分的目的在于为理解刑法相关理论提供一个新的视角，换言之，本文试图描述的是“对历史的认识”而非“历史”本身，因而对素材的取舍与拼接，尽管掺入了主观臆断，也不应被指责为是“对小姑娘的任意打扮”。另一方面，按照归因归责关系对刑法理论发展进程进行切分，在笔者看来，有着重要意义：它不仅为比较与评价条件说、原因说、相当因果关系说以及客观归责理论等相关学说提供一个理论背景，为理论评价的客观性与准确性创造条件，避免犯“执今以律古，是为诬古”（魏源语）的错误；更重要的是，它有助于跳出归因归责具体理论学说的苑囿，站在更高的平台、以更开阔的视野，宏观地把握刑法归因与归责关系的嬗变过程和发展趋势。
二、有归责，无归因
（一）从结果责任到客观归责
从根本上说，刑法就是设定和追究刑事责任的法律。[⑤]自诞生时起，刑法在相当长的时间里恪守结果责任论。此时，责任的认定仅以不法结果是否发生为准，“既不分别行为的结果和偶然现象，也不问犯人对犯罪事实有无认识，只知按行为及行为后继起的现象来衡量犯人的责任。”[⑥]作为整体性的判断，这一时期的归责只是将不法结果盲目而机械地归结于人或动物甚至没有生命的物体。结果责任论是人类早期社会愚昧的产物，随着人类由野蛮走向文明，刑法的正当性受到了重视，结果责任论因其超出了刑法报应的合理范围而被摈弃。“人类后来一方面逐渐了解行为和结果在时间上是继起关系，但在内容上还有发展关系，和偶然现象纯属二事，于是有了因果关系概念。同时也逐渐了解犯人主观上对于行为和结果存在着知与不知、故意和过失、认识正确或误解的差异，遂有犯意责任原则的萌芽。”[⑦]由此，归责由整体性判断分化为两个方面的判断：一方面，通过对因果关系等因素的考察，判断结果是否具有客观上的可归责性，此即为客观归责；另一方面，藉由对行为人主观心理等因素的探究，决定行为及其结果是否具有主观上的可归责性，这就是主观归责。自此，在客观归责的领域内，讨论归因与归责的关系才成为可能。
（二）归因困难与保辜制度
自客观归责分离于整体性归责之时起，因果关系就在客观归责的判断中扮演了非常重要的角色。通常情况下，归因是归责的唯一内容，肯定了因果关系的存在也就意味着具有客观上的可归责性。但是，因果关系的判断有时并不容易。例如，在行为人故意拿刀刺向被害人，被害人受伤并于一段时间后死亡的场合，行为与死亡结果之间是否具有因果关系？虽然这在科学技术日新月异、医疗水平高度发达的今天，通常不是问题，但在自然科学水平低下的古代，有可能是棘手的难题。
在因果关系不明时，是否以及如何将结果归责于行为人？有两条思路供裁判者选择：其一，作统一判断，全部归责或者全部不予归责；其二，作具体判断，结合具体案情予以不同处理。若将此类案件全部归责，必然会不当地扩大刑事责任的范围，累及无辜；相反，若全部放弃归责，则会放纵犯罪，甚至引致社会动荡、民心不安。因而只能作具体判断。但是，如果立法者不为这种具体判断预先制定一个规则，此类案件必将沦为司法者施展擅断才华的最好舞台。因此，立法者只能在因果关系之外创设判断客观上可否归责的标准。理想的标准需满足两项要求：其一，标准具有客观性与明确性，以确保裁判的便捷性和结论的可预测性；其二，标准应与因果关系的有一定关联，从而谋求裁判结论的相对公正。显然，行为与结果之间的时间间隔完全符合上述两项要求。[⑧]“盖因受伤之轻重以定日期之多寡，若不设立一定期限则拟罪无从科断，而明刑易致错混。”[⑨]因而，行为与结果之间的时间间隔这一标准便为我国古代的保辜制度与普通法中的一年零一天规则所采用。
保辜制度是我国古代刑法中处理伤害罪的一种特殊制度，其基本内容是殴人致伤后，规定一定期限，视其最后结果再行定罪量刑。[⑩]具体来说，如果被害人在一定期限内死亡，则以殴人致死罪处理；如果被害人在一定期限内没有死亡，则按伤情不同分别处理。一般认为，我国保辜制度始创于西周，完备于《唐律》并为后世刑律所沿袭。[11]《唐律》规定：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。”[12]无独有偶，在英美普通法中，被指控杀人的被告人造成的死亡必须表明是从被认为是引起犯罪的作为或者不作为的时间起不超过一年零一天之内发生的。[13]就以时间间隔为标准区分杀人罪与伤害罪而言，保辜制度与一年零一天规则确有异曲同工之妙。[14]
（三）有归责，无归因
蔡枢衡先生认为，保辜制度“实际上是有意识地应用反映自然界因果联系的意识。对于刑法，具有限制滥罚的作用，意味着刑法上的行为和结果间的因果关系理论的萌芽，标志着刑法史上的一种进步。”[15]陈兴良先生也认为保辜制度解决的是因果关系问题，并将其与普通法中的一年零一天规则一同视为推断式的因果关系规则。[16]在归因与归责完全等同的语境下，这种判断是准确而中肯的。但在对归因与归责予以分别理解的场合，可能还需要进一步分析。
因果关系是一种客观存在的事实关系，这决定了以判断因果关系是否存在为使命的因果关系理论只能立足于存在论，以符合自然法则的方法找出导致结果发生的原因。将保辜制度与一年零一天规则纳入因果关系理论之中，会使该理论受到双重挑战。一方面，从内容上看，保辜制度、一年零一天规则以人为设定的时间标准“推断”因果关系的有无，否认了因果关系的客观性，难以与其他因果关系理论协调；另一方面，就方法论而言，保辜制度与一年零一天规则是刑法在无法查明原因的情况下，为避免放纵犯罪而创设的规则，其目的在于划定相对合理的责任范围，具有鲜明的目的导向性，严重偏离了因果关系理论所秉承的存在论立场。因此，保辜制度与一年零一天规则不宜被认为是有关因果关系的规则。
诚然，保辜制度与一年零一天规则的创设源自归因困难，正如英国学者指出，“这一规则（指一年零一天规则，——笔者注）是根据普通法推定的，因为要证明一年零一天这段时间以前的作为或不作为引起上述的死亡是困难的。”[17]但是，一旦刑法从新的思路创设出可以直接解决归责问题的规则，归因上的困难便不会对追究行为人的责任构成任何障碍——不是因为克服了归因的困难，而是因为逾越了归因的困难。换言之，在刑法可以借助于既定规则解决归责问题时，归因的困难性本身虽没有改变，但它的重要性却一落千丈，沦为一个不为刑法所关心的无关紧要的问题。保辜制度与一年零一天规则的使命，就是在归因困难时指导归责问题的解决，因而“保辜限期乃定刑事责任限界之重要制度”。[18]因此，保辜制度和一年零一天规则体现了“有归责无归因”的归因归责关系。
保辜制度和一年零一天规则有效地回避了因果关系认定的难题，有助于明确刑事责任的范围与形式，但又不可避免地陷入了唯时间论的思维定式中，将当事人刑事责任有无与轻重的判断决之于多种因素共同作用下的被害人死亡的具体时间，与现代刑法学之罪责自负原则颇有出入。但这既是当时自然科技水平和医疗技术水平落后状况下的无奈之举，也是时人所奉天人合一道德观的如实反映。“虽此一刻岂即为生死之紧关情节，然立法不得不如是，法有所穷，则以其权听之于天正，所谓奉若天道也。”[19]
保辜制度与一年零一天规则只是特定历史条件下的制度，且所能适用的罪名非常有限（故意伤害或故意杀人）。可能有人会据此提出批评，认为所谓“有归责无归因”只是对特定历史时期下的特定罪名所体现的归因归责关系的描述，刻意强调这种关系类型，只不过是小题大作、虚张声势，抑或是玩一个语词游戏，以便与下文取得形式上的对称，实际意义相当有限。对于这一意料中的批评，笔者未敢苟同。一则是因为，古代社会中犯罪的形式较为单一，故意杀人罪与故意伤害罪这两项侵犯人身权利的犯罪在犯罪总数中占据着相当的比重，这也意味着保辜制度与一年零一天规则在古代社会有着相当广阔的适用空间。[20]二则是因为，保辜制度与一年零一天规则之所以能体现“有归责无归因”的关系类型，原因不在于这两项制度本身，而在于创设这两项制度的社会背景。前文已述，保辜制度与一年零一天规则是归因困难催生的制度。面对归因困难，裁判者有统一判断与具体判断两种思路，保辜制度和一年零一天规则都只不过是具体判断思路指导下的一种对策而已。即便裁判者不采用保辜制度或一年零一天规则，而运用其他方法进行具体判断，或者彻底放弃具体判断的思路而作统一判断，认为所有归因困难的案件一律（不）具有可归责性，体现的归因归责关系仍然是“有归责无归因”。易言之，在归因困难时，无论裁判者采用何种方法判断，也不管判断结论如何，都体现了撇开归因而单独进行归责判断的思路，都是“有归责无归因”的体现。而归因的困难又源于自然科学技术的落后。追根溯源，“有归因无归责”是刑法在自然科学技术落后时的归因归责关系类型。从这个意义上说，保辜制度与一年零一天规则之于“有归责无归因”的关系类型，只是典型标本而非全部例证。
（四）小结
自然科学技术落后所带来的归因困难催生了保辜制度与一年零一天规则。这两种制度绕开了事实上的因果关系而直接确立了归责的具体规则，从中提炼出“有归责无归因”的归因归责关系类型，不仅为理解这两种制度提供有益的视角，更有助于打破现行“先归因后归责”的关系类型所造成的思维定式，促使我们更加审慎地思考归因与归责的关系，并为此后归因与归责关系的走向提供无限的想象空间。
三、有归因，无归责
对于归因和归责问题，各国刑法典一般未作直接规定，而是将问题的解决留给了学术界和司法判决。1858年，奥地利学者格拉塞（Julius Glaser）在其发表的《奥地利刑法专论》中最先使用了因果关系论的概念并首倡条件说（Bedingungstheorie）；1873年，德国法官布利（Maximilian v. Buri）充实了条件说并将其引入司法判决之中。[21]条件说的基本思想是“造成结果发生的不可或缺的条件是这个结果的原因”[22]，主张“所有的结果条件在因果关系上都具有同等的价值性，即对于结果性因素而言既无近与远也无典型与仅仅是偶然之间的区别”[23]，因而又被称为等值理论（Äquivalenztheorie）。
（一）条件说：理论的澄清
条件说的判断公式是“若无前者，则无后者”（Conditio Sine Qua Non，简称CSQN）即“想象中不存在”公式。[24]如何理解CSQN公式？这个问题看似简单，实有详加讨论的必要。一方面，学界对这个问题的理解，表面上没有争议，实际上却疑点不断、歧见丛生；另一方面，这个问题密切关乎对假定因果关系、合义务替代行为等问题的讨论，甚至会直接影响对条件说、相当说以及客观归责理论的理论定位和评价，意义重大。追根溯源，条件说的CSQN公式源于格拉塞（Julius Glaser）的论述。他指出：“对于因果关系的考察，存在着一种可靠的支撑点：人们试图在事件的总和中想象所谓的发起者是完全不存在的，然而，只要证明了结果仍然会出现并且中间原因的次序仍然存在着，那么就可以确定，这个构成行为及其结果是不能追溯到这个自然人的影响上去的。相反，如果表明，一旦可以想象在事件发生的地点，只要这个自然人不存在，这个结果就根本不能出现，或者，它将以完全不同的方式出现，那么，人们就应当能够以完全肯定的理由宣布，这个结果是由他的活动的作用产生的。”[25]根据这一论述，可以提炼出两个判断因果关系的公式：如果A不存在时B仍会发生，则A不是B的原因（否定公式）；相反，如果A不存在时B不出现或者以不同的方式出现，那么A就是B的原因（肯定公式）。理论通说则将其简化为“若无前者，则无后者”的CSQN公式，实际上只是保留了肯定公式。由于肯定公式与否定公式在逻辑上是等值的，这种简化并无不妥。[26]
运用条件公式的前提，是已经明知条件确实存在并且先于结果发生，但是，仅此一点并不足以确保条件就是原因。要探知某个条件是否在事实上起了作用，还需对比考察该条件不存在时的状况。因此，条件公式（无论是肯定公式还是否定公式）要以“如果A不存在”为前提。但是，与在自然科学领域可以做对比性实验不同，“我们没办法让历史倒退，我们没办法改变其中的一个因素并让一切再重新来过”[27]，因而只能在想象中重构某个条件不存在时的状况。从上述条件说的判断过程，我们可以得出以下三个重要推论。第一，条件说判断的是具体的因果关系，它检验的是某个条件是否在事实上具体地引起了某结果的发生，而无法回答这个条件是否能够一般性地引起该结果的发生。因此，条件说与相当说、客观归责理论所回答的问题有着根本的不同。第二，条件说以先于特定结果发生的条件为特定的判断对象，不能超出这个范围检验其他因素是否为原因。假定的因果关系、合义务的替代行为因超出了这个范围而不适用于条件公式，不会妨碍根据条件说确认因果关系的存在。第三，条件说的运用，无法离开人类的经验认识，这是因为，条件说需要在想象中重构某个条件不存在时的状况，而支撑这一重构的只能是人类的经验认识。了解上述推论对于理解条件说乃至把握整个因果关系理论都有着重要的作用。对此，后文将予详述，此处不表。
条件说自创立之初便取得了延续至今的通说地位。崇高的理论地位在给它带来荣誉的同时，也为其披上了一件面纱，使人不易察觉其实际作用和地位的变化。事实上，以相当说及客观归责理论开始盛行时为分界线，条件说的作用、地位在前后两个阶段有着显著差异，不可等量齐观。在前一阶段，条件说在因果关系论中一枝独秀，其他理论都以不同的方式（或批评、或补充）围绕它展开。由于因果关系论被赋予归因与归责的双重使命，条件说实际上承担着归因与归责的双重任务。在后一阶段，随着相当说及客观归责理论迅速崛起，条件说所开启的异常广阔的责任范围受到了相当说或客观归责理论的节制。与此同时，条件说被剥夺了在归责环节上的“话语权”，作用空间被严格限制在归因上。[28]并且，条件说的通说地位在合法则的条件说的冲击下岌岌可危。
（二）早期条件说：定位与批评
如前所述，在相当说及客观归责论正式确立以前，条件说承担着归因与归责的双重任务。此时，条件说实际上包含着两个命题：其一，只要符合了条件公式，行为就在事实上引起了结果的发生（归因）；其二，只要行为在事实上引起了结果的发生，就应将结果归责于该行为（归责）。表面上看，此时既有归因又有归责；但实际上，可否在客观上对行为人归责完全取决于归因，归责只是对归因结论的“照单全收”，自身缺乏独立的否决权，不能在限制责任范围上发挥任何作用。因此，在判断可否将结果归结于行为人的过程中强调归责环节的存在，意义极其有限，而且容易将这个徒具虚名的环节与后来在相当说及客观归责理论指导下的归责环节相混淆，造成不必要的困扰。有鉴于此，本文否认这一阶段归责判断的存在，并将此时归因与归责的关系归纳为“有归因无归责”。
对于同一个事物，功能定位的不同将会导致效果评价的差异。强调“有归因无归责”的关系类型，有助于为理解早期的条件说提供准确的背景参照，从而将其与后期的条件说区分开来，避免因将二者相混淆而在评价时犯“打击错误”，做到“凯撒的归于凯撒，上帝的归于上帝”。从总体上看，条件说因在具体适用中“部分过松部分过紧”[29]而受到批评；但具体而言，条件说在前后两个时期受到的非难有所不同。在前一阶段，由于归因归责关系表现为“有归因无归责”，条件说是判断可否将结果归责于行为的唯一凭据，行为只要符合条件说就有客观上的可归责性，因而，条件说的“部分过松”便成为责难的焦点，而对“部分过紧”的有限批评则淹没于前一汹涌的责难中；在后一阶段，下文将述，随着相当说及客观归责理论的兴盛，归因归责关系表现为“先归因后归责”，行为符合条件说只是归责判断的前提，只有同时还符合相当说或客观归责理论，才具有客观上的可归责性，因而条件说“部分过松”的缺陷能够得到相当说或客观归责理论的有效弥补，此时对条件说非难的重点便转移至其“部分过紧”的弱点上。[30]
批评条件说会不当扩大责任范围的意见，虽然在“先归因后归责”阶段失去了重要性[31]，但在“有归因无归责”阶段主导了整个因果关系理论的发展走向。围绕条件说这一缺点的批评、反驳及修正，几乎构成了当时因果关系理论的全部内容。批评与反驳的观点交锋可淋漓尽致地展现于以下三个案例之中。
案例1：弟弟为了单独获得遗产而劝哥哥乘坐飞机旅行，哥哥从之，结果飞机失事哥哥死亡（以下简称飞机案）。
案例2：甲用刀杀乙并致乙死亡（以下简称持刀杀人案）。
案例3：A以杀人故意砍杀B致其受轻伤，载B去往医院的救护车在途中出车祸，致B死亡（以下简称救护车案）。
在飞机案中，批评者认为，根据条件说，弟弟的劝说行为是哥哥死亡的原因，因而弟弟构成故意杀人罪。在持刀杀人案中，反对者认为，根据条件说，不仅甲的杀人行为是被害人死亡的原因，而且刀的生产者、销售者，甲的父母、祖父母甚至被害人自己的父母、祖父母都是被害人死亡的原因，因而都构成故意杀人罪。在救护车案中，质疑者认为，根据条件说，A的伤害行为是B死亡的原因，因而A构成故意杀人罪（既遂）。然而，上述三例的合理的刑事责任范围应是：在飞机案中，弟弟不构成犯罪；在持刀杀人案中，只有甲构成故意杀人罪，其他人无罪；在救护车案中，A只构成构成故意杀人罪的未遂。由此不难看出，条件说会扩大刑事责任的范围。有的批评者甚至不无夸张地说，“如果一件事情的发生所有的条件都是事情发生的原因，那么这个世界上，一切是因，一切是果。……在如此的一切是因一切是果以及一切行为要为一切结果负责的认知下，如果要谈法益侵害的预防，变成只有一条路，那就是每一个人都放弃生活，甚至是每一个人都应该归于死亡。”[32]
面对上述批评，条件说的支持者[33]通常会从以下三个角度予以反驳。[34]首先，实行行为是判断因果关系的起点，在缺乏实行行为的场合，根本就没有判断因果关系的必要。在飞机案中，弟弟的劝说行为本身不具有侵害法益的危险性，不符合杀人罪的实行行为的质的规定性，当然也就不存在因果关系问题。其次，条件说虽然扩大了因果关系的范围，但没有扩大处罚的范围，因为行为是否受到处罚，还有责任这一限定因素。在持刀杀人案中，刀的生产者、销售者，行为人的父母、祖父母以及被害人的父母、祖父母，对于被害人死亡都没有故意，因而不用承担刑事责任。最后，为了说明因果关系发展进程中的异常现象，条件说提出了因果关系中断论或禁止溯及理论，即在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的故意行为（有的也认为包括过失行为）或者某种自然事实，那么，前行为与结果之间的因果关系便中断。
上述辩解虽有一定道理，但很难从根本上消除批评者对条件说的疑虑。首先，通过实行行为限定因果关系的范围，困难重重。不可否认，行为的概念与因果关系密切相关。将实行行为作为因果关系的起点，在日本刑法学界是极为有力的观点。[35]通过实行行为的判断，预先将部分不合理的情形予以排除，使之无法进入因果关系的判断，不失为解决问题的一种好办法。[36]问题是，如何界定实行行为？正是在这一点上，判断非常困难，而且很容易滑入错误的泥潭。如果认为实行行为是该当于构成要件的行为[37]，那么，实行行为的成立要以因果关系的存在为前提，此时若把实行行为视为因果关系的起点，便陷入了循环解释的怪圈。如果认为实行行为“是指与既遂结果发生的具体性危险即未遂结果之间具有相当因果关系的行为”[38]，同样不能避免这一错误。因为，此时实行行为的有无，取决于行为与未遂结果之间有无相当因果关系，同样要以因果关系的存在为实行行为成立的前提。更为致命的是，此时判断因果关系所依据的不是“若无前者则无后者”的条件关系，而是相当性，与条件说的基本主张背道而驰。当然，笔者并不否认实行行为可能在限定因果关系中起作用，只是这种作用显然被条件说的支持者过于乐观地高估了。
其次，借助有责性的判断来划定合理的责任范围，难言妥当。诚然，对于部分案件来说，故意与过失的判断的确能起到限制刑事责任范围的作用。[39]但将客观归责的任务推卸给主观归责，在责任层面解决违法性问题，会造成体系的混乱。[40]更何况，有责性的判断不足以将所有不合理的情形都排除在责任之外。例如，在持刀杀人案中，如果刀的生产者丙一直痛恨乙，希望并预想到有人会用其生产的刀将乙杀害（甲不知悉这一点），就对乙的死亡有故意，主观责任的评价同样不能排除丙的刑事责任。当然，条件说的支持者会否认这个故意的存在。理由在于，这种希望或者愿望“不是故意所要求的那种对事件的发生真正产生影响的强大的意志”[41]，或者，“故意的认识对象前提必须是在经验法则上具有相当性的因果过程，对那种稀有的因果过程即便存在认识，只是一种愿望而非故意。”[42]但是，在行为人明确知道行为将在客观上产生的影响时，否认故意的存在，不具有理论上的说服力；此外，认为刑事责任的成立在客观上只需要条件关系，主观上却需要对相当的因果过程存在认识，会导致故意的认识要求高于客观构成要件，理论上难言妥当。[43]
最后，提出因果关系中断论及禁止溯及理论来回应批评，自相矛盾。因果关系中断论认为，在因果进行的过程中，如果介入了符合要求的特定因素，就会中断正在进行的因果关系。至于介入因素需符合哪些要求，理论上存有分歧。有学者主张，介入的应是“一个新的独立的原因”[44]；有观点认为，介入的应是“基于自由而且故意的第三者的行为或者自然力”[45]；有见解表示，介入的应是“没有预想到的异常的事实或者第三者的行为”[46]；有论者坚持，介入的应是“第三者的行为、被害人的行为以及某种自然事实”。[47]如果介入的是一个新的独立的原因，按照条件说“若无前者则无后者”的公式，即可否认前一条件的原因性，因果关系会被否定自不待言。但是，这并非因果关系的中断，而是因果关系的断绝。所谓因果关系的断绝，是指在先行条件尚未产生效力之时，由与它没有关系的后一条件引起结果，从而使得先行的条件与结果之间缺乏因果联系[48]，其中，后一条件与结果之间的因果关系又被称为超越的因果关系。[49]显然，因果关系的断绝是对条件说“若无前者则无后者”公式运用的当然结论，而不是对该公式的限制与修正，与因果关系中断论有着本质不同。认为因果关系中断说介入的是新的独立的原因，有误将因果关系的断绝当作因果关系的中断之嫌。至于因果关系中断说的其他观点，虽然在具体的中断标准上未臻一致，但在第三者故意行为的介入会导致因果关系中断这一点上达成了共识。然而，这一共识并不足取。一方面，就方法而言，条件说就是要依条件公式判断因果关系的有无，在根据条件公式肯定了因果关系之后，又以其他标准对因果关系进行中断，实际上就放弃了条件说。[50]从这个意义上说，因果关系中断论的提出，不仅无法起到修正条件说的作用，反而会恶化条件说的处境。另一方面，从结论上看，认为只要介入了第三者的故意行为就会导致因果关系的中断，不免过于绝对，使得因果关系的成立范围过窄，走到了条件说的反面。事实上，存在介入因素时因果关系是否中断恰恰是后来相当说及客观归责理论需要着重讨论的内容之一。坚持因果关系中断论，就会阻碍在这一领域展开进一步细致的讨论，这种做法好比是野蛮地让即将上演精彩戏剧的舞台提前落幕，扫兴之余，也不利于理论的发展。上述批评同样适用于弗兰克（Frank）提出来的禁止溯及理论。
（三）原因说：方法论的歧途
在确证了条件说存有过于宽松的缺陷之后，因果关系理论便围绕着如何限制条件说的范围而展开。这种努力的成果除了上文已述的因果关系中断论之外，还包括原因说。该说认为，应当根据某种标准，在引起结果发生的诸多条件中，找到对于结果的发生具有特别关系的一个条件作为原因。依据判断标准的不同，原因说又可分为最终条件说、异常行为条件说、优势条件说、最有力条件说、动力条件说等等。[51]原因说虽然在限制原因范围的意图上具有正当性，但在内容上欠缺妥当性。一方面，由于结果的发生通常并非依存于单一的条件，因而欲从多个条件中取出一个条件视为原因，不仅是极为困难和不现实的，而且会导致因果关系认定的随意性；[52]另一方面，无论是哪一种原因说，其标准都存有模糊地带，不具有可操作性。[53]最根本的是，原因说并没有找到条件说“开启异常广阔责任范围”的真正原因。如上所述，在“有归因无归责”时代，条件说包含着两个命题：其一，只要符合了条件公式，行为就在事实上引起了结果的发生（归因）；其二，只要行为在事实上引起了结果的发生，就应将结果归责于该行为（归责）。这两个命题中，第一个命题并无不妥，第二个命题错误地将事实上的因果关系直接等同于法律上的因果关系，从而扩大了责任范围。因此，要限缩条件说所开启的责任范围，就必须反对条件说的第二个命题，在事实因果关系走向法律因果关系的路途上设置藩篱。亦即，在归因的同时，加入实质性的归责判断。然而，原因说恰恰相反，置第二个命题于不顾，却直接反对条件说的第一个命题，妄图在事实因果关系上分出轻重优劣，必然无功而返。因此，在相当说及客观归责理论出现以后，原因说自然就“不再具有什么意义了”。[54]
（四）必然说与偶然说：归因归责的混乱
在因果关系问题上，我国传统刑法理论长期围绕着必然因果关系说与偶然因果关系说展开争论。必然因果关系说认为，只有必然的因果关系才是刑法上的因果关系；相反，偶然因果关系说主张，必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。[55]若存在必然因果关系，当然要将结果归责于行为。但是，必然因果关系说并不妥当。首先，将刑法的因果关系狭隘地限定于必然的因果关系，实际上一开始就在归因的阶段进行了归责的判断，换言之，是以归责代替了归因；其次，以必然性为标准进行判断，显然会因标准过高而不当地限缩了刑事责任的范围[56]；最后，“必然性”并不是一个明确而具有可操作性的标准[57]，从而影响了必然因果关系说在司法实践中的生命力。偶然因果关系说没有武断地将偶然因果关系排除在外，而是同时将必然因果关系与偶然因果关系纳入刑法的视野进行考察，就此而言，具有一定的合理性。但是，偶然因果关系说未经过滤就直接将两种因果关系置换为刑法上的因果关系，实际上是以归因代替归责[58]，因而必然存在与早期条件说相同的缺陷，不可避免地使得责任范围过于宽泛；此外，偶然因果关系说不满足于对因果关系认定的指导，将其触角伸至定罪之外的量刑领域[59]，混淆了定罪与量刑。因此，无论是必然说还是偶然说都不能为刑法因果关系的认定提供科学而明确的依据，究其根源，就在于“归因与归责没有严格区分”。[60]
在必然说与偶然说两大阵营之外，储槐植先生独树一帜，提出了“一个半因果关系”的理论。该理论主张，刑法上的因果关系应以哲学上两种因果关系形式为基础，但又不完全包括两种形式，即刑法上的因果关系的范围等于全部（一个）必然因果关系加上一部分（半个）偶然因果关系。进而，问题的关键就落脚于如何对偶然因果关系进行遴选。为此，储槐植教授将偶然因果关系分为高概率和低概率两类，主张高概率的偶然因果关系属于刑法上的因果关系，并进而认为偶然因果关系概率之高低取决于介入因素的性质，从而以介入因素的性质和特点为切入点，对偶然因果关系进行了二分。[61]从结论上看，较之于绝对的必然说和偶然说，以折中姿态出现的一个半因果关系理论更具妥当性。并且，该理论以介入因素的性质特点为切入点判断因果关系概率之高低，使得这种判断具体可靠，具有可检验性，从而有效地避免了像必然说与偶然说那样因抽象谈论概率的高低而陷入自说自话、相互不能说服的尴尬局面。从归因归责的理论范式来看，一个半因果关系理论有意地区分了哲学上的因果关系与刑法的因果关系，实际上是对区分归因与归责的某种自觉，并且该理论将刑法的因果关系限定于高概率的因果关系，更是体现了以合理划定责任范围为目的导向的归责倾向。稍显遗憾的是，一个半因果关系理论立足于从哲学的因果关系中遴选出刑法的因果关系，仍然没有完全摆脱哲学因果关系的束缚，并且，对介入因素的分析也往往以实务经验为导向，而较为欠缺本体性理论的支撑。这在某种程度上制约了该学说的理论影响力。
（五）小结
在自然科学成为科学典范的时代，刑法学为了维持其“科学”的地位只能走上自然科学主义的道路。[62]在这样一个大的背景下，自然的因果律决定行为是否具有客观上的可归责性，从而形成“有归因无归责”的归因归责关系，便是一种必然。以“若无前者则无后者”（CSQN）为判断公式的条件说能够最大程度地遵循自然意义上的因果律，因而取得了理论上的支配地位。于此同时，条件说又不可避免地导致了原因范围的“漫无边际”，需要受到有效的限制。立志于限制条件说的因果关系中断说、原因说等理论学说虽能在一定程度上缩小条件范围，但各自都存在难以克服的缺陷，其根本原因在于，自然主义的方法论与刑法作为规范而固有的规范性存在内部冲突。这一冲突直到新康德主义思潮成功将自然主义驱逐出刑法理论时才得以最终解决。[63]伴随着冲突的解决，刑法归因归责关系由“有归因无归责”阶段进入了“先归因后归责”时代。
四、先归因，后归责
条件说及其修正方案的失败意味着单纯从事实（存在论）角度寻找结果归责的依据是行不通的，这促使刑法理论转换其方法论视角。在此背景下，从事实（存在论）上寻找因果关联，再从规范（价值论）上对事实关联进行评价，最终决定结果可否归责的二元方法论得以确立。
前文已述，在条件说之后，如何合理限制条件范围，是刑法归因与归责理论的重大课题。德日刑法理论中，在试图从事实上限制条件范围的原因说被否定之后，从规范上进行这种努力的相当说及客观归责理论受到了重视。此时，欲将结果归责于行为，首先要根据条件理论进行因果关联的判断，然后再按照相当说或客观归责理论对这一事实联系进行评价。只有两个判断都顺利通过，结果才可归责。[64]与此同时，英美刑法理论在解决因果关系问题时采用了双层次原因学说。根据该说，确定因果关系同样需要先后经历两次判断：首先运用“But-for”公式，判断是否存在建立在直观基础上的事实原因（Cause In Fact）；在此基础上，通过对事实原因进行筛选，找到法律原因（Cause In Law），以其作为刑事责任的客观基础。[65]在德日及英美刑法理论的影响下，我国部分刑法学者开始反思传统刑法理论中的偶然说与必然说之争，积极推动因果关系理论的知识转型，进而主张区分事实原因与法律原因，认为只有两种原因同时成立因果关系才得以确立。[66]这一观点已成为我国刑法理论中较为有力的学说，并对司法实务产生了深远的影响。上述理论学说虽然在判断的具体标准上不尽相同，但都贯彻了对因果关系先作事实判断再作价值判断的思路，本文将这一思路所体现的归因归责关系界定为“先归因后归责”。
（一）相当因果关系说：从事实到规范
原因说的失败将限制条件范围的任务遗留了下来，最先继承这个未竟使命的是相当说（Adäquanztheorie）。该说由弗赖堡的心理学家冯·克里斯（Johannes v. Kries）首创并由特雷格（Traeger）继续完成。其核心内容是，只有与结果的发生具有相当性的行为，才能被视为引起结果发生的原因，从而借助于相当性的判断，将偶然的、罕见的因果流程排除于原因之外。[67]与条件说考察在某个特定的场合行为是否在事实上具体地引起了结果不同，相当说考察的是在类似的场合行为能否一般性地引起结果的发生。换言之，条件说判断的是具体的因果关系，而相当说探究的是一般的因果关系。只有确认了行为与结果存在具体的因果关系后，考察二者之间有无一般的因果关系才有意义。这从根本上决定了，相当说不能反对条件说，而要以条件说为前提。这也是现在学界通常理解的二者的关系。但是，从理论发展进程来看，相当说与条件说的关系并非历来如此，而是由开始的“竞争”到转化为后来的“合作”。推动这一转化的，是相当说在相当性标准上的变动。
在相当性的标准上，相当说经历了从着事实上的相当性转变为评价上的相当性的过程。[68]事实上的相当性是指以不受主观认识影响的客观上的高度概然性，这也是相当性最初的含义。冯·克里斯以掷骰子为例，认为每一面被掷出的几率通常都是六分之一，这个客观上的概率与人的期待无关，而相当关系就是这样一个与主观认识完全无关的概率的概念。[69]据此，相当性被理解为事实（存在论）上的标准，相应地，相当说被视为纯粹的因果关系理论。[70]在这一前提下，相当说与条件说展开了长达半个多世纪的争论。[71]
将相当性作为一个纯粹客观的事实概念，理论上不无疑问。一方面，就判断结论的获得而言，相当性的有无不可能排除人类经验认识的影响。从概率的角度理解相当性，似乎能够确保其客观性。但是，概率是统计学上的概念，只有在相同条件下进行反复多次的实验，才能得出一个准确的结论。显然，这种自然意义上的实验条件对于社会生活而言过于理想化，甚至是根本无法实现的。以杀人为例，杀人一刀致人死亡的概率有多高？恐怕无法统计。杀人一刀能否致人死亡，与刺杀的部位、杀人的力度、被害人的年龄和体质、刀具的大小及锋利程度、救治的及时程度、医疗水平等诸多因素有关，在这些相关因素不能确定的情况下，杀一刀致人死亡的概率根本就无法统计。更何况，人类社会不可能为了统计杀人一刀致人死亡的概率而允许实验者在相同条件下反复多次杀人。完全抛开人类的主观认识而想探知客观上的概率，无异于痴人说梦。坚持相当性的客观性、概率性，只能和冯·克里斯一样得出“虽然实务上要获得个案间大致一致的结论并非不可能，但一个固定的规则是不可求的”[72]的结论，从而消解了相当性这一概念应有意义。因此，要查明杀人一刀与死亡结果之间是否具有相当性，只能人类社会的日常生活经验出发，根据以往发生的类似情形进行判断，得出一个大致的结论。如此，相当性的判断就不可避免地受到人类经验认识及规范性评价的影响，从而无法维持其客观性。
另一方面，将相当性作为结果归责的依据，本身就预设了一种价值判断，即刑法不惩罚偶然与罕见的结果。判断有无相当性的前提，是行为已经具体地引起了结果的发生，但仅此并不足以进行结果归责，只有当行为与特定结果之间还具有一般的因果关系时，结果才具有客观上的可归责性。[73]坚持这一点，毫无疑问，与判断者对刑法目的的规范性理解密切相关。虽然在相当说的规范性依据上，理论上还存在一般预防论与精炼的报应思想等不同主张[74]，但无论何种主张都可表明相当性是一个规范性的概念。根据经验知识判断行为与结果之间有无相当性，不是做一道有关概率的算术题，而是在划定合理归责范围目的导向下进行价值权衡。因此，“即使高度概然性表面上看起来是经验上的、存在论上的标准，相当理论却是限缩在规范的因果概念上面。”[75]
在事实上的相当性无法成立后，相当说转而以评价上的相当性为其标准。所谓评价上的相当性，是指根据人类社会一般生活经验法则进行判断而得以肯定的相当性，它不再是一种纯事实的关系，而属于评价的范畴。[76]一般认为，以评价上的相当性作为相当说的内核始于特雷格（Traeger）。早在20世纪初（1904年），特雷格就认为在导致结果的诸条件中进行选择时，应该在因果关系之外，考虑在认识论上有重要性的条件，也就是和结果之间具有重要关系的条件，这种条件对结果而言是“一般而言有利于结果的事实”，也就是有相当作用的条件；而同一时期的萨奥（Sauer）也认为相当理论所面对的问题不是因果关系理论，而是一个目的论的、法学的、规范论的问题。[77]至此，因果关系理论与归责理论得以明确区分，而相当说则成为纯正的归责理论，在条件说的基础上对行为与结果之间的事实关联进行实质评价。[78]此时，相当说的实质根据在于，“接受为法律所指责的风险能够与禁止性规范的意义相适应，只有实现了风险的结果是可归责的。”[79]
由此，相当说开始区分了归因与归责，并将自己定位为归责理论而维持了条件说作为唯一可行的因果理论的地位[80]，为归责理论的进一步发展指明了方向。在德国，相当说虽然在理论上不乏支持者，但在司法实务中的影响甚微；在日本，相当说在理论上取得了支配性地位，在实践中也产生了广泛的影响。[81]
（二）重要性理论：明确区分归因与归责
沿着明确区分归因与归责的既定思路，在相当说的基础上，刑法理论又发展出了重要性理论与客观归责理论。重要性理论（Relevanztheorie）认为，将结果归责于行为人之行为，要以条件说意义上的因果关系为基础，但是，从归因上的等价不能直接推导出归责上的等价，客观上是否可以归责需要进一步结合具体构成要件的意义和目的以及构成要件理论的一般原理进行判断。[82]在强调归因与归责的区分上，重要性说值得肯定；遗憾的是，该说并没有为归责提出一个具有可操作性的统一化的标准。[83]
值得注意的是，有观点认为归因与归责的区分始于重要性理论，并将是否区分归因与归责作为重要性理论与相当说的区别。[84]这一观点显然将相当说视为归因理论。如前所述，相当说经历了从归因理论到归责理论的蜕变，虽然作为归因理论的相当说曾经与条件说展开了长达半个多世纪的争论，但作为归责理论的相当说则以条件说所确立的条件范围为前提，与条件说共存于行为是否具有客观上的可归责性的判断之中。因此，相当说在理论发展后期就已经明确区分了归因与归责。事实上，将相当说作为有别于归因理论的归责理论，正是梅茨格尔（Mezger）提出重要性理论的基础。[85]当然，与相当说在归因归责关系上经历过一个漫长的探索过程不同，重要性理论一开始就强调归因与归责的区分，并以其作为理论的起点，因而在区分归因与归责方面做出了自己的理论贡献。
在区分归因与归责上，相当说与重要性理论都坚持了正确的方向；但作为归责理论，二者还有明显不足。相当说的影响范围主要限制在排除不寻常的因果过程中的归责，而对于因果流程具有相当性而又不宜归责的情形却无能为力。[86]
案例4：交通事发生之后，车祸受害人的家人得知消息后因过于激动而死亡（以下简称噩耗案）。
在噩耗案中，很难说交通肇事行为与车祸受害者家人的死亡之间没有因果流程上的相当性，但是，将后者的死亡归责于交通肇事者，显然在刑事政策上是毫无意义的。[87]这说明，“因果流程的相当性虽然是刑法上归责的必要条件，但却不是充分条件。”[88]重要性理论将因果关系是否重要的判断与具体的构成要件结合起来，无法发展成一般的归责理论。由此，沿着区分归因与归责的正确方向，在吸纳相当说与重要性理论的合理成分的基础上，刑法理论发展出了具有深远影响的客观归责理论。
（三）客观归责理论：归责理论的集大成者
虽然客观归责的思想渊源可追溯到黑格尔（Hegel）的法哲学，但其作为一套完整的归属判断体系被提出，还是上个世纪70年代的事情。1970年，德国学者罗克辛在赫尼希（Honig）纪念论文集里所发表的论文里最先提出了客观归责理论。[89]该理论认为，在与结果具有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的风险，而且该风险在构成要件的保护范围内实现时，才能将该结果归责于行为。因此，实现客观归责必须符合三个条件：一是行为制造了法所不允许的风险，二是行为实现了不被允许的风险，三是结果没有超出构成要件的保护范围。根据第一个条件，行为人若减少了对被害人已经存在的风险，或者虽未减少风险但也没有以法律上的重要方式提高风险，或者创设了为法律所允许的风险，都不能归责；而假定的因果关系，通常不能排除可归责性。根据第二个条件，如果风险没有实现，或者实现的风险是被法律允许的，或者风险实现的后果超出了谨慎规范的保护目的，都需要排除归责；但如果行为较合法的替代行为提高了风险，则具有可归责性。根据第三个条件，若行为人参与他人故意的自危，或者被害人同意行为人给自己造成危险，或者防止结果的发生属于他人的责任领域时，结果不具有客观上的可归责性。[90]
客观归责理论的确立后，恪守其归责的任务，而没有僭越到归因的领地。换言之，客观归责理论并不反对条件说，而是其为判断的前提，遵守了“先归因后归责”的归因归责关系。这一点，在其消极性的判断规则中，体现得尤为明显。问题就落脚于，客观归责理论下的积极判断规则即风险提高理论是归因理论还是归责理论？一直以来，这个问题都饱受争议。在此，有必要作一定的分析。
风险提高理论认为，若违反规范的行为与合义务的替代行为相比提高了风险，并且在结果中实现了这种风险，就应该对违反义务的行为进行归责。[91]作为反对的见解，可避免性理论认为，在合义务的替代行为也不能避免结果发生的场合，义务违反与结果之间的事实关联便存有疑问，此时应根据“罪疑从无”的原理拒绝归责[92]，并且批评风险提高理论一方面违反了刑法“罪疑从无”的基本原理，另一方面又将实体法上的实害犯置换为具体危险犯。[93]对于风险提高理论与可避免性理论之间的争论的梳理与评析，超出了本文的写作范围，此处不作细究。这里所要探讨的是，风险提高理论是否遵守了“先归因后归责”的归因归责关系。换言之，风险提高理论是归因理论还是归责理论，以及，该理论与条件说的关系如何。
案例5：卡车司机在开车超越一辆自行车时没有遵守应当保持一定距离的要求，将骑车人轧死，事后查明，由于骑车人已酩酊大醉，即便司机保持了安全距离，也有可能将骑车人轧死（以下简称超车案）。[94]
在与条件说的关系上，风险提高理论一直受到误解。在上述超车案中，可避免性论者会认为，由于即便保持了安全距离，结果也有可能发生，因而在逾矩超车的行为和骑车人死亡之间没有“若无前者，则无后者”的条件关系。[95]甚至，有风险提高理论的支持者也认同这一判断。[96]如果这一观点成立，风险提高理论就是在无法归因的情况下进行归责，显然有违“先归因过归责”的归因归责关系。然而，上述观点并不成立，其错误根源可能在于没有真正理解条件说的CSQN公式。
前文已述，条件说判断的是行为是否在事实上具体地引起了结果的发生。具言之，条件说是在特定结果发生后，在出现于结果之前的特定条件范围内，假设其中一个条件不存在而其他条件照常，看同样的结果是否会再次出现。因此，运用CSQN公式进行判断，必须确保结果的特定性，以及条件范围的特定性。对于没有出现过的条件（如合义务的替代行为），或者是在结果发生之后出现的条件（如假定的因果关系），都不能纳入条件公式的判断之中。[97]在超车案中，条件说所要判断的是，如果没有这个逾矩超车的行为，骑车人是否会被撞死；而不是如果卡车司机保持了安全距离，骑车人是否会被撞死。这是因为，卡车司机保持安全距离的行为并没有现实地出现，因而不能将其作为条件之一纳入考虑的范畴。显然，在超车案中，如果没有逾矩超车的行为，骑车人是不会被撞死的。这一点就足以表明卡车司机违反注意义务的行为与结果存在因果关系。[98]因此，风险提高理论并不违反条件说，而是以条件说为基础。
既然已经肯定了逾矩超车行为与结果之间的因果关系，为何还要判断卡车司机保持安全距离时骑车人是否会被撞死呢？其意义在于检验规范的效力。因为，如果即便保持了安全距离，骑车人仍会被撞死，那么规定安全距离的规范就是无效的，在这种情况下对行为人归责，就是要其为违反了一个没有任何实效的规范而负责，缺乏刑法规范目的上的妥当性；相反，只要这个规范能够有效地避免或者降低骑车者被撞死的风险，规范就是有效的，行为人就应为其违反规范的行为而对结果负责，这是刑法规范目的的应有之义。由此可以清晰地看出，风险提高理论是一个归责理论，它以条件说为基础，严格地遵循了“先归因后归责”的归因归责关系。由此可以确认，客观归责理论符合“先归因后归责”的归因归责关系。
较其他归因或归责理论，客观归责理论具有明显的优势。与“有归因无归责”阶段的条件说、因果关系中断说以及原因说相比，客观归责理论明确区分了归因与归责，并在归责问题上摆脱了自然科学的压抑，提供了刑法学特有的规范性判断的概念工具，廓清了刑法学与自然科学以及其他社会科学的界限。[99]与相当说相比，客观归责理论一方面在“实现法所不允许的风险”的判断中吸收了相当性的思想，另一方面又通过“规范允许的风险”和“构成要件的保护范围”这两个层次不同的规范性判断，明确地将刑法前规范与刑法规范的目的贯彻于归责的判断之中，为归责判断设置了具体明确的标准，不仅在不寻常的因果流程中排除归责，而且还能对具有相当性却不宜归责的行为拒绝归责，理论的逻辑性与实用性都远超相当说，而绝非后者所能取代。因此，客观归责理论虽然也不乏反对者[100]，但已成为德国刑法的支配性学说，并对其他国家与地区的刑法理论产生了深远影响。
（四）后期条件说：批评与反驳
在“先归因后归责”阶段，条件说的作用空间仅限于归因，其开启的责任范围能够在归责阶段受到相当说或客观归责理论的合理限制。在这一背景下，理论上对条件说“过于宽松”的批评偃旗息鼓，对条件说其他方面的批评却方兴未艾。这些批评一方面动摇了条件说的通说地位，另一方面又推动着合法则的条件说的兴盛。在此，有必要对这些批评进行认真检讨。
批评首先表现为，在人类缺乏相关的知识与经验时，条件公式毫无用武之地。例如，在人们不知道也不清楚新生畸形儿是否是由于怀孕期间所服用的某种药物所导致时，从如果没有服用这种药物的假设中根本就不能得出新生婴儿是否会畸形的结论，也就无法断定这种药物和畸形新生儿之间有无因果关系。[101]由此可知，条件公式只能适用于因果关系已被查明的场合，而对于尚不清楚的因果关系，所能提供的认识上的价值极其微小。[102]换言之，条件公式只能适用于已实际存在的因果法则，而不能借此发现因果法则。[103]诚然，条件说的判断离不开经验认识。但问题的大背景是，包括条件说在内的所有的归因归责理论都离不开人类的经验认识。从更高的层次来看，这种经验性是社会学科无法摆脱的本质特性。以所有理论学说都具备的特性为理由，对条件说进行非难，实在有欠公允。退言之，如果认为条件说不能离开人类的经验认识是其缺点的话，那么从逻辑上看，应该努力找出一个可以离开人类经验认识的学说才对。可事实上，不少学者一方面批评条件说不能离开经验认识，另一方面又积极倡导以合法则的条件说这样一个更加离不开经验法则的学说取代条件说[104]，实在令人费解。
批评者还认为，在假定的因果关系和择一的因果关系中，条件说会得出因果关系不存在的荒谬结论。假定的因果关系是指某个行为导致了结果的发生，但如果没有该行为，结果也会由其他人或事件引发时，其他人的行为或事件与结果之间的关系。
案例6：B想逃往国外，A追至机场将其枪杀，而B本来要乘坐的飞机起飞后遭遇空难，乘客无一生还（以下简称机场枪杀案）。
案例7：在死刑执行人即将按下按钮执行死刑的瞬间，被害人的父亲推开执行人而抢先按下按钮（以下简称执行死刑案）。
案例8：参与制定处以枪决的精神病者名单，即使行为人不制定该名单，其他医生也会制定（以下简称名单案）。
在以上案例中，假如行为人未实施其行为，其他因素——自然事件、他人的正当行为抑或他人的违法行为——同样会导致结果的发生。批评者认为，在这种场合，严格按照“若无前者则无后者”的条件公式，只能得出行为不是原因这样的荒谬结论。[105]但是，条件说判断的是行为是否在事实上具体地引起了结果的发生。因此，运用条件公式进行判断，必须确保结果的特定性，以及条件范围的特定性。对于没有出现过的条件，或者是在结果发生之后出现的条件，都不能纳入条件公式的判断之中。在假定因果关系中，假定的条件要么根本没有出现（执行死刑案、名单案），要么在结果产生后出现（机场枪杀案），都不可能是具体引起结果发生的原因，因而不能纳入条件范围而干扰条件说的判断。至于批评意见认为“如果已经发生、仅仅由于行为人的行为而未能实现的替代因素被不予考虑，条件关系思想实际上已经被放弃了”[106]，显然是错误地将假定的条件与事实的条件混为一谈了。因此，在假定因果关系中，条件说仍然可以得出正确的结论。[107]
在择一的因果关系中，问题会变得更加复杂些。择一的因果关系是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生时，多个行为与结果之间的关系。
案例9：两个行为人在没有意思联络的情况下先后都向被害人的水杯中投下了足以致死的毒药，被害人喝下杯中之水后死亡，后经查明，死亡时间并未因后一投毒行为而提前（以下简称毒药案）。
案例10：两个人在没有意思联络的情况下同时向被害人开枪射击，两枪都打中被害人心脏，后经查明，任一枪弹都足以使被害人毙命（以下简称同时枪击案）。
批评者认为，在上述两个案例中，根据“若无前者则无后者”的条件公式，假设其中任一行为不存在，结果都依然会发生，因而可以否认该行为是导致结果发生的原因，从而得出两个行为都不是原因的荒谬结论。[108]显然这一结论是不合适的。为此，通说对条件公式作出了以下修正：“在具有多个条件存在的时候，如果对于这些条件可以做选择性掠过，但是不能做累积性的略过而又不因此导致结果消失的，这里的每个条件都是构成结果的原因性条件。”[109]但是，正如反对者所批评的，在多个行为并不存在共犯关系时，以将它们一起排除时结果不会出现为由肯定它们构成原因性条件，缺乏充足而正当的理论依据。[110]
笔者反对修正条件公式，但不敢苟同对条件说的批评，而是认为，择一的因果关系根本不会影响条件说得出正确结论。具体考察案例，就不难发现这一点。不妨以毒药案为例，分析以下几种情形。（1）第二个投毒行为使得被害人的死亡时间得以提前。死亡时间提前，说明具体的结果与单个的投毒行为所能引起的结果不同，也就是说，这个具体的结果是由两个投毒行为共同引起的，因此，两个投毒行为都是被害人死亡的原因，不容否认。（2）第二个投毒行为没有使得死亡时间提前，但改变了死亡的具体方式。这里需要明确，在毒药案中，被害人死亡时间的意义在于确认结果是否相同。因此，即便死亡时间没有改变，如果被害人在死亡前的痛苦程度、身体机能的损伤程度等死亡方式有变化，就可以认为，基于后一投毒行为而出现了一个新的结果，同样可以将两个投毒行为都认定为原因。（3）第二个投毒行为既没有提前死亡时间，也没有改变死亡方式，可以说没有对结果造成任何影响。在这种情况下，运用条件说，当然可以否认后一投毒行为的原因性，而这个结论的正确性毋庸置疑。因为，既然第二个投毒行为根本没有对结果产生任何影响，那就无法想象其发挥了作用，当然就无法成为原因。（4）第二个投毒行为是否起了作用无法查明。这种情形，条件说无法判断，但这不属于择一的因果关系，而是上文已经讨论过的人类缺乏经验认识的场合。并且，在这里，任何因果关系理论都不能提供有益的帮助。综上可知，条件说在择一的因果关系中不会得出错误结论。
批评者可能会认为，上述分析针对的是两个行为有时间先后的案例，其结论并不适用于没有先后关系的场合。[111]但事实上，时间的先后与上述结论的得出并无直接关联，在时间没有先后的场合，条件说同样可以在择一的因果关系中得出正确结论。例如，在同时枪击案中，两个行为人同时开枪，都打中心脏，其中任意一枪都足以致命，根据条件公式，能否排除枪击行为的原因性呢？这要取决于，如何看待死亡结果。具体而言，被一枪打中心脏死亡与被两枪打中心脏死亡的结果是否是一样的？显然，无论是在自然生理意义上，还是在社会意义上，无论是从被害人的感受出发，还是从社会评价出发，死于一枪还是两枪有着本质的不同。因此，准确地说，本案中的结果不是“死亡”，也不是“死于枪击”，甚至也不是“死于心脏被枪击”，而是“死于心脏被两次枪击”。毫无疑问，对于这个结果而言，无论是哪一个枪击行为，都是原因。在此运用条件说，并不会否认原因的存在。
批评者之所以错误地以为条件说会在择一的因果关系中得出荒谬结论，原因可能有两点。其一，以抽象的标准认定结果，忽略了结果的具体性。例如，在同时枪击案中，批评者会认为，任意一人枪击都足以致使被害人死亡，因此，缺乏任何一个行为对于结果的实现而言都无关紧要。这一判断的前提是将一枪毙命和两枪毙命评价为同一个结果，而这显然是无法令人接受的。其二，最根本的是，严格地说，择一的因果关系本身是不可能存在的。从毒药案中我们可以看出这一点。为了确保结果的同一性，必须要求第二个投毒行为没有提前被害人的死亡时间。但是，即便时间没有提前，其他方面（痛苦程度、身体机能损伤程度等）有变化，同样会否认结果的同一性。为此，批评者就必须彻底要求后一结果没有起到任何作用。而这就不属于择一的因果关系了。一方面要求某一个行为没有改变结果，另一方面又要求它在事实上起了作用，这根本就是自相矛盾的。因此，现实中是不可能发生择一的因果关系这种情形的。[112]
综上，无论是非难条件说无法离开人类的经验认识，还是认为条件说在假定的因果关系和择一的因果关系中得出错误结论，这些批评都是不能成立的。
（五）合法则的条件说：正当性的质疑
理论界在激烈批评条件说的同时，极力推崇由恩吉斯（Engisch）提出的合法则的条件说（Gesetzmäßigen Bedinggung）。[113]该说认为，某一条件是否属于原因，“仅仅取决于，根据我们的经验知识，依据因果法则，行为是否确实导致了结果的产生。”[114]一般认为，合法则的条件说能在假定的因果关系、择一的因果关系中避免错误的结论，从而比条件说更合理。[115]然而，上文已经论证，条件说在这些场合并不会得出错误结论，如此一来，合法则的条件说就缺乏正当性。此外，合法则的条件说未能提出具体的判断标准，很难在因果关系的判断发挥实际的作用。[116]最重要的是，合法则的条件说缺乏一个清晰的理论定位。具体而言，合法则的条件说判断的到底是具体的因果关系还是一般的因果关系？如果判断的是具体的因果关系，那么，抛开具体的事实而从一般的经验法则中寻找答案，无疑是缘木求鱼，徒劳无益；如果判断的是一般的因果关系，那么它就无法与相当说区分开来[117]，也无法起到替代条件说的作用，这与其理论初衷完全背离。事实上，条件公式要发挥作用，离不开人类的经验认识，换言之，条件说在判断具体因果关系的过程中自然会有经验法则的考虑。从这个意义上说，合法则的条件说与其说是有别于条件说的一种新学说，毋宁说是条件说的应有内容。但是，将其从条件说中抽离出来而发展成独立的理论学说，不仅不能弥补条件说的缺陷，而且会造成理论之间的混乱，不值得提倡。
（六）小结
在条件说、相当说及客观归责理论的共同塑造下，“先归因后归责”的归因归责关系最终确定下来。据此，决定可否在客观上将结果归责于行为，需要以条件说指导归因，再以相当说或客观归责理论指导归责。在这一过程中，归因是归责不可逾越的边界，只有归因成功才能进行归责的判断；如果归因失败则无需经过归责判断，直接否定结果的可归责性。这种归因归责关系符合人类从事实到规范的判断顺序，无论是理论上还是实践中都取得了绝对性的支配地位。可以认为，“先归因后归责”的关系标志着刑法理论在归因归责关系上走向了成熟。
值得注意的是，劳东燕教授在其《风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思》一文中明确反对归因与归责的划分。其理由在于，所谓归因是为归责目标服务的；并且，疫学上的因果关系与风险提高理论表明了，由条件说所代表的归因（或者说事实上的因果关系）有时也可能受刑事政策的影响，而表现出规范性的特征。[118]在讨论这个问题之前，需要有意区分广义的客观归责与狭义的客观归责。从理论的发展脉络来看，随着客观归责理论的勃兴，客观归责经历了从与因果关系紧密相连到蔓延到整个客观不法层面的过程，因而，客观归责理论便有了狭义与广义之分，与之相对应，客观归责也有狭义与广义两种含义。在归因为归责目标服务语境中的归责，所指应是广义上的客观归责，即在客观不法上划定责任范围。而在与归因相对的意义上的归责，指的是狭义的客观归责，是承继并独立于归因的另一种判断流程。二者有着不同的价值蕴藉。归因体现的是对事实与科学的尊重，而归责反映的则是刑法学作为一门独立社会科学的自主性和独立性。因而区分归因与归责，不仅是可能的，也是必要的。至于风险提高理论，上文已析，它是归责理论而非归因理论，并且没有违反条件说，以其为例证明归因具有规范性，缺乏说服力。此外，下文将述，若将疫学上的因果关系适用于刑法，是对条件说的违反和对归因的突破，因而也无法成为归因具有规范性的体现。并且，准确理解疫学上的因果关系，同样离不开归因与归责的参照。区分归因和归责，不仅能够为“先归因后归责”的归因归责关系提供依据，也能够为理解、评价其他的归因归责关系提供合理的理论标尺。
五、归责突破归因
（一）归因的困难
当今社会，伴随着自然科技的迅猛发展，人类认定因果关系的能力不断增强，很多疑难案例的因果关系在前沿科技（如血液检测、指纹检测、DNA检测等）的帮助下都得以清楚地查明。但如果由此便认为人类能够解决所有案件的归因问题，又不免过于乐观而不符实际。对于案件因果关系的认定而言，案件的事实材料是不可或缺的，在缺乏关键性的事实材料的情况下，案件事实本身就是难以查明的，更遑论因果关系的认定。电影《罗生门》无疑是对这一情形的最佳写照。此时，按照刑法“罪疑从无”的基本原理，否认因果关系并排除归责，是刑法自由保障机能的应有之义，并无争论。
然而，即便已经知晓案件事实，归因仍可能存在困难。例如，前已例举，在已知孕妇在怀孕期间服用了某种药物并且产出了畸形儿的情况下，如果对该药物的效果缺乏全面而准确的了解，判断药物与婴儿畸形之间有无因果关系，仍然非常困难。这是因为，刑法判断有无因果关系所依据的是条件说，而该说对人类的经验认识有着高度的依赖性，在人类对其尚无认识的场合，条件说无法发挥其指导归因的作用。此外，具有时代特性的归因困难是，在食品、药品、公共环境等相关领域的犯罪中，由于现实的或潜在的受害者人数众多，查明每一个的受害结果与行为之间的因果关系，虽然具有理论上的可能性，但需要付出远远超出社会可承受范围的沉重代价，因而缺乏实践上的可操作性。而当这种两种情形同时存在，即人类缺乏相关的经验认识并且案件又属公害犯罪、牵涉面极广时，归因就更加困难。此时，根据前述“先归因后归责”的归因归责关系，只能放弃归责；然而，由于这类案件后果严重、影响深远，一味放弃归责又可能缺乏刑事政策上的妥当性。为此，在符合相应要求的前提下，在归因困难时放弃归因，直接进行归责判断，便成为一种可选择的思路，本文将这一思路概括为“归责突破归因”，而最能体现这种思路的莫过于肯定在刑法中适用疫学上的因果关系的理论主张。
（二）疫学上因果关系：肯定论与否定论的竞争
疫学上的因果关系理论认为，某种因子与疾病之间的关系即便不能从医学、药理学进行法则性、详细的证明，但根据统计的大量观察，认为两者之间具有高度的盖然性时，就可以肯定两者之间存在因果关系。[119]为了能认定疫学疾病的起因与疾病之间具有因果关系，因子与疾病之间必须具备关联的一致性、关联的强固性、关联的特异性、关联的时间性以及关联的整合性五个条件。换言之，疫学上的因果关系具有四个原则：第一，该因子在发病的一定期间之前起作用；第二，该因子的作用程度越明显，患病率就越高；第三，该因子的分布消长与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾；第四，该因子作为原因起作用，与生物学并不矛盾。[120]不难看出，疫学上的因果关系并不是严格意义上的自然科学的因果关系，而只是后者的“半成品”。之所以肯定疫学上的因果关系的价值，是因为人类为了及时地防止疫情，不能等到疫情的真正原因得到最终确认后才开始采取防治措施，在真正原因被查明之前，有可能引发疫情的、与疫情存在疫学上的因果关系的因素都需要受到控制。
问题是，这种疫学上的因果关系可否适用于刑法？对此，存在肯定论与否定论两种见解。肯定论认为，只要能够证明高度的概然性，达到排除合理怀疑的程度就应当承认疫学的因果关系[121]；否定论则基于刑法“存疑则不罚”的原理，反对将疫学上的因果关系的证明适用于刑法上的条件关系的证明。[122]
具体考察论证过程，不难发现否定论有以下三个步骤：其一，存在疫学上的因果关系时，有无刑法的因果关系仍是充满疑问的；其二，在因果关系充满疑问时，适用“罪疑从无”的刑法原理，否认存在因果关系；其三，因果关系不存在时排除归责。由于第二步和第三步在理论上并无争议，否定论的关键就在于强调刑法的因果关系不同于疫学上的因果关系。因此，否定论的核心就落脚于归因环节。应当承认，疫学上的因果关系与刑法的因果关系有明显不同，在这一正确前提下，运用刑法“罪疑从无”的原理并遵照“先归因后归责”的归因归责关系，只能合乎逻辑地得出排除归责的结论。
相应地，肯定论存在两种不同的论证思路。第一种思路是，疫学上的因果关系符合科学法则，属于合法则的因果关系，与条件说、相当说并不矛盾[123]；第二种思路是，刑法上的因果关系与科学上的因果关系不是一回事，为了认定刑法上的因果关系，不仅要利用科学上的因果法则，还要利用疫学上的因果关系。[124]
表面上看，无论是相当说还是合法则的条件说都以概然性为其标准，而疫学上的因果关系也具备概然性，既然如此，认为它符合相当说及合法则的条件说，并进而将其视为刑法上的因果关系，并无不妥。然而，这一论证并不成立，问题出在对“概然性”的理解出现了偏差。在此重申，条件说判断的是具体的因果关系，而相当说则是在条件说的基础上判断一般的因果关系，至于合法则的条件说，基于其内容也只能是对一般的因果关系进行判断。因此，相当说与合法则的条件说意义上的“概然性”是在明知行为已具体地引起了结果发生的前提下，判断其能否一般地引起结果发生时所适用的标准，换言之，这种“概然性”针对的是一般的因果关系。反观疫学上的因果联系，根据其内容并不足以确保行为已具体地引起了结果的发生，其所谓“概然性”恰恰是对行为是否具体地引起了结果发生的描述，换言之，这个“概然性”针对的是具体的因果关系。由此可知，疫学上的因果关系并不符合条件说，更遑论相当说或合法则的条件说。因此，肯定论的第一种理由是站不住脚的。
在自然科学主义思潮被驱逐出刑法学后，刑法的因果关系不同于科学的因果关系，应是理论的共识。但是，“不同”一词并不足以准确地描述二者的关系。基于“先归因后归责”的归因归责关系，晚近的刑法理论一般认为，刑法的因果关系包含于科学的因果关系，这表现在，归责阶段要对归因所肯定的科学的因果关系作进一步的筛选，从而最终确立刑法上的因果关系。因而，刑法的因果关系要以科学的因果关系为其最大的边界，而不能超出其外。第二种思路所主张的，在科学的因果关系之外寻找刑法因果关系依据的做法，显然与此不符。因此，在“先归因后归责”的语境下，肯定论的第二个理由同样不能成立。
（三）归责突破归因：疫学上因果关系的证成
由此也可看出，肯定论者若要合乎逻辑地论证自己的观点，就必须摆脱“先归因后归责”的归因关系模式的桎梏，也必须放弃与条件说、相当说等学说“套近乎”的捷径，而要开辟新的论证思路。笔者认为，刑法的规范目的是一个很有力的角度。在公害犯罪中，对与结果发生具有疫学上的因果关系的行为进行归责，合乎刑法正当性的要求，符合刑事政策的目的导向。一方面，从报应的角度看，公害案件往往牵涉面广、影响深远、后果严重，如果仅仅因为在因果关系的确定性上存有疑问，便完全放弃对与结果发生具有疫学上因果关系的行为进行归责，就会造成对法益侵害的结果无人负责的局面，从而给人以正义没有实现的强烈感受，为公众法感情所难接受，甚至会动摇社会对刑法乃至整个法律的信仰；另一方面，从预防的角度看，如果否认疫学上的因果关系可适用于刑法，那么刑法就无法预防潜在的犯罪人效仿此法以实现其犯罪计划，从而给社会秩序的稳定带来严重的隐患。因此，从刑法规范目的出发，可以找到支撑肯定论的合理依据。如此一来，肯定论就是在不能明确肯定因果关系存在的情况下对行为进行归责，破除了归因对归责的限制，体现了“归责突破归因”的归因归责关系。
笔者赞同在公害犯罪中肯定疫学上的因果关系具有刑法意义，并认为肯定论及其体现的“归责突破归因”归因归责关系具有某种必然性。从横向上看，将疫学上因果关系纳入刑法视野是风险社会下刑法加强其控制的必要措施之一。工业革命与现代科技在提供传统社会无法想象的物质便利的同时，也给人类带来了科技、经济、社会、政治等多方面的风险，从而使得人类社会成为一个风险社会。风险意识加剧了公众的不安全感，为此，如何为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走向。作为公共政策的一部分，刑法当然地被赋予了控制风险的重任。在公害犯罪中，肯定疫学上的因果关系的刑法意义，对与结果具有疫学上因果关系的行为进行归责，有利于对公害犯罪的指控与定罪，从而有效解决公害犯罪的责任问题，避免出现“有组织的不负责任”的现象。[125]
从纵向上看，肯定论所体现的“归责突破归因”，与保辜制度和一年零一天规则所体现的“有归责无归因”虽然在归因要求上有着细微差别，但在根本原因上存在着一致性。前文已述，保辜制度与一年零一天规则是刑法在无法查明原因的情况下，为避免放纵犯罪而创设的规则，其目的在于划定相对合理的责任范围，具有鲜明的目的导向性。虽然现代科技水平之高，远非古代所能比肩，但归根到底，疫学上因果关系的存在还是由于现代科技还不足以查明一切因果关系。从这个意义上说，肯定论及其体现“归责突破归因”仍然是自然科技水平相对落后的产物。在这一点上，肯定论与保辜制度及一年零一天规则并无二致。只不过，保辜制度与一年零一天规则仅仅指导归责的判断，对因果关系上未作任何要求，因而是“有归责无归因”。与之不同的是，疫学上的因果关系虽然不能等同于科学的因果关系，更不能直接等同于刑法上的因果关系，但毕竟还有一定的标准。肯定论将疫学上的因果关系视为刑法的因果关系，也要以这些标准为基本的要求，若不符合这些标准，则根本无法进行归责判断，因而体现了对因果关系的低程度的要求。将肯定论界定为“归责突破归因”，有助将其区别于对因果关系没有任何要求的“有归责无归因”。可以看出，较“有归责无归因”的保辜制度与一年零一天规则，肯定论在因果关系的要求上更为严格。既然保辜制度与一年零一天规则有其合理性，理论上便没有理由拒绝肯定论，也不应反对其体现的“归责突破归因”的归因归责关系。
即便如此，肯定论还是无法摆脱违反“罪疑从无”的刑法原理的批评，而在这批评之后的，实际上是违反刑法自由保障机能的指责。但在笔者看来，这种批评并不具有决定性的意义。一方面，肯定疫学上的因果关系适用于刑法，虽然会违反“罪疑从无”原则并破坏刑法的自由保障机能，但这种违反和破坏的程度是相当有限的。原因在于，根据肯定论对行为进行归责，既要符合疫学上的因果关系，且要属于公害案件，这两方面的条件决定了其应用范围相当狭小。因此，认为肯定论损害了刑法自由保障机能的批评固然在理，将这种损害无限放大的责难就不足取了。另一方面，肯定论并不是一味地损害刑法的机能，而是在刑法的自由保障机能与社会保护机能出现紧张关系时，以有限地牺牲刑法自由保障机能为代价，换取刑法法益保护机能的坚守。刑法理论一般认为，刑法具有法益保护和自由保障两大机能。[126]追求二者的统一当然是理想的境界，但由于这两大机能之间存在某种程度的紧张关系[127]，在某种特定的情境下对某一机能的偏重便在所难免。自康德提出人只能是目的而不能成为工具以来，在自由保障机能的限度内实施法益保护便具有难以撼动的正当性。“先归因后归责”的归因归责关系，将责任限制于自然意义上的因果关系之内，而没有因果关系或者因果关系存有疑问时，都拒绝归责，体现的正是对刑法的自由保障机能的优先考虑，这在绝大多数情况下是合理的。但是，在公害案件中，在行为已经符合疫学上的因果关系的情况下，以自由保障机能之名一味否定责任的存在，就无法对侵害法益的行为进行归责，难以实现对法益的保护，也会破坏社会公众对刑法规范效力的信赖[128]，从而在根本上违背刑法的规范目的。
为了保护社会而放弃对自由的保障，是人类在愚昧时期通行的做法，它会使得人类成为工具而丧失尊严，在绝大多数情况下是不可取的；但是，在极为特殊的情况下，在因果关系存有疑问时，为了更好地保护社会，人类又不得不作出艰难的选择，以牺牲一定的自由为代价而实施刑法的惩罚，从而更好地保护法益。从这个意义上说，“先归因后归责”应是刑法归因归责关系的常态，而肯定论所体现的“归责突破归因”只是刑法归因归责关系的例外。
六、结语
大体上看，刑法的归因归责关系存在“有归责无归因”、“有归因无归责”、“先归因后归责”以及“归责突破归因”四种类型；其中，后三种类型存在着时间上的承继性，而“有归责无归因”的关系类型主要出现在自然科技水平相对落后的时期，并与“归责突破归因”的关系类型遥相呼应。
刑法归因归责关系的嬗变，深受自然科技水平的高低、刑法与科学的关系以及刑法的基本理念等因素的影响。“有归因无归责”的关系类型，是自然科学主义极为盛行时的产物，体现了刑法对科学的依附性，由于刑法与科学在方法论上有着不可调和的冲突，这种以自然科学上的归因直接代替刑法归责的做法，必然会遭遇失败。“有归责无归因”、“先归因后归责”以及“归责突破归因”三种关系类型都体现了刑法有别于自然科学的自主品格。一般情况下，刑法保护法益应以不侵犯公民自由为限，因此，坚持“先归因后归责”，以归因限制归责，在不能归因时直接放弃归责，是刑法自由保障机能的应有之义。但是，在一定条件下，对不能明确归因的行为进行归责，又是刑法为实现其法益保护机能而作出的无奈之举，“有归责无归因”与“归责突破归因”正是这种无奈之举的体现。细微但又很重要的区别是，以保辜制度与一年零一天规则为代表的“有归责无归因”完全放弃了对归因的考虑，这种归因归责关系虽然在自然科技水平与刑事立法技术都非常落后的古代具有一定的合理性，但在现代会因严重侵犯公民的自由而丧失其价值；以疫学因果关系的肯定论为代表的“归责突破归因”虽然同样未能明确归因，但毕竟对归因提出了一定程度的要求，并且将其适用范围限制在公害犯罪中，从而在实现法益保护这一刑法目的的同时，尽可能地减少了对公民自由的干涉。从发展趋势上看，“有归责无归因”的关系类型已随着自然科技水平和刑事立法技术的提高而消失；“有归因无归责”的关系类型也因放弃了刑法的独立品格而遭摒弃；“先归因后归责”的关系类型应是刑法归因归责关系的常态与典型；而在特定情况下，选择“归责突破归因”，也有其合理性和必要性。
以刑法的归因归责关系为背景，可以清晰地把握条件说、相当说、客观归责理论以及合法则的条件说的优劣得失。条件说判断的是具体的因果关系，该说在“有归因无归责”时期会扩大刑事责任的范围，但在“先归因后归责”时期能够有效地避免这一点，并且在假定的因果关系、择一的因果关系中依然能够得出正确的结论，因而其在归因阶段的通说地位应得到维持。相当说判断的是一般的因果关系，随着其评价性的相当标准的最终确立，相当说明确了其归责理论的地位；但是，作为归责理论，相当说还不够充分与彻底，不能够全面完成归责的任务。客观归责理论旨在对事实的因果联系进行评价，它在相当说的基础上，体系性地加入了规范性的判断，使得归责判断更加具体明确，是当下最具竞争力的归责理论。合法则的条件说建立在对条件说不当批评的基础上，缺乏正当性，并且容易造成理论的混乱，不值得提倡。我国传统刑法理论中的必然因果关系说与偶然因果关系说都未能区分归因与归责，因而也无法为归因归责问题的解决提供任何帮助，应该被果断地放弃；在此基础上，借鉴德日刑法理论，以条件说指导归因，以客观归责理论指导归责，坚持“先归因后归责”，对于我国刑法理论来说，应是最合理的选择。
[①] 参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第93页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第68页。
[②] 在刑法上，归责有主观归责与客观归责之分，本文在与“归因”相对的意义上使用“归责”，如无特别说明，仅指客观上的归责。在表达归因与归责这一对范畴时，理论上使用的概念纷繁复杂。陈兴良先生在其著作中先后使用的概念代表了国内学者在这一问题上的前沿性思考，如，“作为事实的因果关系”与“刑法的因果关系”（陈兴良：《刑法哲学（上）》，中国政法大学出版社2009年版，第113页），“事实上的因果关系”与“法律上的因果关系”（陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第283－294页），“归因”与“归责”（陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第267－278页）。马克昌先生则将二者概括为“论理的因果关系”与“刑法的因果关系”（马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第185－207页）。国外学者在这一点上也各执其说、多有分歧，如，“因果关系”与“客观归责”（[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第336－352页），“行为与结果之间的因果关联”与“行为结果的客观归责”（[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第93－118页），“因果关系”与“进一步归责”（[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第231－281页），“条件关系”与“相当因果关系”（参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第68－85页），“作为事实关系的因果关系”与“作为危险之现实化的因果关系”（[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第50－66页）。此外，还有学者否认归因与归责的对应关系，认为因果关系是客观归责的下位概念（黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第87页），或者相反，认为客观归责是因果关系的下位概念（[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第181－203页）。基于用语简明与顺畅的考虑，本文沿用陈兴良先生所使用的“归因”与“归责”的表达方式。
[③] 理想类型是韦伯关于社会科学方法论的著作中最引人关注的命题，其主要任务是假设地把具体的、混沌多样的个别现象归并为一种“理念的”、亦即一种观念化的事件过程。韦伯指出，“尽管我们绝不认为把丰富的历史生活压为抽象形式的概念是合适的，我们还是倾心于确信只有清楚的、明晰的概念才能为任何希望发现社会和文化现象特殊重要意义的研究铺平道路”。关于理想类型，详见[德]迪尔克·克斯勒：《马克斯·韦伯的生平、著述及影响》，郭锋译，法律出版社2000年版，第216－222页。
[④] 参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会（上）》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第52页以下。
[⑤] 张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第17页。
[⑥] 蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第173页。
[⑦] 蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第173页。
[⑧] 时间间隔这一标准的客观性与明确性无需多言，但其与因果关系之间的相关性还需要解释一下。从生活经验上看，之所以会出现无法判断因果关系是否存在的情形，往往是因为行为与结果之间存在一段时间间隔；相反，如果行为实施后结果立刻发生，因果关系的认定就比较容易。一般而言，行为与结果之间的时间间隔越短，二者之间存在因果关系的可能性就越大；反之，时间间隔越长，存在因果关系的可能性就越小。基于此，将时间间隔作为归责判断的标准，在一定程度上尊重了因果关系判断的逻辑，也符合社会大众在归责问题上的朴素的正义观。
[⑨] [清]祝庆祺等编：《刑案汇览三编（二）》，北京古籍出版社2004年版，第1359页。
[⑩] 高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第226页。
[11] 蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第196页。
[12] 《唐律·斗讼》。
[13] [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第137页。除了我国的保辜制度与英美普通法的一年零一天规则外，法国刑法典中也有类似的规定，请见1810年《法国刑法典》第309条，1975年《法国刑法典》第316条以及1994年《法国刑法典》第222－11条。
[14] 陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期，第72页。但考虑到保辜制度根据不同的犯罪方法确定不同的保辜期限，而一年零一天规则却只有一个期限，就科学性与合理性而言，前者应更胜后者一筹。
[15] 蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第195页。
[16] 参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期，第72页。
[17] [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第137页。
[18] [韩]韩相敦：《传统社会杀伤罪研究》，辽宁民族出版社1996年版，第100页，转引自陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期，第71页。
[19] [清]祝庆祺等编：《刑案汇览三编（二）》，北京古籍出版社2004年版，第1359页。
[20] 被美国著名汉学家布迪、莫里斯称为“所有中文案例汇编中篇幅最大、内容也最为精良”的作品的《刑案汇览》一书专设“保辜期限”一节，项下列有三十个案例，足见保辜制度的重要性。参见[清]祝庆祺等编：《刑案汇览三编（二）》，北京古籍出版社2004年版，第1358－1376页。
[21] 参见苏俊雄：《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》，载《法学家》，1997年第3期，第68页。
[22] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第81页。
[23] [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第95页。
[24] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第233页。
[25] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第233页。
[26] 值得注意的是，台湾学者许玉秀教授反对用“非A即非B”来表示条件公式，而主张将条件公式理解为“如果A不存在，B仍然会发生，则A不是B的条件”（许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第233页），实际上是主张以否定公式替换肯定公式。但是，肯定公式与否定公式在逻辑上具有等值性，过于强调二者的不同并作出非此即彼的选择，并没有多大的实际意义。此外，既然在传统上理论与实务界都以肯定公式的方式理解条件公式，沿用这种公式并不会造成理解上困难。
[27] [美]乔治·p·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第78页。
[28] 参见[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第347页。
[29] [德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第341页。
[30] 刑法理论界在评价条件说时常犯的“打击错误”就是误将后期的条件说当作早期的条件说，让前者成为后者的“替罪羊”。例如，批评条件说扩大了刑事责任范围（参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第95－96页；黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第83页）；又如，批评条件说“完全误解了刑法中因果关系问题的本质：不在于弄清行为与结果之间的自然科学意义上的因果关联性，而是要解决结果需要由谁来负责的问题”（劳东燕：《风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思》，载《政法论坛》2010年第6期，第103页）。当然，也有不少学者已敏锐地意识到要根据条件说所处地位的不同予以不同评价。如陈兴良教授在《本体刑法学》中对条件说作了如下评价：“如果仅从事实上的因果关系考虑，这一批评（指无限制地扩大了追究刑事责任的范围，引者注）似乎有理，但如果考虑到条件说只是为法律上的因果关系提供事实根据，其并不直接导致刑事责任，这一批评就失之偏颇”（陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第288页）。
[31] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第234页。
[32] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第83页。
[33] 这里是指在“有归因无归责”的归因归责关系中支持条件说的学者，需要将其与在“先归因后归责”的归因归责关系中支持条件说的学者区分开来。
[34] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第175－176页；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第118－119页。
[35] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第75页；[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第49页；金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》，2008年第2期，第235页。但是，这一观点在德国并不多见。
[36] 参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第193页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第75页。
[37] 参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第13页。
[38] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第61页。
[39] 德国法院正是通过故意和过失对条件说的“无限回溯”进行限制，从而坚持贯彻了条件说。参见[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第347－348页。
[40] 韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第120页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第175页。
[41] Welzel, Straf, R11,66，转引自[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第245页。
[42] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第74页。
[43] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第245页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第74页。值得注意的是，张明楷教授原先认为通过故意和过失的判断可以确保条件说不会导致处罚范围的扩大（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第161页），但后来不得不承认，一方面这是在责任层面解决违法性问题，另一方面，在能够预见被害人死亡结果的场合，条件说仍然会导致刑事责任范围的扩大（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年，第175页）。
[44] 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第273页。
[45] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第173页。
[46] 陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第199页。
[47] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年，第176页。
[48] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第69页；[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第189页。
[49] 参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第100页。
[50] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第184页。
[51] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页。
[52] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第176页。
[53] 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第274页。
[54] [德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第352页。
[55] 关于我国对必然因果关系说与偶然因果关系说的争论，请参见陈兴良：《刑法因果关系：从哲学回归刑法学——一个学说史的考察》，载《法学》2009年第7期，第22页以下。
[56] 参见周光权：《刑法中的因果关系和客观归责论》，载《江海学刊》2005年第3期，第119页。
[57] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第180页。
[58] 陈兴良先生指出，偶然因果关系说“试图通过必然性与偶然性的认定为刑法提供因果关系，则是将归因与归责等同起来，因而没有突破条件说与原因说的局限。根据偶然因果关系说确立了某种因果关系的存在，同样也不能解决其是否具有客观上的可归责性问题。”（陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期，第82页），可谓极富洞见性。
[59] 我国刑法学统编教材认为，“偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义”，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第79页。
[60] 陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期，第86页。
[61] 参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第159－162页。
[62] 方泉：《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第34页。
[63] 参见[德]许廼曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司，第544页。
[64] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第244页；[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第337页；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第93页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第68页。
[65] 参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第45－46页；[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第138页。
[66] 参见陈兴良：《刑法哲学（上）》，中国政法大学出版社2009年版，第113页；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社2004年版，第116页。
[67] 参见[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第348页；许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第174页以下。
[68] 参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期，第74页。
[69] A.a.O.S. 528f，转引自许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第174页。
[70] 参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第103页；[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第96－97页。
[71] 参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第177页。
[72] A.a.O.S.533.(=Möglichkeit, S. 60.)，转引自许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第175页。
[73] 参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第175页。
[74] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第75－77页。
[75] [德]许廼曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司，第544－545页。
[76] 参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第276页。
[77] 参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第177－178页。
[78] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第244页。Honig教授认为Traeger和Sauer的上述看法是将归责问题和因果关系分开来的先河，而Larenz则以Traeger和Sauer的规范观点佐证他的归责理论，参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第178页及注43。
[79] [德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第348页。
[80] Mezger, StrafR,3 1949, 122，转引自[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第244页。
[81] 参见[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第348页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第74－85页。另外，相当说内部在判断基准的问题上存在主观说、客观说以及折中说之争，由于这一争论与本文主旨关联不大，此处不予展开。
[82] 参见[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第350页； 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第177页。
[83] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第244页；[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第350页。
[84] 参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第103页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第177页。
[85] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第244页。
[86] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第244页。
[87] [德]许廼曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司，第544－545页。
[88] [德]许廼曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司，第550页。
[89] [德]许廼曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司，第548页；张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第1页。
[90] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第245－274页。
[91] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第257页。
[92] Schroeder im Leipziger Kommentar, §16 Rn.190，转引自[德]许廼曼：《关于客观归责》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司，第564页。
[93] 参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，载《法学研究》2009年第5期，第155页。
[94] BHGSt 11，1.
[95] 参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，载《法学研究》2009年第5期，第153页。
[96] 作为风险提高理论的支持者，台湾学者许玉秀肯定了风险提高理论没有取代条件说也没有省略因果关系的认定后，但又认为，风险提高理论是在条件说会排除因果关系的场合，以风险的实现补强客观可归责性，参见许玉秀：《客观归责理论的回顾与前瞻》，载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，第123页。
[97] 德国学者施彭德尔（Spendel）很早就指出了这一点。他认为“在没有这个行为——仅仅考虑那些保留的、事实上也已经完成的情节——就不会出现具体结果的情况下，这个行为就可以被认定为是原因”，转引自[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第234页。
[98] 只要肯定了这一点，就能从根本上推翻可避免性理论对风险提高理论的诸多批评。
[99] 车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，载《法学研究》，2009年第5期，第162页。
[100] 周光权教授曾对客观归责理论提出三点批评：第一，客观归责理论将实行行为概念形式化，会带来不合理的地方；第二，客观归责理论试图尽量弱化甚至消灭因果关系论的影响力，将因果关系降为纯粹自然的联系，而非实质的、社会意义上的、规范上的联系；第三，客观归责理论放弃对行为和危害结果之间的相当性判断（参见周光权：《刑法中的因果关系和客观归责论》，载《江海学刊》2005年第3期）。但是，这三点批评都难以成立。首先，客观归责理论没有使用“实行行为”这一概念，但并不意味着对行为没有实质性的判断，所谓“创设法所不允许的风险”即是对行为的实质判断；其次，客观归责理论是在符合条件说基础之上进行规范化的判断，所谓“法不允许的风险”、“构成要件的保护范围”都是纯粹的规范视角；最后，客观归责理论在判断“实现法所不允许的风险”时需要借助于相当性的判断，因而严格来说，客观归责理论是对相当说的超越，而非对相当说的否定。另需值得一提的是，在对于客观归责理论的学术态度上，周光权教授经历了从反对者对积极倡导者的转变，其最新立场请见周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2012年第2期。关于德国刑法学界对客观归责理论的批评、反驳与修正，参见许玉秀：《客观归责理论的回顾与前瞻》，载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，第82－89页。
[101] [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第94页。
[102] [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第95页。
[103] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第69页。
[104] 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第94－95页；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第95－97页。
[105] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第234页。
[106] [德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第344页。
[107] 需要指出，德国刑法理论一方面承认假定因果关系不存在条件说意义上的因果关系，另一方面又借助客观归责理论论证假定因果关系不影响归责（[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第234、249页；[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第243、351页），使得客观归责理论事实上违背了“先归因后归责”的归因归责关系，显然与其宣称的客观归责理论以条件说为基础不符。其错误根源就在于，误以为条件说在假定的因果关系中不能得出正确结论，只好将一问题转交给客观归责理论，从而无法兼顾问题的正确解决（假定因果关系不能影响归责）与理论体系的完整性（先归因后归责）。对此，周光权教授正确地指出，“在确定假定情况下的因果关系问题时，考虑条件说就基本可行，不需要借助于客观归责理论”，参见周光权：《刑法中的因果关系和客观归责论》，载《江海学刊》2005年第3期，第123页。
[108] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第234页。
[109] [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第96页。
[110] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第71页。
[111] 譬如，张明楷教授认为，“至少可以肯定的是，如果存在时间先后关系，一方的行为对死亡并没有起作用，则应否定因果关系。”（张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第183页）由此可知，在张明楷教授看来，在择一的因果关系中，因果关系的判断与两个行为有无时间先后顺序有关。
[112] [日]内藤谦：《刑法总论讲义（上）》，有斐阁1983年版，第256页，转引自陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第192页。
[113] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第235页。
[114] [德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第345页。
[115] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第235页；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第97页；[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第95页。
[116] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第177页。
[117] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第75页。
[118] 劳东燕：《风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思》，载《政法论坛》2010年第11期，第100页。
[119] 马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第120页。
[120] [日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第143页，转引自陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第196页。
[121] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第192页。
[122] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第69页。
[123] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第184页。
[124] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第192页。
[125] 参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第133页。
[126] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第22页以下。
[127] 对此，张明楷教指出，“刑罚的适用，与保护法益成正比，与人权保障成反比”（张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第26页），所言甚是。
[128] 参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第39页。
本文原载于陈兴良主编：《刑事法评论》第31卷，北京大学出版社2012年版，第317-349页。
