一、问题的提出
偶然防卫是指行为人主观上没有防卫意图，但其实施的行为在客观上起到了保护自己或者无辜第三人的防卫效果的事实样态。根据行为人对其所实施的行为的主观心态不同，可将偶然防卫分为故意的偶然防卫、过失的偶然防卫以及意外的偶然防卫；[①]根据防卫行为所保护的法益主体不同，可将偶然防卫分为救助他人型的偶然防卫与保全自己型的偶然防卫。究其实质，偶然防卫体现为被防卫人在两个相互衔接的行为中的不同身份（加害人与被害人）的竞合关系。正是这种竞合关系使得偶然防卫人的刑事责任问题成为刑法学上一个极具争议的理论问题。
在司法实践中，偶然防卫案件的发生极为罕见，因而讨论这一问题的实践意义极为有限，但这不应成为贬低乃至否定偶然防卫之于刑法学的独特价值的理由。对偶然防卫这样一种极端的案例进行研讨，其意义不仅在于为这种场合下行为人的责任问题寻求一种妥当的结论，更在于以此为契机，对不同理论体系的逻辑性和价值立场的妥当性进行深度的检验与反思。在这个意义上，偶然防卫不啻为刑法学中的“洞穴奇案”[②]。偶然防卫之所以能够胜任这一重任，是因为其不仅关涉正当防卫的成立条件以及作为其理论基础的违法性理论，还涉及未遂犯与不能犯的理论问题。此外，在笔者看来，偶然防卫对于检讨理论上尚未予以充分关注的结果归责问题乃至主客观之间的关系也具有重要意义。毫不夸张地说，偶然防卫之于刑法学，诚可谓能窥全豹之一斑，可动全身之一发。因此，讨论偶然防卫问题时不应将目光局限于具体结论的得失，而应将心力倾注于理论体系的优劣。就此而言，刑法学界在讨论偶然防卫的评价问题时所贯彻的应是一种体系性思考而非问题性思考。[③]
在德日刑法学中，偶然防卫问题被置于主观的正当化要素的理论背景下展开讨论。在德国，主观的正当化要素与其对立面即主观不法要素相伴而生，并同时逐步得到了肯定。[④]因此，德国学界在偶然防卫问题上的争议很小，仅剩的分歧限于偶然防卫是构成犯罪既遂还是犯罪未遂。[⑤]而在日本，与学界在不法本质问题上展开的行为无价值论与结果无价值论的激烈争论相呼应，学者们在偶然防卫是否构成犯罪以及构成犯罪既遂抑或未遂问题上存在着重大分歧。[⑥]这些讨论对于阐明观点立场、梳理体系逻辑、增进理论共识当然有诸多裨益，但是，就笔者所能搜集到的文献来看，窃以为德日学者对偶然防卫问题的讨论可能存在以下两方面的不足。一方面，在方法的运用上，很多学者将其在不法的本质问题上的立场作为讨论偶然防卫问题的理论前提，从而使得论证过程成为既定立场的逻辑演绎，如此虽能保证论证过程的合逻辑性，却不能保证结论的正确性，也不能与对方展开真正的交锋，从而坐失检验己方立场妥当与否的良机。[⑦]另一方面，在问题的把握上，理论上毫无例外地将偶然防卫理解为“主观上欠缺防卫意图但客观上具备防卫效果”，并在此前提下展开理论讨论。在事实层面而言，上述论断并无不妥；但在认定偶然防卫者的责任时即在规范的意义上，何以理所当然地认为偶然防卫“在客观上具备防卫效果”？答案并非不言自明。隐藏在这个问题的背后的，实际上是这样一种思考：结果需要符合什么条件才能被视为行为人的作品而归结于行为人？然而，遗憾的是，以往学界在研讨偶然防卫时几乎完全忽视了这一重要问题，从而将讨论置于一个正确性有待检验的前提下，如此一来，即便得出了正确的结论，其论证过程的严密性也足以令人生疑。有鉴于此，在德日既有讨论的基础上，对偶然防卫问题进行更加全面彻底的梳理与检讨，以期在理论上有所创新与突破，不仅是必要的，也是可能的。
我国理论通说认为，正当防卫的成立不仅需要客观层面的条件（起因条件、客体条件、时间条件以及限度条件），还需要主观层面的条件（防卫意图）。[⑧]这一观点与德国刑法学中的主观正当化要素理论极为类似，本应能激发学界对偶然防卫问题的讨论。然而，自79刑法颁布以来，在相当长的时间里，我国学界对正当防卫的研究以解决司法实务中的疑难问题为旨向，从而忽视了对正当防卫本身的理论建构及其与犯罪论体系之间关系的研究。[⑨]因此，在防卫意图部分，理论上通常只讨论实践中常见多发的防卫挑拨和相互斗殴，而未论及偶然防卫。[⑩]近年来，随着德日刑法学知识不断引入，尤其是随着行为无价值论与结果无价值论的争论在我国渐次展开，偶然防卫问题逐渐受到了学界的关注。陈兴良教授基于我国刑法对防卫意图的明文规定而主张防卫意思必要说，从而否认偶然防卫构成正当防卫，主张对其以犯罪论处。[11]这一观点可谓代表了我国学界在偶然防卫问题上的主流看法。[12]此外，张明楷教授和黎宏教授，或基于结果无价值论的立场，或从我国犯罪概念的主客观相统一出发，认为偶然防卫不构成犯罪，与传统见解形成交锋，有力地深化了我国在这一问题上的研究。[13]
当前，我国刑法学在知识形态上正经历着缓慢而有力的转型。[14]欲积极推动这一知识转型，中国刑法学人就不仅要在推倒以苏俄刑法学为渊源的传统刑法理论的过程中作出努力，也要在建构以德日刑法学为楷模的现代刑法学的过程中贡献力量。现代刑法学的精髓，不在于其层出不穷的观点见解，而在于其严密的体系逻辑与理性的思维方式。这要求我们在学习借鉴德日刑法学的过程中不应满足于对具体学说的熟稔，而应致力于对其体系逻辑与思维方式的内化与体悟，如此才能尽早摆脱亦步亦趋的局面，建构起具有主体性的中国刑法学的理想图景。在我国当下这种语境下，作为体系性思考的绝佳素材，偶然防卫的理论价值就不应被遮蔽或漠视。有鉴于此，本文拟将在德日刑法知识的背景下，在既有理论成果的基础上，对偶然防卫的刑法评价问题进行一定的考察，并以偶然防卫问题的解决为契机，对犯罪论体系若干内容进行一定的勾连，以期形成观点的交锋与辩驳，推动理论研究的深入。
二、既有理论观点述评
在偶然防卫人的刑事责任问题上，理论上主要存在犯罪既遂说、犯罪未遂说（包括准用未遂说）、不罚说、二分说等观点，而这些结论的得出又与论者在违法性论上的立场紧密相关。下面结合违法性论的诸多立场，对上述见解分别予以述评。
（一）犯罪既遂说
将偶然防卫评价为犯罪既遂是长期以来各国司法实践的一贯做法，直到今天，这一方案仍在各国的司法实务中占据着支配性的地位。[15]然而，随着人权保障理念的兴起和阶层犯罪论体系的建构，以客观主义为价值导向的刑法理论开始对犯罪既遂说进行质疑与反思。在此背景下，偶然防卫始成为有价值的理论争点。因此，犯罪既遂说是理论上讨论偶然防卫的起点。换言之，在某种意义上，刑法理论在偶然防卫问题上的发展源于对犯罪既遂说的叛离。
随着刑法学在违法性本质问题上的理论变迁，犯罪既遂说也经历了从早期的一元行为无价值论的犯罪既遂说到当下的二元论的犯罪既遂说的嬗变。根据一元的行为无价值论，不法仅仅是以行为人主观意志为内容的行为无价值，所谓结果无价值对于不法的成立毫无意义，法益侵害结果只不过是用于限制处罚范围的客观处罚条件而已。[16]从这一立场出发，将欠缺防卫意思而具备行为无价值的偶然防卫认定为犯罪既遂是其应有之义。然而，一元的行为无价值论仅仅依据人的主观意志来认定不法，明显违背了行为刑法的原则，并有引向思想刑法和过分限制公民自由的危险，因而已经被现代刑法学所摒弃。[17]相应的，一元行为无价值论的犯罪既遂说现在也鲜有支持者。
现在仍然活跃在理论前线的犯罪既遂说是以二元论（包括二元的行为无价值论与二元的结果无价值论）为其基本立场的。二元论认为，不法由行为不法和结果不法两部分组成。[18]二元论的犯罪既遂说认为，偶然防卫基于以下理由构成犯罪既遂。（1）在偶然防卫中，行为人实现了某一不法行为的主客观要件，造成了符合构成要件的结果，因而排除了成立未遂的余地。[19]（2）正当防卫的成立以主观正当化要素（防卫意思）为必要，因而欠缺主观正当化要素（防卫意思）的偶然防卫无法适用正当防卫条款进行出罪。[20]（3）排除违法性的对象是符合构成要件的事实整体，将行为和结果予以分开评价是不妥当的，因而不能认为在违法性阶层偶然防卫的行为无价值继续存在而其结果无价值却被阻却。[21]由此可知，二元论的犯罪既遂说一方面坚持防卫意思必要说（或曰主观正当化要素理论），另一方面拒绝在违法性阶层对行为不法与结果不法进行分开判断。上文已述，理论上对偶然防卫的讨论源于对司法实践中采纳的犯罪既遂说的反思，这决定了二元论的犯罪既遂说在实务与理论中的地位有着鲜明反差：在司法实务中，该说具有广泛的影响力甚至占据了支配性的地位，但在刑法理论中，二元的犯罪既遂说尚属于少数说。[22]
此外，仅从理论逻辑上看，除了上述一元的行为无价值论与二元论，一元的结果无价值论也可为犯罪既遂说提供理论生存的空间。一元的结果无价值论认为，不法的本质在于法益所受到的侵害或危险的客观状态，它在原则上与行为人的主观要素无关。[23]对于坚持这一立场的学者而言，问题的关键在于认定法益有无遭受侵害或危险。尽管既有的理论讨论表明，一元的结果无价值论者倾向于得出偶然防卫构成正当防卫或者犯罪未遂的结论，但就理论本身的辐射力而言，一元的结果无价值论并未在根本上否认从中得出偶然防卫存在现实的法益侵害的结论的可能，而只要认为偶然防卫存在法益侵害，根据一元的结果无价值论，便需将其评价为犯罪既遂。然而，迄今为止，尚未出现基于一元的结果无价值论而支持犯罪既遂说的见解。
（二）犯罪未遂说
从结论分布上看，大多数学者基于不同的理由主张偶然防卫构成犯罪未遂。虽然，就实际结果而言，学说上的差异较之人们起初所估计的意义要小，[24]但不能据此认为在得出这一相同结论的过程中各个学说所展现出的差异无足轻重。相反，只有在全面检视各个学说的不同理由后才能对犯罪未遂说的妥当与否作出客观公正的判断。在违法性本质问题上，二元论与一元的结果无价值论都可以为犯罪未遂说提供支撑。而在二元论内部，又可进一步区分为偏向行为的二元论（二元的行为无价值论）与偏向结果的二元论（二元的结果无价值论）。据此，可以将犯罪既遂说这一大的阵营区分为三个小的阵营，即二元的行为无价值论的犯罪未遂说、二元的结果无价值论的犯罪未遂说以及一元的结果无价值论的犯罪未遂说。
二元论认为，不法由行为不法和结果不法两部分组成。在此前提下，二元的行为无价值论认为，行为不法与结果不法的地位并不完全相等，只有行为不法对于不法的成立具有决定性的意义。详言之，如果具备了结果无价值但欠缺行为无价值，就无法成立不法；相反，如果具备了行为无价值但欠缺结果无价值，依然可以成立未遂的不法。因此，“一种举止行为，只有在行为无价值和结果无价值同样都被取消时，才能是合法的”[25]。从这一立场出发，很多学者主张偶然防卫构成犯罪未遂，其理由在于：（1）由于偶然防卫欠缺主观正当化要素（防卫意思），因而具有行为无价值；（2）由于偶然防卫在客观上具备防卫效果，因而其结果无价值被阻却。[26]
二元的结果无价值论同样遵循不法由行为不法与结果不法两部分组成这一前提性判断，不同于二元的行为无价值论的是，该论主张行为不法与结果不法处于完全平等的地位。因此，不法的成立需要同时具备行为无价值与结果无价值，二者缺一不可。[27]从二元的结果无价值论出发，认为偶然防卫构成犯罪未遂的依据在于：（1）偶然防卫欠缺主观正当化要素（防卫意思），因而存在行为无价值；（2）偶然防卫制止了不法侵害，因而欠缺既遂的结果无价值，但该行为往往具有侵害法益的危险，因而还残存未遂的结果无价值。[28]
一元的结果无价值论认为，不法的本质在于法益所受到的侵害或危险的客观状态，它在原则上与行为人的主观要素无关。[29]从这一立场出发，不少学者基于以下理由主张偶然防卫构成犯罪未遂：（1）虽然偶然防卫欠缺防卫意思，但正当防卫的成立并非以防卫意思为必要，因此，对偶然防卫的评价关键落脚于其在客观上对法益有无造成侵害或危险；（2）偶然防卫在客观上保护了无辜第三人或防卫人自己，因而欠缺了既遂的结果无价值；（3）偶然防卫存在结果发生的危险，因而具有未遂的结果无价值（或曰危险无价值）。[30]
未遂是指结果没有发生但存在结果发生的危险的事实状态。将偶然防卫评价为犯罪未遂，即是认为其没有发生实害结果，但又存在发生实害结果的危险。在这个共识前提下，上述不同立场的未遂说之间的根本分歧体现于如何在不法中安排“结果发生的危险”的体系位置。二元的行为无价值论将这种危险无价值置于行为无价值之中，因而认为在结果无价值欠缺的情况下，只要具备行为无价值便构成犯罪未遂；与之不同的是，二元的结果无价值论与一元的结果无价值论则将这种危险无价值置于结果无价值之中，认为其是有别于实害结果的另一种结果无价值，即未遂的结果无价值。虽然二元论与一元的结果无价值论在防卫意思是否必要的问题上存在争论，但这种争论在未遂说的阵营内部并未发挥实质的作用。
未遂说的旨趣是在构成要件的结果已经发生的情况下，在整体法秩序层面对偶然防卫客观上产生的合法化情势予以规范性评价，从而排除其结果不法。因此，相对于重视构成要件事实认定的既遂说而言，未遂说显示出了更为浓厚的规范论色彩。然而，未遂说的这种规范性思考遭到既遂说的有力质疑：根据未遂犯的法理，未遂犯是一种修正的构成要件，这意味着犯罪的既遂与未遂是构成要件层面的问题，既然如此，已经具备了构成要件结果要素的偶然防卫何以能被评价为犯罪未遂？面对这一质疑，未遂说阵营采用了如下几种回应方式。（1）二元的行为无价值论者指出，为结果无价值提供基础的，不是构成要件中的结果要素，而是不法的结果。偶然防卫虽然具备了构成要件的结果，但欠缺不法的结果，因而不具有结果无价值。[31]（2）二元的结果无价值论者认为，对于一个行为来说，当排除了某一种犯罪的结果或行为无价值时，还不能就此得出该行为完全不成立不法的结论，因为它还可能符合刑法规定的其他犯罪构成。偶然防卫制止了不法侵害，因而欠缺了结果无价值，但这是针对既遂的结果无价值而言的，由于该行为具有侵害法益的危险，故而未遂的结果无价值仍然存在。[32]一元的结果无价值论者若要回应这一问题，也只能采用这种思考方式。（3）有部分学者一方面认为偶然防卫“结果不为法秩序所否定”，同时又承认“刑法规定的构成要件包括结果已经实现了”，继而主张对偶然防卫准用未遂犯的规定。[33]理论上将这一观点归结为“准用未遂说”。本文认为，如果坚持认为犯罪未遂是构成要件形态而非不法形态，那么上述二元的行为无价值论与二元的结果无价值论为未遂说所作的辩解都是很难成立的。准未遂说承认了未遂说在理论依据上的欠缺，但又拒绝接受既遂的结论，不得已而采取了“准用”的方法，是一种变相的妥协。因此，未遂说若要在与既遂说的对抗中取得决定性的胜利，就必须对未遂犯的基本法理进行修正甚至重构，而这一工作至今尚未引起未遂说支持者的足够重视。
（三）无罪说
在既遂说与未遂说之外，理论上还有少数学者主张偶然防卫不构成犯罪。如果将未遂说视为对既遂说的一次规范性的叛离，那么无罪说毫无疑问在这条叛离的道路上走得更远。根据无罪说的支持者在违法性本质问题上的立场，可将无罪说分为一元的结果无价值论的无罪说（正当防卫说）和二元的结果无价值论的无罪说。
上文已述，一元的结果无价值论认为，违法性的有无应仅在客观层面进行评价，它在原则上与行为人的主观要素无关。[34]从这一立场出发，认为偶然防卫无罪的根据便在于其缺乏为法所不允许的实害结果。此外，将一元的结果无价值论贯彻于正当防卫成立条件的判断，便会得出防卫意思不要说的结论。因此，在一元的结果无价值论者看来，主观上欠缺防卫意思的偶然防卫只要具备了正当防卫的客观要件，即可成立正当防卫而产生阻却违法的效果。[35]换言之，一元的结果无价值论的无罪说即是正当防卫说。正当防卫说在德国只有极个别支持者，[36]在日本也属于少数说。[37]在我国，积极扛起正当防卫说这面大旗的是张明楷教授。张教授基于其较为彻底的一元的结果无价值论的立场，努力将刑法关于正当防卫的规定解释为不需要防卫意思，并在此基础上对既遂说、未遂说以及二元说展开了系统的批评，从而主张防卫意思不要说，认为偶然防卫构成正当防卫。其理由包括：（1）违法的本质是法益侵害，偶然防卫只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。（2）行为是否侵害法益是一种客观事实，故意过失不是违法要素，与之相应，防卫意识也不是影响违法性的要素，不能因为偶然防卫缺乏防卫意识而认定其行为具有违法性。（3）偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已，而单纯的犯意不可能成立犯罪。[38]
笔者认为，张明楷教授上述论证的过程与结论都有可值商榷之处。首先，显而易见，张明楷教授的上述论证与其在不法论问题上坚持的物的不法论（结果无价值论）以及在违法阻却事由的理论根基上主张的优越法益说的基本立场是一脉相承的，但是这些立场本身的妥当性是有待检验的，不应在未加检验的情况下将其作为讨论偶然防卫问题的先验前提。其次，该说基于偶然防卫未造成对法益的实害便直接认定其缺乏结果无价值，而拒绝对发生结果的危险进行任何评价，实际上是对法益侵害作了过于狭窄的理解。严格贯彻这一思路就会认为，只要没有发生实害结果就不构成犯罪，从而在根本上否认了成立未遂犯的可能，这显然与各国的理论通说及刑法实证规范相冲突。最后，在相互偶然防卫的场合，正当防卫说会陷入自相矛盾的尴尬境地。例如，甲乙二人都在不知道对方正在持枪瞄准自己的情况下同时开枪射击对方。（1）假如甲枪的子弹先射中乙，而乙枪的子弹后射中甲，根据正当防卫说，甲的偶然防卫行为属于正当防卫，根据正当防卫的基本法理，对正当防卫不能实施正当防卫，因此，乙的偶然防卫行为便无法被评价为正当防卫。如此一来，便无法将偶然防卫属于正当防卫这一立场贯彻到底，而只能合乎逻辑地得出“快者先胜”[39]的结论，从而使行为违法与否的判断完全取决于子弹飞行的速度这一偶然而琐碎的事实，这无疑是将行为人投入命运的摇奖机之中，严重违反了罪刑法定原则，也从根本上背离了刑法的任务与机能。（2）如果甲乙二人的子弹同时射中对方，根据正当防卫说，二者本应都是正当防卫，但这与对正当防卫不能实施正当防卫的基本法理产生了根本冲突。[40]这种进退维谷、左右为难的尴尬境地足以说明正当防卫说在结论上是难以站得住脚的。
从理论逻辑来看，从二元的结果无价值论出发，只要认为偶然防卫不存在结果无价值，亦可得出偶然防卫无罪的结论，此即谓二元的结果无价值论的无罪说。在德日刑法学中，笔者尚未发现这一见解的支持者；但在我国，黎宏教授的观点似乎可以被归于这一立场。黎宏教授认为：（1）从中外刑法的相关规定来看，防卫意图是正当防卫的成立要件之一，因而偶然防卫不构成正当防卫；（2）根据我国刑法第13条关于犯罪概念的规定，犯罪是客观危害和主观罪过的统一，二者缺一不可，因而缺乏客观危害的偶然防卫不能构成犯罪。[41]简言之，黎宏教授基于犯罪是主客观相统一这一前提立场而主张偶然防卫无罪。主客观相统一是我国传统刑法理论中的基本观点。若将这一观点具体运用于违法性的判断，并将其置于德日知识体系中进行对比考察，不难发现与之处于对等关系的应是二元的结果无价值论。正是因此，笔者将黎宏教授的观点归于二元的结果无价值论的无罪说。[42]二元的结果无价值论的无罪说的问题点在于，为何认为偶然防卫缺乏结果无价值？在这个问题上，该说与正当防卫说一样，将结果无价值理解为对法益的实际损害。因而，上文对正当防卫说在这一点上的批评同样适用于二元的结果无价值论的无罪说，亦即其对结果无价值的理解过于狭窄，从而将犯罪未遂不当地排除在不法之外，与刑法处罚未遂犯的法定立场相矛盾。
此外，还有极个别学者试图从错误论的视角为偶然防卫寻找出罪的根据，认为偶然防卫是把法律上认为不是犯罪的行为当作犯罪行为来实施，是一种幻觉犯，因而不构成犯罪。[43]幻觉犯与违法性认识错误同属于法律认识错误，但与后者截然相反的是，幻觉犯是误将合法的行为当作违法的行为加以实施。在幻觉犯的场合，行为人实施的行为本身是法律所允许的，因而其在奉行客观主义的现代刑法学中不具有可罚性。[44]然而，将偶然防卫认定为幻觉犯在理由上并不充足。诚然，刑法中的错误是一种“主观认识与客观现实之间的不一致”[45]的状态，但是将所有主客观不一致的情形都纳入到错误之中，不免有过于扩张刑法错误的范围之嫌。更为重要的是，将偶然防卫评价为幻觉犯，实际上是以偶然防卫在客观上不具有违法性为其理论前提的，但这一前提本身恰恰是理论争论的焦点之所在。由此可知，幻觉犯说陷入了循环论证的泥沼之中，在理论上难以自洽。
（四）二元说
在偶然防卫评价的问题上，日本学者曾根威彦独树一帜，主张将偶然防卫分为救助他人型和保全自己型并对二者予以不同评价，认为前者构成正当防卫而后者构成犯罪未遂。曾根教授认为，正当防卫的正当化根据，体现于紧急情况下保全自己利益的“自我保存的利益”和确认保护个人法益的客观生活秩序的“法的确认利益”这两种利益之中，而法的确认利益又依存于“正”与“不正”的两种利益发生冲突时“法没有必要向不法让步”这一原则之中。在救助他人型的偶然防卫的场合，被保护的无辜第三人的利益属于值得法律保护的利益，而被防卫者的利益因其本人所实施的不法行为而被认定为在法律上不值得保护的非法利益，此时的偶然防卫行为便是保护了“正”的利益而侵犯了“不正”的利益，符合“正对不正”的要求，存在法的确证利益，因而属于正当防卫；相反，在保全自己型的偶然防卫中，缺乏防卫意思的偶然防卫人的利益与被防卫人的利益同属法律上不值得保护的非法利益，此时的利益冲突就属于“不正对不正”的关系，没有法的确认利益，因而不能被认定为正当防卫。[46]简言之，曾根教授认为，对于防卫意思之于正当防卫是否必要，应作二分考虑：在救助他人的场合，防卫意思是不必要的，但在保全自己的场合，防卫意思是必要的。[47]
在违法性本质问题上，曾根教授隶属于一元的结果无价值论的阵营，[48]但他并未根据其在违法性本质问题上的立场直接推导出防卫意思是否必要，而是在更为根本的意义上考察正当防卫的合法化根据，并从中引出“正对不正”这一正当防卫的本质要求，以此为标准分别检验两种类型的偶然防卫，从而得出了二分说的结论。对于上述论证而言，关键的一环是，为什么将偶然防卫人的利益认定为不值得法律保护的非法利益？虽然在这一点上曾根教授语焉不详，但沿着其思路继续分析，便不难发现其根结所在。众所周知，现代刑法学以行为为基底，社会中的每个人都是通过自己的行为这一媒介而与法律发生关系。在这种语境下，刑法之所以将某个行为主体的利益认定为非法利益而不予保护，其唯一可能的原因只能存在于刑法对该行为的评价之中。换言之，刑法对行为人利益的评价与对其行为的评价实际上是同一个问题。因此，曾根教授认为缺乏防卫意思会导致偶然防卫人的利益受到否定评价，即是肯定了主观违法性要素会对行为的性质产生影响，因而在违法性立场上悄悄地由一元的结果无价值论倒向了二元论。不难料想，这种立场的转向会遭到坚定的一元结果无价值论者的批评。[49]但这种批评并不构成真正的非难，因为在未经检验的情况下，一元的结果无价值论只是违法性论上的一种见解而非不可抛弃的绝对真理。相反，甚至可以认为，曾根教授由正当防卫是“正对不正”这一本质关系出发得出了二分说这一更倾向于行为无价值论的结论，在某种意义上构成了对一元的结果无价值论的证伪。
当然，在本文看来，曾根教授的上述分析也不是没有问题的。问题之一在于，虽然以“行为人的主观要素会影响刑法对行为的评价”这一观点作为前提，可以合乎逻辑地得出二分说的结论，但上述论证无法摆脱这样的追问，即为什么行为人的主观要素会影响刑法对行为的评价？在这一点上，曾根教授未作任何交代。而如果将这一观点视为不证自明的前提，那么，极力摆脱从一元的结果无价值论既定立场出发展开演绎性论证的的曾根教授实际上是不自觉地转而以二元的结果无价值论（甚至是二元或一元的行为无价值论）为其前提性立场，仍然未能真正摆脱演绎性论证的弊病。问题之二在于，如果将“行为人的主观要素会影响刑法对行为的评价”这一观点贯彻到底，那么就不应只将其间接适用于对偶然防卫中的被防卫人和被保护人的行为及其利益的分析，而应将其直接适用于对偶然防卫人的行为的分析，如此一来便会得出无论是救助他人型的偶然防卫还是保全自己型的偶然防卫都构成犯罪（既遂或未遂）的结论。因而，二分说并未将其前提立场贯彻到底，而是在结论上作了退让。
如上所述，虽然曾根教授本人属于一元的结果无价值论立场，但其主张的二分说实际上是以二元的结果无价值论为前提的，因而在关于违法性本质的立场谱系上，不宜将其视为一元结果无价值论阵营内的一种主张；[50]同时，鉴于二分说在贯彻主观违法性要素理论时的不彻底，也很难将其纳入二元的结果无价值论或违法性的其他立场之中。二分说之所以遭遇到这种“身份认同”的危机，是因为其尝试跳出既有的前提性立场而在更为根本的本源性问题上展开对偶然防卫的讨论。虽然无论是在具体的论证过程上还是在最终结论上，二分说的上述尝试都难谓成功，但其自觉突破演绎性论证思路的苑囿这一方法论上的努力是非常值得肯定的。
（五）小结
综上可知，以往学界对偶然防卫的讨论主要围绕两个问题展开。其一，在主观层面，欠缺防卫意思的偶然防卫是否具备行为无价值，这就归结于防卫意思之于正当防卫的成立是否必要；其二，在客观层面，偶然防卫是否具备不法结果，以及具备何种类型的不法结果，这就涉及结果归责以及未遂犯理论。至于具体观点及其依据，列下表以示说明。
三、防卫意思是否必要的考察
在构成要件阶层，偶然防卫充足了包括结果在内的所有构成要件要素，此一点当无疑义。因而，偶然防卫是否构成犯罪，关键就在于违法性阶层的判断，即考察其是否具备违法阻却事由。以往理论对偶然防卫是否构成正当防卫作了较为充分的讨论，主要落脚于防卫意思是否必要的争论。下面对这一问题进行一定的探讨。
（一）防卫意思必要说：理由及其不足
与典型的正当防卫相比，偶然防卫的特征在于其欠缺防卫意思。因此，偶然防卫是否构成正当防卫，关键就在于防卫意思是否必要。对于这个问题，在德国，判例与通说都持肯定立场；[51]在日本，司法机关采用必要说而理论界则存在较大分歧；[52]在我国，司法部门与理论通说都赞同必要说，晚近也有个别学者主张防卫意思不要说。[53]从学术史的角度来看，防卫意思是否必要的问题向来即有争论，其与行为无价值、结果无价值本无任何关联性存在。[54]然而，在当下这种在违法性论上存在行为无价值论与结果无价值论的激烈竞争的理论背景下，讨论防卫意思是否必要时得出何种结论在很大程度上取决于论者在违法性本质问题上持何种立场。反过来说，如何回答防卫意思是否必要这一问题，是判断一个学者“究竟是客观地或主观地思考违法性”的“试金石”。[55]具言之，在违法性本质上持一元的行为无价值论或二元论（包括二元的行为无价值论与二元的结果无价值论）的学者倾向于得出防卫意思必要的结论；相反，隶属于一元的结果无价值论阵营的学者则倾向于主张防卫意思不要说。[56]在当下的刑法理论界，一元的行为无价值论事实上已经鲜有支持者，因而在防卫意思必要说与不要说对峙的背后，是违法性上的二元论与一元的结果无价值论的角力。
纵观以往的讨论，防卫意思必要说的理由主要有以下几点。（1）立足于违法性本质上的二元论立场，应当认为，刑法中的行为是由主观要素和客观要素共同组成的。相应地，一种举止行为，只有在行为无价值和结果无价值同样都被取消时，才能是合法的。[57]作为违法阻却事由的正当防卫也必须由主观正当化要素和客观正当化要素共同组成，其中的主观正当化要素即是防卫意思。[58]（2）从法律实证规范来看，刑法关于正当防卫成立条件的规定使用了“为了”或近似的词语，表明防卫意思具有必要性。[59]（3）如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所料想的结果的攻击行为认定正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。[60]在结论上，本文支持防卫意思必要说；但就其论证过程而言，在本文看来，上述理由并不具有充足的说服力。
首先，基于二元论立场推导出防卫行为由主客观两部分组成，无论是在论证的具体内容上，还是在论证的方法思路上，都有可商榷之处。
一方面，就论证的内容而言，从二元论的立场直接推导出防卫意思必要说，实有似是而非之处。问题的关键在于，上述二元论者并未清晰地表明其具体属于二元的行为无价值论还是二元的结果无价值论。[61]虽然二者都认为不法是由主观和客观两部分组成，但在正当防卫乃至整个违法阻却事由上，二者的立场并不相同。具体而言，二元的结果无价值论认为，不法的成立需要同时具备行为无价值与结果无价值，行为不法与结果不法处于完全平等的地位，二者缺一不可。从形式逻辑来看，既然不法是行为不法与结果不法的交集，那么，阻却不法就只需要取消行为不法或结果不法中的任何一个。因此，站在二元的结果无价值论立场上，没有理由要求作为违法阻却事由的正当防卫必须同时取消行为不法与结果不法。正是在这一点上，必要说遭到了不要说的激烈批评。例如，张明楷教授指出：“主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为，也不是非犯罪行为。这是难以被人接受的。”[62]应当说，若将必要说置于二元的结果无价值论的立场之上，上述批评是不无道理的。
但是，如果将必要说置于二元的行为无价值论的立场之上，上述批评就能被有效化解。二元的行为无价值论认为，不法由行为不法和结果不法两部分组成，但行为不法与结果不法的地位并不完全相等，只有行为不法对于不法的成立具有决定性的意义，如果具备了结果无价值但欠缺行为无价值，就无法成立不法，相反，如果具备了行为无价值但欠缺结果无价值，依然可以成立未遂的不法。质言之，不法是否成立，关键在于是否具有行为不法。基于这一立场，阻却违法就不仅要取消结果不法（即便未取消结果不法也无碍），而且还需要取消行为不法。而正是在取消行为不法的意义上，防卫意思具有必要性。从这一点出发，可以有效地回应来自不要说的上述批评。
然而，即便如此，不能认为二元的行为无价值论的上述论证毫无破绽。既然防卫意思的必要性体现在取消行为无价值，那么理论上就必须说明这种行为无价值原本是存在的。基于二元的行为无价值论，行为无价值由主客观两方面组成，其中主观层面是指行为人的故意、过失或者其他特殊的主观不法要素，而客观层面则包括行为实现结果无价值的可能性、客观的行为人要素以及特殊的行为方式等内容。[63]因此，要说明偶然防卫本来存在行为无价值，就不仅说明其具备实施犯罪的故意或过失这一主观层面的内容，还必须说明偶然防卫具备行为实现结果无价值的可能性等行为无价值的客观层面的内容。然而，以往的必要说忽略了行为无价值的客观层面内容，而是仅以行为人是否有犯罪故意或过失来认定行为无价值，这无疑是将行为无价值等同于意图无价值，从而不可避免地被批评为主观主义刑法或思想刑法。
另一方面，从论证的方法思路来看，从不法论上的二元论立场直接推导出防卫意思必要说，便是将防卫意思是否必要的讨论拉回到违法性论上的各个立场的混战之中，从而遮蔽了偶然防卫问题的特殊性，也丧失了讨论偶然防卫问题的独立价值。上文已述，论者在防卫意思是否必要这个问题上的取向与其在违法性论上的立场紧密相连。这在给偶然防卫问题的讨论带来便利的同时，也滋生了一种方法论上的风险，亦即，以其在违法性论上的立场作为大前提进行演绎性论证推理。如此一来，偶然防卫问题就成为违法性本质问题的回音和投影，而丧失了其作为极端案例而原本具备的检验各种理论体系观点妥当性的标尺意义。运用这种方法讨论防卫意思是否必要，实际上是蜷缩在各自的战壕中隔空喊话，未能与对方展开真正的交锋，从而坐失检验己方立场妥当与否的良机。遗憾的是，在本文看来，以往理论对防卫意思是否必要上的讨论在相当大程度上依赖于演绎性论证推理，这种方法论上的缺陷应当引起学界的反思。
其次，基于刑法条文对正当防卫的规定中具有“为了”一词而主张防卫意思必要说，并不是一个令人信服的理由。
的确，无论是德国刑法典、日本刑法典还是我国刑法典，都在对正当防卫的规定中使用了“为了”或者近似的词语。[64]在字面的核心语义上，“为了”表示存在某种目的。基于此，似乎会顺理成章地得出防卫意思必要说的结论，但这一论证过程确有堪疑之处。诚然，罪刑法定原则要求严格遵守刑法条文的规定，但法律条文的正确适用从来就离不开对法律的合理解释。在法律条文的可能语义范围内，根据体系的逻辑性和合目的性对字面语义进行适当裁剪，从而得出一个合理的解释结论，是现代刑法理念在法律解释方法上的当然要求。[65]以刑法对正当防卫的明文规定中存在“为了”一词为由主张防卫意思必要说，其实质是在对正当防卫成立条件的解释上采纳了固守核心语义的立场，但这一立场的妥当性只有在与其他不同的解释方案的竞争中才能得到检验，而不能被视为不证自明的先验前提。
与固守“为了”的核心语义立场截然相反的是，主张防卫意思不要说的学者倾向于将“为了”解释成一种客观效果，从而将行为人主观层面的认识与目的排除在“为了”之外，大大扩张“为了”成立的范围。例如，张明楷教授在经过对“为了”一词的详细考证后，认为可以将该词解释为“原因”。[66]虽然这一解释超出了一般人对“为了”一词的理解，但只要承认这种解释方案其未超出可能的语义范围，那么这种与通常理解的偏离就不能构成对这一方案的有力批评。退一步说，即便认为这一解释超出了可能的语义范围，由于正当防卫属于违法阻却事由，对违法阻却事由的扩张并不会造成对人权保障的威胁，不属于违反罪刑法定原则的类推解释，因而，只要这种扩张具有价值论上的合目的性，理论上就不应拒绝承认这种扩张的合理性。因此，对“为了”一词应作何种解释，关键就落脚于价值论层面的规范目的的考量，而在这一点上，刑法对正当防卫的规定的条文内容本身并不能提供任何实质性的帮助。
更为重要的是，出于刑事政策的考虑，防卫意思必要说的支持者自身也很难将“为了”的核心语义贯彻到底，而只能对其作缓和的理解。基于“为了”的核心语义，早先的理论一般认为，防卫意思同时包括防卫认识和防卫目的（防卫目的说）。然而，若严格遵循这一理解，那么，若仅有激愤和狂怒就否定防卫意思的存在，若有攻击的意思就否定防卫的意思，那么，可能事实上在大部分场合就会否定作为正当防卫成立条件的防卫意思，这就会导致正当防卫这一制度事实上被阉割。[67]因此，当下的防卫意思必要说一般认为，防卫意思以对正当化状况的认识为足（防卫认识说）。防卫意思必要说在防卫意思的内容上所经历的由“目的说”向“认识说”的转向充分说明，即便是防卫意思必要说自身也未能真正一贯地坚持“为了”一词的核心语义，而是对其作了一定的扩大化解释。在这个意义上，防卫意思必要说者的努力与不要说者的努力其实同处于一个方向，只不过后者走得更远些罢了。既然如此，防卫意思必要说者恐怕就没有充分的理由对不要说者在其基础上将“为了”进一步扩大解释成客观效果的做法提出质疑，否则便有“以五十步笑百步”之嫌。当然，反过来，防卫意思不要说更不能基于必要说对防卫意思作了缓和的理解而对其进行批评，否则便是“以百步笑五十步”，更不足取。
由此可知，在多种解释方案同处于“为了”的可能的语义范围之内时，刑法关于正当防卫的规定并不能给上述方案的优劣比较提供任何实质的指引，因而，这种比较的标准只能诉诸价值论层面的合目的性考量。在这个意义上，防卫意思是否必要并非一个存在论层面上的问题，而是价值论层面的问题。
最后，认为将偶然防卫认定为正当防卫就会保护不法者从而违反正当防卫的宗旨，是一种循环论证。
理论上讨论防卫意思是否必要，最终服务于对偶然防卫的刑法评价。因此，在得出防卫意思是否必要的结论之前，讨论者不能预设刑法对偶然防卫的积极或消极的评价，更不能以此为前提反过来论证防卫意思是否必要。诚然，正当防卫的宗旨在于保护合法者不受违法者的不法侵害。但是，在刑法对偶然防卫作出确切评价之前，偶然防卫者是属于合法者还是违法者尚无定论。因此，正当防卫的宗旨本身并不能为防卫意思必要说提供充足的理论资源。认为将偶然防卫认定为正当防卫就会保护不法者，从而主张防卫意思的必要，实际上已经将偶然防卫本身评价为不法侵害。显然，这一论证只不过是对其论点的同义反复，具有强烈的反论理的决断论色彩。
综上可知，以往防卫意思必要说的支持者虽然试图从本体论、规范论以及价值论等多个视角为防卫意思必要说找寻理论根据，但至少在本文看来，上述努力难谓成功。从问题的场域来看，防卫意思是否必要，并非专属于偶然防卫的问题，而是属于整个正当防卫制度的问题。正当防卫的成立需要符合哪些条件，不仅受制于刑法的明文规定，而且在更为根本的意义上，取决于正当防卫这一制度本身的理论蕴藉。因此，只有探明正当防卫本身的法理内涵，从中找出正当防卫的正当化根据，才能为正当防卫的成立条件找到根本性的理论支撑。有鉴于此，下文对正当防卫的正当化根据作一定考察，以期为防卫意思是否必要的讨论找寻终局性的理论指引。
（二）正当防卫的正当化根据
一般认为，实证法意义上的正当防卫最早可追溯到1532年的《卡洛琳娜法典》。但是，自然法意义上的正当防卫则是与人类社会相伴而生，因而“正当防卫不具有历史”[68]。作为历史最为悠久的违法阻却事由，正当防卫的正当化根据究竟何在？对于这一问题，理论界进行了较为深入的研究，并形成了卓有成效的理论成果。大体上看，这些理论遵循着两种不同的路径。
第一种理论立足于人的自然权利解释正当防卫的合法性基础，本文称之为权利本位的理论。[69]对这一理论的全面阐释主要分布于古典自然法学派的经典著作之中。洛克认为，在自然状态下，人们都是平等和独立的，人们按照自己认为合适的办法来决定自己的行动和处理自己的财产和人身，但不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。为了遵守这种自然法，约束人与人之间的相互侵犯与伤害，每个人都被赋予了自然法的执行权，以惩罚违反自然法的人。[70]这种执行权实际上是一种自卫自保的权利，是一种惩罚权与防卫权的综合体。洛克提出了一个明确且前后一贯的自然法理论，但他却忽略了对那个能够有效地确保人们尊奉自然法的政治制度给出详尽阐释。[71]因此，洛克只能将维护自然法的任务交给个人，此时个人所享有的防卫权便是一种无限防卫权。[72]继承了洛克的自然法思想的孟德斯鸠则志在将其自然法思想贯彻到政治制度的建构中，并由此提出了其权力分立的政治理论。因此，在其理论体系中，个人享有的防卫权受到了实证法（政治制度）的严格限制。孟德斯鸠认为，保障公民人身和财产安全的救济形式有诉诸法律和诉诸暴力两种，只有在紧急情况下，如果等待法律的援助就难免丧失生命时，人们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。[73]通过对防卫权进行严格限制，孟德斯鸠成功地化解了自然法意义上的防卫权与实证法律体系之间的紧张关系，从而使防卫权成为经过法律确认的自然权利。考察正当防卫权的发展历史，可以清晰地看出，作为一种实证法律制度的正当防卫，其成立条件最初是极为严苛的，只是后来随着时代的变迁而逐渐走向宽松，现行法律中规定的范围广泛的不要求严格符合比例原则的正当防卫只是法律新近发展的结果。[74]尽管正当防卫的成立条件在不同的历史时期宽严不一，但不可否认的是，自然法理论对刑法中的正当防卫制度产生了深远的影响，自然法意义上的个人权利的自我保护在相当长的历史时期内是正当防卫制度唯一的合法性根基所在。
进入20世纪以后，随着“法的社会化”运动兴起，正当防卫的合法化根据发生了细微但重要的变化。这一时期的法律对正当防卫施加了社会功利性限制，使得正当防卫的适用范围逐渐变窄。[75]反映在正当防卫理论上，就是由过去单独以个人权利为基础阐发正当防卫的本质，发展到同时以个人权利和社会秩序为出发点阐发正当防卫的本质，理论上称之为“正当防卫权的社会化”。[76]在这一理论背景下，现代刑法学普遍认为，正当防卫的合法性基础建立在个人保护（Individualschutz）和法保护（Rechtsbewährung）两个原则之上（二原则说）。其中，个人保护原则是指，正当防卫是公民个人在面对紧急不法侵害时所享有的服务于个人保护的自然权利。由此可以推导出：（1）不能为了单纯的公共利益进行防卫；（2）比例性原则让位于法益保护的必要性；（3）法律不能期待作为权利主体的被侵害人“避免攻击”和“不光彩地逃走”，因而成立紧急避险所要求的“补充性”要件在此就是不必要的。法保护原则是指，紧急状况下的个人保护权需要受到社会法秩序的制约。具体而言，在缺乏维护法秩序的观点以及相关财产价值的极端不均衡的情况下，对正当防卫权作出必要的限制。[77]综合上述两个原则可知，正当防卫是个人享有的为社会法秩序所认可的自然权利。虽然个人保护与法保护同时为正当防卫奠定了合法性基础，但在二者之中，与刑法的自由主义传统相适应的个人权利的考察方法依然是占优势的。[78]正是在这个意义上，上述二原则说仍属于权利本位理论的范畴。
由上可知，权利本位理论与正当防卫历史嬗变的轨迹完全合拍，对刑法中的正当防卫制度具有充足的解释力。因此，刑法学长期奉权利本位理论为圭臬。然而，晚近以来，权利本位理论的统治性地位受到了另一种理论的有力挑战。该理论从刑法的任务在于法益保护这一前提性判断出发，以利益（法益）为理论内核，通过利益权衡的方法找寻正当防卫的合法性基础，本文将其称为利益本位的理论。
显而易见，利益本位的理论隶属于正当化根据问题上的法益权衡说这一阵营。在此有必要对法益权衡说进行简要梳理。从理论的发展脉络来看，法益权衡说经历了从一元论向多元论的转变。一元的法益权衡说认为，阻却违法的根据在于行为保护了更为优越的法益。[79]该说对于紧急避险具有充分的解释力，但无法说明被害人同意等情形的正当化根据。有鉴于此，多元的法益权衡说以法益衡量为基础，将违法阻却原理析分为多个具体原理。其中，迈兹格（Mezger）的二原理说具有广泛的影响力。根据这一学说，违法阻却存在两种原理之中：（1）存在优越性利益（Fälle des mangelndes Interess），例如紧急避险、正当防卫、职务行为等；（2）利益的欠缺（Fälle des überwiegendes Interess），例如被害人承诺以及推定承诺。[80]然而，优越性利益原理并不能说明为何紧急避险的成立需要满足补充性要件，存在解释力上的瑕疵。为此，西田典之教授对上述第一原理进行了修正，从而将法益权衡说发展为如下三个下位原理：（1）优越性利益保护的原则（第一原理）；（2）避免（回避）义务的原则（第一原理的修正）；（3）欠缺要保护性的原则（第二原理）。[81]在这一理论的指引下，旨在解释正当防卫合法化原理的利益本位理论的论证目标便在于说明为何正当防卫的场合存在优越性利益。基于具体解释方法的不同，利益本位的理论又可进一步划分为法确证的利益说、在现场的利益说以及法益的欠缺说三种不同观点。
法确证的利益说认为，在正当防卫的场合，防卫者除了保全自己的利益之外，还增加了显示法规范正当的利益，因而从整体上来看，保全利益要大于攻击者的侵害利益。[82]表面上看，法确证的利益说与现代的权利本位理论非常接近，但二者有着本质区别。[83]法确证的利益说虽然能够顺利地解释正当防卫为何不需要严格遵循利益上的合比例性原则，但却存在以下两点基本性疑问。一方面，这一学说不能合理说明正当防卫为何不需要补充性原则。[84]站在法确证的利益说立场，从利益最大化的价值追求来看，如果被侵害者能够通过逃跑或不予反抗来实现利益总和的最大化，那么刑法就不应放弃这种要求，但这显然与正当防卫的成立条件相矛盾。另一方面，法确证的利益这一观点本身是否妥当，不无疑问。其一，被害人在面临不法侵害时实施防卫固然符合法秩序的要求，但如果其选择逃跑或者不幸地被施加不法侵害，只要法律事后能对不法侵害者施加相应的处罚，法秩序的效力就不会被动摇。换言之，在面临不法侵害时被害人放弃实施防卫行为并不会损害法确证的利益。[85]既然如此，就很难认为正当防卫保护了法确证的利益。相反，如果坚持认为这里存在所谓法确证的利益，那么面临不法侵害的被害人便被法律强行赋予了实施防卫的义务，如此则是国家将原本为其所专有的刑罚权强制性地摊派到公民个人身上，显然与现代国家的基本理念不符。其二，所谓法确证的利益是指通过告知对不法侵害可以实施正当防卫来确证法规范的存在，其根底隐藏着代理国家行使刑罚权的意识，由此便合乎逻辑地推导出，仅仅对能理解规范的含义者才具有法确证的利益，因而对缺乏责任能力的不法侵害者不能实施正当防卫，这显然与正当防卫的基本法理相冲突。[86]
在现场的利益说认为，在正当防卫的场合，由于保全利益上总是还附加保护“留在现场的利益”、“能去想去的地方的自由”，因而应认定为存在针对侵害者的利益的原则上的优越性。[87]表面上看，在现场的利益说不仅能够解释为何正当防卫不需要严格遵循比例性原则，同时也能够合乎逻辑地说明正当防卫为何不需要补充性要件。然而，在本文看来，在现场的利益说仍有其不足之处。其关键要害在于，虽然行动的自由的确是刑法保护的法益之一，但在面临不法侵害时，被害人留在现在的这种极为短暂的自由能否成为值得刑法保护的重大法益，实有疑问。[88]退一步说，即便认可在现场的利益属于刑法所保护的法益，那么，这种法益为何如此重要，以致毫无例外地使得防卫者的保全利益优越于不法侵害者的利益？对此，理论上并不能给予清晰的说明。再退一步，如果认为防卫者的利益绝对优越于侵害者的利益，那么就不免从理论上否定防卫过当的存在。[89]
法益的欠缺说认为，实施不当攻击者必须甘受防卫反击，因而，在防卫的必要限度之内，攻击者的法益已经丧失了要保护性，其结果就是，防卫者的利益更为优越。[90]需要注意的是，这里所谓法益的欠缺说不同于迈兹格违法阻却二原理说中的第二原理。后者是指法益主体不要求保护自己的法益，专指被害人承诺以及推定承诺的情形；而这里所说的法益欠缺是指不法侵害者的利益在防卫的必要限度内丧失要保护性，但一般不会全部丧失要保护性（除非是在被害人享有无限防卫权的场合，例如我国刑法第20条第3款规定的情形）。换言之，不法侵害者仍有其法益，只是该法益的要保护性受到减弱。与法确证的利益说一样，法益的欠缺说虽然能够解释防卫者存在优越性利益，但却无法说明为何防卫者没有回避和避让的义务，因而不符合上述第一原理的修正原理。此外，认为不法侵害者的利益减弱了要保护的根据何在？法益的欠缺说并未给予充分的说明。山口厚教授从正当防卫的“正义无须向不法让步”的基本思想出发，主张对于不法侵害者，必须承认“正当的利益”在质上的优位性。[91]这一论断只不过是依照其情感直觉而重复其结论本身而已，并不具有理论上的说服力。退一步，即便承认上述论断，坚持防卫者利益的绝对优越性，便使得防卫过当没有成立的理论空间。
利益本位理论的志向在于将隐藏于紧急避险背后的功利主义考量贯彻于正当防卫之中，从而实现违法阻却事由合法根据的体系化。然而，由上可知，无论是法确证的利益说还是在现场的利益说抑或法益的欠缺说，利益本位理论的努力迄今并未取得真正的成功。
透过问题的表象，本文认为，在权利本位理论与利益本位理论就正当防卫的合法化根据展开相互角力的背后，体现的是自由主义与功利主义两种不同的价值立场在刑法学战场上的激烈交锋。[92]近代以降，刑法学孜孜追求于对国家刑罚权的严格限制与对公民自由的切实保障。由此可见，自由主义应是刑法学的理论起点和背景立场。为了限制国家刑罚权，法益概念被创制出来并迅速成为极为重要的理论工具而滥觞于刑法学的各个领域。[93]法益概念本身具有利益属性，以法益来界定刑法的任务以及违法的本质，就不免使得刑法学认真计较于利益的优劣得失而悄悄地进行着“功利主义的转向”。这一转向虽然在紧急避险问题上取得了基本的成功，[94]但在正当防卫问题上却遭到了古典自由主义的强烈抵抗。考虑到法益概念的初衷在于保障自由，那么这种将法益概念推崇到极致以及以功利主义为当然价值诉求的理论动向的合理性便值得怀疑。[95]因此，在正当防卫的合法化根据问题上，坚持权利本位的理论而拒斥利益本位的理论，其意义不仅在于对正当防卫作出合理的解读，更在于为刑法学的自由主义价值取向保留最后也许也是最重要的领地。
讨论正当防卫的正当化根据，旨在从中找出判断防卫意思是否必要的根本依据。如上所述，在正当防卫的合法化根据上，理论上存在着权利本位理论与利益本位理论的对峙。如果利益本位理论的妥当性得到证明，以此为前提，行为的合法与否便完全取决于其在客观上造成的结果是否符合保护优越性法益的原则，如此便会合乎逻辑地得出防卫意思不必要的结论。然而，上文已析，利益本位的理论在正当防卫正当化根据问题上存在难以自圆其说之处，权利本位理论的妥当性得到了维护。下文便在权利本位理论的前提下，考察防卫意思是否必要。
（三）作为权利行使要件的防卫意思
欲从正当防卫是一种权利这一前提判断中找到防卫意思是否必要的信息，就有必要进一步追问何谓权利，这就不可避免地要从法理学对权利的探讨中寻求理论资源。毋庸置疑，权利是法学理论乃至哲学中一个极为重要的概念。然而，对于何谓权利，理论上见解繁杂、莫衷一是，[96]以至于美国法学家庞德曾断言“法学之难者，莫过于权利也”[97]。在本文看来，这主要是因为——正如分析派法学家萨蒙德（Salmond）的断言——“权利—义务一词已被用得太过分了。它常被用在实际上并不相同的关系中，从而造成了法律辩论中的混乱”[98]。所幸的是，给权利下一个准确的定义，并非本文主题之要求。大体上，本文遵循着法理学对于权利的两大共识：其一，权利主体是法律关系的主体或享有权利的人；其二，权利的内容一般是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为，或者要求他人这样行为或不这样行为。[99]
在权利的话语体系内，“正当防卫的成立是否需要防卫意思”的问题，被置换成了“权利的行使是否以权利主体明知其权利的存在为必要”的问题。这一问题虽然还未引起刑法学界的高度关注，但也不属于理论的无人区。事实上，美国刑法学者弗莱彻已将其思考的触角伸及这一问题并作出了肯定性的回答。他认为，对正当事由的明知，是违背义务者行使其特权的必要条件。[100]为了论证他的这一观点，弗莱彻给出了以下三个理由：（1）正当化事由下的规范违反（该客观事实足以阻却定罪），从其基本方面来说，不必延伸到特权的领域。（2）对“行使特权”的概念分析支持一种看法：“行使”行为或者“依特权去行为”，以明知正当事由的存在为前提。（3）正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外，这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素，使行为人的意图变得重要了，因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇，他必须至少知道支持其例外主张的情境。[101]从正当防卫属于一种权利这一前提出发，下面对弗莱彻的三点理由进行考察。
仅从字面语义看，弗莱彻的第一点理由含义不甚明了，但结合其论述的相关语境，尤其是考虑到他的论述是为了明确区分“没有违反禁止性规范”（构成要件不该当）和“有特权违反禁止性规范”（构成要件该当但阻却违法）两种情形，可推知这一点的意思应该是指“规范总是指向特定的客观情境：不得杀人，不得窃取他人财产，不得同时与两人结婚。如果这些客观要素事实上并不存在，尽管行为人认为它们存在，也不属于对禁止性规范的违反......一个邪恶的人不因其自认为违反了禁止性规范就真的违反了禁止性规范”。[102]由此可知，这一点只是说明特权的适用范围，即其只适用于对违法阻却事由的判断而不适用于对构成要件该当的分析。这一点构成对其前提论断即“正当化事由是一种特权”的补充说明，但本身并不能给防卫意思的必要性提供任何理论支撑。
对于第二个理由，弗莱彻进一步解释道，当我们说某人实施自卫行为或者行使特权时，我们的意思是行为人注意到了行为时的相关情境。如果他不知道迫近的人身侵害或者对他人的危险，他也可以这样行为，以使其本人或他人获益，但如果说这是在“行使”特权却是不准确的。[103]在这里，弗莱彻区分了“特权”与“行使特权”，并认为“‘行使’一词内在的要求行为人知道使得其行为正当化的情境”[104]。弗莱彻试图运用语言逻辑学的分析思路，从对“行使”一词的语言学想象中找到支撑其观点的理由。但在本文看来，他的这种论证是很难靠得住的。因为，反对者完全可以通过将“权利行使”这一动态描述置换成另一种静态的表达“行为人的行为处于其权利范围之内”来规避“行使”一词可能带来的解释障碍。对此，弗莱彻也不得不承认，“如果这种概念性的论点还不令人满意，那是因为它不能解释我们的语言对它的纯化”[105]。
在弗莱彻看来，他的第三点理由是超出语言习惯的独立的理由。如果说他本人对其第二点理由的解释力有所保留的话，那么其对其第三点理由的说服力充满了信心。但在本文看来，他的这种信心是缺乏真实根据的。第三点理由的要害在于，为什么“仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利”？对此，弗莱彻并没有给出任何说明。事实上，这不正是他所欲支持的论点本身吗？[106]综上可知，弗莱彻虽然把握了问题的本质，但未能就这一问题的解决提供具有充足说服力的方案。
本文认为，“权利的行使是否以权利主体明知其权利的存在为必要”这一问题的根本解决，有赖于对权利属性及其功能的进一步考察。在得出具体结论之前，不妨先看两个案例。
[案例1] 甲误以为放在桌上的价值五千元的新手机是其宿敌乙的，便趁无人在旁，将手机砸坏，后来才发现该物乃自己新买的手机，懊恼不已（以下简称误砸案）。
[案例2] 已婚男子M于黄昏之时藏于乡间小路的一侧，图谋奸淫过往的女子，不久，女N途经此道，M便上前将N拖拽至密林中，强行与之发生性关系，事毕，才发现N是自己的妻子，羞愧难当（以下简称误奸案）。
对于误砸案，理论上一般认为，行为人甲不构成故意毁坏财物罪。其理由在于，本罪的行为对象为他人（包括国家或单位）的财物。在误砸案中，行为人甲砸坏的是自己的手机，因而其行为的不法在客观构成要件层面即被排除。虽然本案中甲在行为时具有违反法规范的不法意识，但在其行为本身符合法秩序要求的前提下，这种不法意识并不是刑法需要认真对待的事实。因此，甲不构成犯罪。但这一逻辑似乎很难严格贯彻到误奸案中。理论上一般认为，强奸罪的行为对象是行为人妻子以外的妇女。[107]M在认识错误的情况下强行与其妻子N发生性关系，缺乏强奸罪的行为对象，因而该行为很难被认定为强奸罪的既遂。但是，理论界并不会就此认为M不构成犯罪，而是主张其构成强奸罪的未遂。问题是，既然两个案例中的行为人都是在具有错误认识的情况下实施了一个原本为法律所允许的行为，为何前案中的行为人不构成任何犯罪而后案中的行为人却构成犯罪的未遂？
显然，仅根据行为对象不适格这一结论很难对上述问题作出合理解释。所以必须继续追问，为什么会出现行为对象不适格的情形？或者进一步，刑法为什么要在构成要件中对行为对象作出限制性的规定？为了回答这一问题，需要明确，法律运行的目的不在于限制公民的权利与自由，而恰恰相反，在于保障公民的权利与自由。作为法律体系中最具有严厉性的部门法，刑法的机能在于法益的保护与人权的保障。因此，以构成要件的内容为载体的刑法禁止性规范必须对自己的领地作出明确的界定，而不能将其触角伸到公民个人合法权利的范围之中。在这个意义上，行为人所享有的特定权利被赋予了划定刑法适用范围的功能，而这种功能的实现部分体现于对构成要件中的行为对象的限制性规定上。[108]由此可知，误砸案与误奸案中行为对象不适格的根本原因，在于行为人享有特定的权利。在误砸案中，这种权利表现为甲对其财物的所有权，而在误奸案中，该权利表现为M对其妻子N的夫妻权。据此，站在权利的角度，可以对上述两案中行为人不构成犯罪既遂作更为充分的解释：在误砸案中，行为人甲对手机具有所有权，该手机不符合故意毁坏财物罪的行为对象，故而甲不构成故意毁坏财物罪的既遂；而在误奸案中，行为人M对N具有夫妻权，N不属于强奸罪的行为对象，因而M不构成强奸罪的既遂。
既然特定权利的存在能够有效解释上述两案中的行为人为何不构成犯罪既遂，那么，更进一步，两个行为人在刑法上受到不同评价的根源，也应从两种权利的区别上寻找。对比甲的权利（所有权）与M的权利（夫妻权），不难发现，二者在权利的效力范围上存在明显的不同：前者属于对世权（绝对权），而后者属于对人权（相对权）。所谓对世权是可以对其他任何人主张的权利，而对人权是只能向特定人主张的权利。[109]这两种权利因其效力范围的不同而得到不同程度的法律保护。[110]既然刑法是其他部门法的最后保障，其他部门法对两种权利保护程度的不同必然也会反映到刑法的立场之中。刑法保护权利的方式不仅在于对侵犯权利的行为予以刑罚制裁，还在于排除权利适用行为的不法。因此，在以权利的行使排除行为的不法时，刑法赋予对世权与对人权以不同的效力。而这种效力的不同存在于行为人主张权利行使这一抗辩理由时所应满足的条件上。至于这些不同具体为何，则需要结合阶层犯罪论体系进行分析。
众所周知，在三阶层犯罪论体系中，构成要件体现了刑法的禁止性规范。这种规范要求是单向度的、绝对的禁止。作为绝对禁止的反面，对世权是一种绝对的权利，理应在构成要件层面发挥作用。而作为第二阶层的违法性阶层是禁止性规范的例外，体现为法秩序的整体考量。对人权作为一种相对的权利，需要在权利人和义务人之间进行平衡保护，故而应在违法性阶层发挥作用。简言之，对世权在构成要件阶层排除不法，而对人权则在违法性阶层发挥作用，这便决定了二者排除不法时所应具备的条件不同。具体而言，如果行为人存在对世权，便能否认相关犯罪的客观构成要件的符合性，此时，无需判断主观构成要件的情况便可立即从整体上排除构成要件的该当性。而如果行为人享有的是对人权，则在构成要件阶层无法适用这一权利，结果要素虽然欠缺，但行为的不法依然存在，因此，在违法性阶层发挥作用的对人权便需要排除行为的不法，正是在这个意义上，行为人是否明知其权利的存在便成为能否整体上阻却犯罪的关键。由此可知，行为人若要以对世权来排除其行为的不法，只需要其客观上享有这种权利即可；但是，行为人若想以对人权来排除其行为的不法，则不仅要求其客观上具备这种权利，而且还要求其在主观上明知这种权利的存在。[111]
由刑法规定可知，作为权利的正当防卫只能针对不法侵害者本人及其财产，而不能延及他人，因而其显然属于一种对人权。那么，这种对人权的行使就必须以权利人明知权利的存在为必要。在这个意义上，防卫意思是防卫权得以行使的前提要件，由此可确认防卫意思的必要性根据所在。
四、结果归责与不法类型的考察
从理论逻辑出发，可知刑法学的偶然防卫之战需要同时在主观（防卫意思是否必要）与客观（既遂、未遂抑或无罪）两个战场展开。然而，若对实际战况作一番侦查，便会惊奇地发现，两个战场的火力分布完全失衡：前一战场火力密集、寸土必争，而后一战场陷入沉寂，鲜有战事。这种奇特局面的形成，或许是因为在很多学者看来，前一问题直接关系罪与非罪的问题，而后一问题只不过是在成立犯罪的前提下影响既未遂的问题，因而前者的理论价值优越于后者。然而，在本文看来，对两个问题的理论价值作上述评估，实属严重误判。从本文第二部分对既有理论观点的述评中可以清晰地看出，防卫意思是否必要的争论固然重要，但它从来没有在根本上决定偶然防卫问题的走向。一方面，即便支持防卫意思必要说，也未必会得出偶然防卫构成犯罪的结论（如二元的结果无价值论的无罪说）；另一方面，即使主张防卫意思不要说，也未必会支持偶然防卫无罪的结论（如一元的结果无价值论的未遂说）。因此，防卫意思是否必要的争论绝非偶然防卫问题讨论的全部或大部，相反，偶然防卫的客观情状才应是理论争论的主战场。因此，理论对偶然防卫的讨论需要将重心从防卫意思是否必要的争论转移到对偶然防卫客观情状的考察上。
从纯粹事实的角度来看，偶然防卫可能会导致三个结果：其一是被防卫人即不法侵害者法益受损的结果（损害结果）；其二是无辜的第三人或行为人自身得到保护的结果（保护结果）；其三是给潜在的受刑法保护的法益造成侵害的危险结果（危险结果）。对上述结果作何种认定，在某种程度上决定了对偶然防卫作何种评价。具体而言，如果同时认可上述三个结果，则倾向于得出犯罪未遂的结论；如果认可了损害结果与保护结果，则往往会得出无罪的结论；如果只认可损害结果或者认可损害结果加危险结果，则只能得出犯罪既遂的结论。既然如此，理论就应该对上述三个结果分别加以检验。由于损害结果的存在已确属无疑，理论上没有争论。所以下文分别就保护结果与危险结果是否存在展开讨论。
（一）保护结果可否归责
在偶然防卫的理解上，“主观上欠缺防卫意思但客观上具备防卫效果”是一个极具影响力的观点。这个命题得到了学界的广泛赞同，现如今已几乎成为偶然防卫的理论标签。然而，在本文看来，这一看似理所当然的命题未必如其看上去那么正确，甚至具有十足的误导性。“主观上欠缺防卫意思”的判断当然毫无异议，但“客观上具备防卫效果”的说法值得斟酌。
众所周知，从事实层面看，排除掉对潜在法益可能造成的危险，偶然防卫引起了两个结果：其一是造成了不法侵害人的法益受损的结果，即损害结果；其二是保护了无辜的第三人或行为人自己的结果，即保护结果。认为偶然防卫具有防卫效果，即是将上述两个结果都纳入到对行为人的规范评价之中。但这种做法的妥当性与合理性有待检验。晚近的刑法理论认为，要将某个结果归结于行为人，不仅要求行为与结果之间存在自然意义上的引起与被引起的关系，而且还要求二者之间具有刑法规范意义上的因果关系。[112]所以，在将偶然防卫的两个结果纳入对行为人的规范评价之前，需要以刑法的因果关系标准检验两个结果的可归责性。损害结果是一个合乎经验法则的具有相当性的结果，符合刑法因果关系的要求，将其归结于行为人，当无疑问。但是，保护结果则是一个偶然发生的极为罕见的结果。[113]事实上，偶然防卫之“偶然”便是得名于其引发的保护结果的偶然性。在这种情况下，能否将保护结果归结于行为人，实有详加考察之必要。显然，这个问题存在于所谓“客观上具备防卫效果”的命题之前，在这一考证得出确切的肯定结论之前，所谓“客观上具备防卫效果”一说便无从谈起。以往学界轻信了“客观上具备防卫效果”一说而未对其加以认真反思，从而使偶然结果的可归责性问题得以长时间被遮蔽，这不得不说是理论讨论的重大缺憾。
为了深入探讨偶然的保护结果可否归责，有必要对德日刑法学、英美刑法学以及我国刑法学中的因果关系理论作一个简要的梳理。
在德日刑法理论中，最先出现的因果关系理论是条件说。条件说的基本思想是造成结果发生的不可或缺的条件是这个结果的原因，主张所有的结果条件在因果关系上都具有同等的价值性，因而又被称为等值理论。条件说创立伊始得到了理论与实务界的广泛认同，但很快便因不当地“开启了异常广阔的责任范围”而饱受诟病。[114]为了克服条件说范围过于宽泛的弊病，理论上提出了原因说。该说认为，应当根据某种标准在引起结果发生的诸多条件之中找到对于结果的发生具有特别关系的一个条件作为原因。原因说试图从事实层面上找到限制原因范围的根据，陷入了方法论的歧途，很快就丧失了影响力。
条件说及其修正方案的失败促使刑法理论转换其方法论视角。在此背景下，从事实（存在论）上寻找因果关联，再从规范（价值论）上对事实关联进行评价，最终决定结果可否归责的二元方法论得以确立。在这一方法论的指导下，“条件说+相当因果关系说”和“条件说+客观归责理论”先后被提出并成为理论上极有影响力的学说而分别盛行于日德两国。
相当因果关系说的核心内容是，只有与结果的发生具有相当性的行为才能被视为引起结果发生的原因，从而借助于相当性的判断，将偶然的、罕见的因果流程排除于原因之外。在相当性的认定标准上，相当因果关系说经历了从事实上的相当性向评价上的相当性的转变过程。[115]随着这一转变过程的完成，相当因果关系说放弃了早期与条件说长达半个多世纪的争论，[116]转而与条件说一道构建了“条件说+相当因果关系说”的学说组合，开启了“先归因后归责”的因果关系判断模式。[117]虽然这一产生于德国的学说组合在德国本土影响不大，但在日本刑法学中取得了支配性的地位并对其司法实践产生了广泛的影响。[118]
作为一种归责理论，以日常经验上的通常性为判断基准的相当因果关系说虽然能够将不寻常的条件排除在原因范围之外，却无力应对具有因果流程上的相当性却又不宜归责的情形。[119]为此，德国学者罗克辛便在吸收相当因果关系说的合理内容的基础上，创立了客观归责理论。该理论认为，在与结果具有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的风险，而且该风险在构成要件的保护范围内实现时，才能将该结果归责于该行为。[120]客观归责理论一方面在“实现法所不允许的风险”的判断中吸收了相当性的思想，另一方面又通过“规范允许的风险”和“构成要件的保护范围”这两个层次不同的规范性判断，明确地将刑法前规范与刑法规范的目的贯彻于归责的判断之中，为归责判断设置了具体明确的标准，不仅在不寻常的因果流程中排除归责，而且还能对具有相当性却不宜归责的行为拒绝归责，从而在因果关系领域顺利实现了以刑事政策为基础构建刑法体系的构想。[121]客观归责理论作为一种规范性判断的理论，并没有反对作为事实性判断理论的条件说，而是以其为前提，从而构成了“条件说+客观归责理论”的学说组合。[122]这一学说组合虽然也不乏反对者，但已成为德国刑法的支配性学说，并对其他国家与地区的刑法理论产生了深远影响。[123]
随着刑法因果关系理论由“条件说”向“条件说+相当因果关系说”乃至“条件说+客观归责理论”发展，德日刑法学理论在因果关系领域成功摆脱了对自然科学的依附而建立起了独立的规范品格。在这个过程中，借助于相当性的标准，纯粹偶然引起的罕见结果被排除在规范的因果关系之外。因此，在德日刑法理论中，无论是按照“条件说+相当因果关系说”还是根据“条件说+客观归责理论”，偶然防卫所引起的保护结果都不能归结于行为人。
美国刑法学在因果关系领域采用的是注重实用的双层次原因说。所谓双层次原因说，就是把原因分为双层：第一层是事实原因，第二层是法律原因。在事实原因上，美国刑法学采用的是“but—for”公式，实际上相当于德日刑法理论中的条件说。而在法律原因上，美国刑法学界存在不同的观点，主要表现为近因说、预见说和刑罚功能说的聚讼。[124]由此可知，所谓双层次原因说并不是一个学说，而是由诸多学说组成的学说束。美国刑法学界虽然就法律原因的具体认定还存在着观点的分歧，但在“事实原因不足以为刑事责任的追究提供根据，必须在事实原因中筛选出一部分作为刑事责任的客观基础”这一点上，早已达成共识。在这个共识前提下，无论是近因说、预见说抑或刑罚功能说，都毫无例外地将纯粹偶然引起的罕见结果排除在刑法的因果流程之外。[125]因此，按照美国的双层次理论，偶然防卫的保护结果同样不能被归结于行为人。
我国传统刑法理论在对因果关系的研究上长期围绕必然因果关系说和偶然因果关系说的争论展开。[126]必然因果关系说认为，只有必然的因果关系才是刑法上的因果关系。必然因果关系当然属于刑法因果关系的范畴，但必然因果关系说并不妥当。一则，“必然性”并不是一个明确而具有可操作性的标准；[127]二则，以必然性为标准进行判断，导致因果关系认定标准过高，从而不当地限缩了刑事责任的范围。[128]为此，理论上提出了偶然因果关系说。该说认为，必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。实际上，偶然因果关系说等同于德日刑法学中的条件说。因而，理论界对条件说的批评同样适用于偶然因果关系说，即单独以该说作为因果关系判定的标准，必然会导致责任范围过于宽泛。从方法论上看，无论是必然因果关系说还是偶然因果关系说，都是将哲学因果关系直接作为刑法因果关系加以论述，从而无视了刑法作为一门规范科学所要求的刑法因果关系的定型性与规范性。[129]为此，我国学界自上世纪末开始，对以往研究中的必然、偶然之争进行了深刻的反思和批判，基本上放弃了这一传统的研究思路，并积极借鉴国外相关理论，形成了修正的条件说、相当因果关系说、双层次原因说以及客观归责理论等多种学说争鸣的局面。[130]尤其是最近几年，伴随着对客观归责理论理解的不断深入，是否需要引进客观归责理论的争论已成为我国学界当下在因果关系领域的核心争点。[131]虽然偶然因果关系说似乎可以为偶然防卫的保护结果的可归责性提供理论依据，但是，既然我国传统理论中的必然因果关系说与偶然因果关系说已被证明不属于刑法学规范意义上的因果关系理论，就不能将其用于结果可否归责的判断。在这种背景下，无论是适用德日的相当因果关系说、客观归责理论，还是采用英美刑法学中的双层次原因说，都无法为偶然防卫中的保护结果的可归责性提供理论依据。
纵观德日、英美以及我国刑法学因果关系理论嬗变轨迹可知，随着因果关系理论由事实（存在论）向规范（价值论）转变，偶然的、罕见的结果会毫无例外地被排除在因果关系范围之外，不惩罚偶然、罕见的结果是现代刑法学在因果关系问题上的必然归宿。[132]因此，偶然防卫中的保护结果不能被视为行为人的作品而归结于行为人，由此，“客观上具备防卫效果”一说便彻底破产。
对于上述论断，一个可能遇到的反驳是，上文讨论的被排除在因果关系范围之外的偶然结果实际上是指不利于行为人的偶然结果，但偶然防卫中的保护结果是有利于行为人的偶然结果，二者有着本质区别。刑法不能以偶然的不利结果为由发动刑罚，并不意味着其不能因为偶然的有利结果而对行为人施以优惠。从有利于被告人的立场出发，刑法不应拒绝向行为人提供这种优惠。从刑法对未遂犯的处罚中，可以清晰地看出，刑法一直都在因为偶然的有利结果而减轻对行为人的处罚。例如，行为人甲怀着杀人的故意而用刀砍杀乙，乙应声倒在血泊之中，甲扬长而去，路人丙见状打电话报警并叫了救护车，救护车在载着乙驶向医院时突遇车祸，乙死于车祸之中。对此，理论上会毫无争议地认为甲的杀人行为与乙的死亡结果之间不存在因果关系（原本的因果关系被中断），因而甲只需承担故意杀人未遂的刑事责任。但是在本案中，乙死于车祸的结果是完全偶然的，如果严格遵循不将偶然的结果纳入规范评价体系之中的思想，则理应排除乙死于车祸这一偶然结果的干扰而直接将甲评价为故意杀人的既遂，但这显然与现代刑法学的基本立场不符。这足以证明所谓偶然结果不纳入规范评价体系的命题并不适用于有利于行为人的偶然结果。
上述反驳看似极具说服力，其实不然。首先，所谓“有利的偶然结果”与“不利的偶然结果”的区分，具有误导性。按照字面意思，有利的偶然结果就是在刑法的评价上有利于行为人的偶然结果，相反，不利的偶然结果就是在刑法的评价上不利于行为人的偶然结果。因此，这一组概念的使用本身就已预设了偶然结果会影响刑法的评价这一前提。但这一前提恰恰是本文所反对的。按照本文的立场，偶然结果本来就不应被考虑到刑法对行为人的评价之中。如此一来，所谓“有利的偶然结果”与“不利的偶然结果”都是不相关的结果，又何来有利与不利之分？当然，坚持将偶然结果排除在刑法对行为人的评价之外，与将其纳入评价之中相比，肯定会给行为人带来不同的后果。但这本身已非偶然结果的有利与否，而是不法的刑法立场给行为人带来的结果有利与否。
其次，退一步而言，即便认可了“有利的偶然结果”与“不利的偶然结果”这样一组概念，也无法借助这对概念论证刑法接纳偶然结果的妥当性。具体而言，在上述案例中，之所以将乙死于车祸认定为对甲有利的偶然结果，实际上是以这种场合下刑法会将甲认定为故意杀人的未遂而非既遂为前提的。如若刑法的立场发生变化，假如只要乙最终死亡而无论其死于何因刑法都将会将甲认定为故意杀人的既遂，那么此时乙死于车祸这一偶然结果之于行为人甲而言又无疑成了不利的结果。这充分说明，所谓有利的偶然结果与不利的偶然结果的认定完全依附于刑法是否接纳偶然结果的立场。因此，以这种划分反过来论证刑法在偶然结果上的立场的妥当性，无疑是一种循环论证。
再次，就本案而言，甲的故意杀人行为与乙的死亡结果之间的因果关系之所以被中断，是因为车祸的发生这一介入因素是极为偶然的。刑法理论一般认为，在存在介入因素的情况下，行为人的行为与结果之间的因果关系能否成立，关键在于该介入因素的性质。如果该介入因素是与行为无关的且不具有通常性，则行为与结果之间的因果关系即告中断。[133]因此，在本案中，刑法将行为人甲评价为故意杀人的未遂而非既遂，恰恰证明了刑法未将乙死于车祸这一偶然的结果纳入到对甲的规范评价之中，亦即偶然结果不具有可归责性，而不是相反。这恐怕是反驳者没有注意到的。
最后，从有利于被告人的立场出发主张偶然的有利结果的可归责性，也缺乏理论根据。诚然，现代刑法学的机能不仅在于法益保护，还在于人权保障。从保障人权的机能出发，包括刑法在内的刑事法需奉行罪疑有利于被告人（或曰罪疑惟轻）的原则。然而，该原则仅适用于行为人的行为事实存在疑问之时。[134]在偶然防卫的场合，行为人的行为及其结果都不存在疑问，没有适用罪疑有利于被告人原则的余地。既然刑法的机能同时包括法益保护和人权保障，就不应为了人权保障而对行为人滥施恩惠，罔顾法益保护这一刑法的根本性任务。
综上，既然偶然的保护结果不能被纳入到刑法对行为人的评价之中，那么，在刑法的规范视野中，偶然防卫人就是实施了一个故意犯罪的行为，并且导致了被害人法益受损的结果，属于故意犯罪的既遂。
对于偶然防卫构成犯罪既遂的结论，张明楷教授从价值论的视角予以了如下反驳：（1）如果将偶然防卫认定为犯罪，就意味着偶然防卫的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止偶然防卫行为的结局，必然是使无辜者被杀害，“不能认为这样的结局是刑法所希望的结局”。[135]（2）为了不让他人效仿而认定偶然防卫行为成立犯罪，“显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了”，“这不当限制了国民的自由，因而不可取”。[136]
所谓禁止偶然行为的结论必然使无辜者被杀害的说法，显然无视了这样一种事实，即在偶然防卫的事实已经发生的场合，无论刑法如何评价偶然防卫者，无辜的第三人或行为人自己都已在事实上受到了保护。刑法将偶然防卫者评价为犯罪，根本不会改变这一既定的事实。所以，如果坚持认为将偶然防卫评价为犯罪不利于对无辜第三人的利益的保护，显然只可能是针对未来而言的。这样问题就转化为，刑法将偶然防卫者评价为犯罪，是否会减少“潜在的偶然防卫者”，从而降低无辜第三人通过偶然防卫得到保护的机会？抑或相反，刑法通过将偶然防卫认定为无罪，能否提高无辜第三人得到保护的机会？答案显然是否定的。从事实层面而言，既然偶然防卫的保护结果纯属偶然，即意味着其是否发生不属于人的自由意志所能支配，那么刑法就无法通过规范的呼吁来提高或降低偶然防卫的发生概率，如此一来，无论刑法选择何种立场，都无法通过偶然防卫来提高第三人得到保护的机会。退一步而言，即便这种呼吁是有可能的，从规范层面来说，刑法应否通过呼吁一种犯罪行为来实现法益的保护？这显然是绝不可能的。这也与张明楷教授的第二点理由有关。所谓“限制了国民的自由”一说看似有理，但我们需要追问，刑法处罚偶然防卫到底限制了何种自由？站在张明楷教授的立场，只能得出这样一个结论：限制了国民怀着故意犯罪的目的实施一个犯罪行为的自由！可是，国民什么时候有过这种自由？反过来说，如果刑法不处罚偶然防卫，便会使得刑罚具有不确定性，从而给犯罪人一种冒险的机会，助长其侥幸心理。诚如贝卡里亚所言，“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”[137]显然，这种结果恐怕是包括张明楷教授在内的无罪论者也不愿看见的。另外，从伦理学的立场来看，颇有意思的是，张明楷教授的第一点理由是站在功利主义立场的，而第二点理论却立足于自由主义的立场。这种立场转换本身就是值得质疑的。
（二）危险结果是否存在
综上可知，由于偶然的保护结果不具有可归责性，偶然防卫构成犯罪既遂。行文至此，偶然防卫的问题实际上已经解决。虽然理论上存在支持犯罪既遂说的观点，但笔者尚未发现基于结果的可归责性角度予以论证的。强调这一点，并非意在突出这种思路的新颖性，恰恰相反，而是无奈地承认这样一种现实，即笔者的上述论证实际上属于理论的独白，欠缺了理想情境下的对话者，或者反过来说，笔者实际上属于边缘的对话者。这直接制约了通过观点交锋而深化理论研究的可能。有鉴于此，从体系性思考的方法论出发，本文暂时搁置上文已达致的结论，而参与到理论对偶然防卫的客观方面的讨论中，以期获得更多的理论启示。
通过本文第二部分的梳理，可以清晰地看出，对于偶然防卫的客观方面，理论界目前存在以下几种认识。（1）犯罪既遂说（主要指二元论的犯罪既遂说）认为，偶然防卫给法益造成了实害结果，具有既遂的结果无价值；（2）二元的结果无价值论的未遂说和一元的结果无价值论的未遂说认为，偶然防卫虽然缺乏既遂的结果无价值，但具备未遂的结果无价值；（3）二元的行为无价值论的未遂说和无罪说（包括二元的结果无价值论的无罪说和一元的结果无价值论的无罪说）认为，偶然防卫欠缺结果无价值。简言之，在此需要讨论的是偶然防卫有无结果无价值，以及若有，是何种形态的结果无价值。
前文已述，以往的犯罪既遂说试图从事实上存在既遂结果这一角度论证其结论的妥当性，但是站在规范论的立场，这一论述很难成立。[138]因而，主要的争议存在于，偶然防卫是否存在未遂的结果无价值？对此，未遂说的支持者展开了较为细致的分析，但无罪说的拥护者却语焉不详或者干脆回避这一问题。[139]需要看到，在承认偶然防卫欠缺既遂的结果无价值的前提下，即便认为偶然防卫在客观上未造成任何风险，仅仅基于行为人在犯罪故意的支配下实施了该当刑法分则构成要件的行为这一事实，也足以认定行为人构成不能犯。因此，对于偶然防卫的客观方面，理论争议核心实际上应是偶然防卫构成未遂犯还是不能犯。这是以往学者尤其是无罪论者所不曾注意到的。[140]
很显然，讨论偶然防卫构成未遂犯还是不能犯，是以刑法对二者进行区别对待为前提的。对不能犯的研究，不能脱离刑法条文。[141]在德国，根据德国刑法典第23条第3款的规定，不能犯属于未遂的一种而属于刑罚的对象。正是因此，在德国，包括偶然防卫在内的行为人主观上有犯罪故意但客观结果合法的情形便不可能被正当化。[142]因此德国学界主流观点直接将偶然防卫认定为不能犯未遂而加以处罚。[143]在日本，刑法未对不能犯作出规定，理论上虽然也认可“不能未遂”的概念，但认为其不具有可罚性，[144]从而为偶然防卫是未遂犯还是不能犯的讨论提供了理论空间。我国刑法第23条对未遂犯的规定中并未提及不能犯，但理论通说将未遂犯分为能犯未遂与不能犯未遂，并认为二者都具有可罚性。[145]如果遵循这一理论通说，偶然防卫至少具有不能犯未遂的可罚性。由此，讨论偶然防卫是构成不能犯还是未遂犯，缺乏理论价值。然而，站在刑法客观主义的立场来看，我国传统理论与司法实践对不能犯进行普遍处罚的合理性值得怀疑。既然如此，传统理论见解就不应被奉为金科玉律而禁锢我国未遂犯与不能犯理论的发展。在这一立场取向下，以刑法不处罚不能犯为预设前提，对不能犯与未遂犯的区分进行考察，之于当下正处于转型中的中国刑法学，具有不容被低估的理论价值。
为了深入讨论偶然防卫是构成未遂犯还是不能犯，在此有必要对刑法理论中不能犯与未遂犯的区分根据亦即未遂犯的处罚根据，作一个简要的梳理。在这个问题上，秉持主客观相统一原则的我国传统理论没有任何建树，[146]而德日刑法学理论成果卓著。为此，需要在德日刑法学的理论背景下展开讨论。
德日刑法学大体上存在主观的未遂论、客观的未遂论以及折中的未遂论三个大的阵营。主观未遂论认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思。客观未遂论主张，未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险性。折中的未遂论强调，未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。[147]
主观未遂说可分为纯粹主观说与主观危险说。纯粹主观说认为，“缺少客观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”[148]，主张不作任何具体判断而一概认为不能犯都是未遂犯，实际上是摒弃了“不可罚的不能犯”这一概念。且不论该说在价值立场上的妥当与否，单就刑法不处罚迷信犯的立场的解释上，纯粹主观说便无法自圆其说，故不可取。主观危险说（又称为抽象危险说、计划理论）则认为，以行为当时行为人认识了的事情为基础，从客观的见地判断有无危险，如果按照行为人的预期计划，一般认为会实现犯罪时，就承认对法秩序有抽象的危险，从而成立未遂犯；反之，一般认为不会实现犯罪时，就是不能犯。[149]主观危险说虽然能够对迷信犯的不可罚作出合理解释，但遵循了从主观到客观的判断顺序，有主观归罪之嫌，不利于刑罚谦抑和人权保障，故而为现代刑法理论所不取。
客观未遂说分为客观危险说和具体的危险说。客观的危险说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，没有危险性，成立不可罚的不能犯；行为人自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯。认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，事后以科学的因果法则为标准进行判断。[150]客观危险说最大的问题在于，从事后来判断行为时有无危险，必然会在犯罪既遂的场合认定为结果一定会发生，而在犯罪未遂的场合认定为结果一定不会发生，从而将所有的未遂犯都认定为不能犯。为了解决这个问题，客观危险论者不得不修正其观点，或对判断资料进行一定的抽象，舍弃一些细微的具体事实，[151]或将危险判断的时点前置到行为时，[152]从而不断向具体危险说靠拢。[153]具体危险说认为，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的、作为对事后的预测（即站在行为时预测该行为事后会发生结果，也可谓事前判断），判断有无发生结果的危险。如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯；如果判断不存在具体的危险，则属于不可罚的不能犯。[154]
由于主观上具有明显的不合理性，目前理论上的争议主要在客观未遂论中的客观危险说及其修正形态与具体危险说之间展开。[155]而二者关键分歧落脚于未遂的危险是绝对客观的危险还是一般公众感知的危险。在笔者看来，这与其说是一个本体论的问题，毋宁说是方法论的问题。从存在论的立场出发，危险的有无是一种纯粹客观的事实，那么，就必须对危险作客观的判断。但刑法不是对犯罪的盲目的反应，而应是以法益保护与人权保障为价值追求的规范体系。既然如此，刑法学体系就不应建立在存在事实的基础上，而应以刑法的任务和目标为指导。[156]刑法任务和目的的实现依赖于刑罚的合理发动，而刑罚本身又有其目的诉求（报应与预防）。因此，犯罪论体系的构建必须坚持以刑罚目的论为导向。因此，从规范论的立场出发，危险有无的判断最终是为刑事可罚性提供依据，这种判断标准离不开刑罚目的论的指导。无论是从报应、一般预防还是特殊预防的刑罚目的出发，都要求对造成了公众感知的危险的行为施加刑事处罚，从而合乎逻辑地得出刑法中的危险即是规范性的公众感知的危险这一结论。[157]因此，从规范论出发，在未遂犯与不能犯的区分上应坚持具体危险说的立场。从这一立场出发，即以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，对偶然防卫作客观的、对事后的预测，可知其存在侵犯法益的具体危险。由是，偶然防卫的场合存在危险结果。
综合上文对偶然防卫中的保护结果与危险结果的检验，可知偶然防卫中的保护结果不具有可归责性，不能纳入刑法对行为人的规范评价之中；从具体危险说出发，可以确定偶然防卫存在危险结果。加之理论上毫无争议的损害结果，可以认为在刑法规范的视野中，偶然防卫实际上造成了两个结果，即损害结果和危险结果，因而构成犯罪未遂。
五、余论：主客观关系的再反思
表面上看，较之于典型的正当防卫，偶然防卫只是欠缺了防卫意思而已。由此，似乎会理所当然得出偶然防卫的刑法评价关键在于主观层面的防卫意思是否必要的问题。然而，本文的上述研究说明，防卫意思的欠缺，绝不仅仅意味着行为人具有主观不法，而且还深刻地影响到客观层面的因果关系的认定以及危险的判断。通过对因果关系理论的梳理，可知依照现代刑法学的因果关系理论，偶然防卫中的保护结果不具有可归责性，因而就不能认定偶然防卫具有防卫效果，由此，所谓“主观上欠缺防卫意思客观上具备防卫效果”一说便宣告破产。这说明，在客观构成要件中的因果关系的认定上，行为人的主观认识可能会发挥关键性的作用。通过对未遂犯理论的梳理，从具体危险说的立场出发，可知偶然防卫存在对潜在合法法益的造成侵害的危险。这种危险的存在，也与行为人欠缺防卫意思的主观心理状态密切相关。这说明，在客观构成要件的结果要素的认定上，行为人的主观认识同样可能会发挥重要的作用。通过偶然防卫问题的讨论，可以清晰的看出，客观与主观并不是截然分开的关系，二者之间不仅存在客观制约主观的关系形态（客观构成要件的故意规制功能），还存在主观制约客观的关系形态，而后者则是转型中的中国刑法学尚没有清晰认识到的。
在主观与客观关系问题上，我国传统刑法理论将主客观相统一原则奉为圭臬。这种历史地位的形成恐怕与其和马克思主义唯物辩证法高度合拍因而具有“政治上的正确性”有着莫大的关系。[158]但某个理论享有崇高的地位并不当然意味着它本身的正确性。我国学者李海东曾在上世纪末对主客观相统一原则提出如下批评：从形式逻辑的角度来看，主客观相统一之类的原则是典型的似是而非的诡辩，而这种完全背离理论研究基本规则的方法对于刑法秩序最大的危害在于，它为刑法脱离自身的规范性和做任何出入人罪的需要性解释提供了广泛的理论基础。[159]看来，李海东先生是“不惮以最坏的恶意”来揣度中国刑法学理论的，所以批评才能一针见血、入木三分。但是，政治上的吹捧与道德上的质疑都不是理论研究的理想状态。从理论研究的角度出发，我们需要心平气和地冷静思考，如果说主客观相统一原则不合理，那么问题到底出在哪？在讨论实行着手的判断标准时，陈兴良先生对这个问题作了如下思考：主客观相统一看似全面，问题在于：主客观相统一是相对于什么而言的？难道存在在着手行为界定上只要客观不要主观的客观说或者只要主观不要客观的主观说吗？事实上并不存在。德日刑法学中的客观说与主观说，都不是只要客观不要主观或者只要主观不要客观。[160]如此看来，所谓主客观相统一原则即是要求同时具备主观要素和客观要素。在现代刑法学的语境中，这种意义上的主客观相统一只不过是一句“正确的废话”。它又好比是可笑的堂吉可德，通过挑战并不存在的敌人（客观归罪或主观归罪）来证明自己的勇气。当然，这个意义上的主客观相统一原则，虽然没有多大的理论价值，但至少是无害（借用传统理论的术语，“没有社会危害性”）的，因而我们大可对它抱以善意的宽容。然而，主客观相统一原则可能不仅有这层意思，甚至主要不是这个意思。从四要件犯罪构成体系中，我们可以清晰地看出一种主观（主体、主观方面）与客观（客体、客观方面）相一致的内在诉求。“一致”不仅意味着时空上的共存，而且意味着内容上的对应甚至是交错。正是因为这种“一致性”诉求的存在，四个要件才会耦合于一个平面而“唇亡齿寒”甚至“一有俱有、一无俱无”。正是出于对传统刑法理论尤其是其中的四要件犯罪构成体系理论的强烈不满和对中国刑法学未来发展走向的强烈关注，温文尔雅的陈兴良先生才大声喊出了“刑法知识去苏俄化”、“刑法学知识转型”这样具有革命性的学术口号（命题），中国刑法学为之一“震”，也为之一“振”！
中国刑法学的转型之路，即是由师从苏俄转为学习德日。其中，德日刑法学的阶层犯罪论体系以其严谨的逻辑体系、丰富的规范内涵让我们为之着迷。三阶层的源头在贝林—李斯特体系即古典犯罪论体系。在这个体系中，“不法是客观的，责任是主观的”的格言得到了最大程度的遵守，客观与主观泾渭分明，事实与规范互不相干。从结构—功能主义的角度看，对犯罪论体系作这种安排，是有其价值诉求的。这种诉求，就是通过阶层犯罪论体系约束法官，从而限制刑罚权的滥用。这种诉求对于当下中国，何其适合乃尔！正是因此，邓子滨研究员大声提出了“回到古典学派”的倡议。[161]对此，陈兴良先生深以为然。[162]然而，我们没有时光机，无法穿越到古典时代；即便过去了，那个时代也未必尽如桃源——“土地平旷，屋舍俨然，有良田美池桑竹之属”。事实上，作为理想主义者的贝林也有自己的烦恼。随着构成要件中主观要素和规范要素被发现出来，构成要件的纯客观、事实性的地位已无法维持。而只要此端一开，各种规范化、实质化构成要件理论便蜂拥而至，一发而不可收拾，甚至连构成要件阶层本身的独立性也受到了违法性阶层的极大冲击。由此，西原春夫才不得不感慨，“纵观德国构成要件论发展的历史，简直就是构成要件论向违法性论靠拢的历史”[163]。
如果说主观违法性要素理论揭开了主客观关系神秘面纱的一角，迄今为止，我们恐怕很难说真的看清了藏于面纱之后的主客观关系的全部原貌。因为，即便承认接纳了主观违法性要素理论，主客观的关系似乎还没有被界定清楚。以刑法学中最常见的盗窃罪为例。通说理论认为该罪的客观构成要件中的行为要素是打破他人对财物的占有，主观构成要件要素是故意且具非法占有目的。可问题是，在认定行为人故意且具有非法占有目的之前，能将打破占有的行为认定为盗窃行为吗？显然不行。这就意味着，盗窃罪中的实行行为（如果认可这一概念的话）即盗窃行为实际上并不处于客观构成要件之中，而是处于客观构成要件和主观构成要件之后，只有同时认定了二者的存在，才能最终确认盗窃行为的成立。如此一来，所谓“客观行为”一说恐怕都难以成立。此外，在因果关系的认定中，正如本文所揭示的那样，也无法真正摆脱行为人的主观认识而作纯客观的判断。由是观之，将构成要件分列为客观构成要件与主观构成要件可能仅仅是遮蔽了问题而没有从根本上解决问题，因为排除了主观构成要件的认定，客观构成要件的判断在很多时候都无法独立进行。如此看来，在构成要件中维持客观—主观、事实—规范的严格界限，就像是西西弗斯的推石重任，注定了是一种无法完成的宏愿。冥冥之中，必有命运的推手。可是，这推手是什么？
罗克辛先生一语道破天机：“今天，在德国刑法学理中占据主导地位的见解，不再是以存在事实为导向的体系了，而是以刑法的任务和目标为指导的体系。”[164]作为一门规范性的学科，刑法要有自己的任务和机能，同样也要有自己的判准和品格。对客观与主观作绝对二元的区分，难道不是自然主义在刑法学中的遗风吗？既然这样，打破客观与主观二元对立的格局，恐怕就不是一种无奈，而是一种使命，是刑法学走向独立品格的必由之路。如此看来，以规范论为指导，在刑事政策的目的导向下构建犯罪论体系，恐怕就不应为德国所专美。只不过他们已经走在我们前面罢了。甚至，在笔者看来，以刑事政策为导向构建刑法体系，并非一时之所为，而是自古便如此，只不过在罗克辛之前，没有人发现这一点而已。事实上，将客观与主观作绝对区隔的贝林不是以限制刑罚权的滥用为其旨归吗？而我国传统刑法理论背后所体现的刑事政策，若按李海东先生的理解，难道不正是随心所欲地发动刑罚权吗？因此，我们无力也不必反对刑事政策对刑法体系的指导，我们所需做的，就是选择一个好的刑事政策作为指导而已。
对主客观关系进行再反思，试图打破客观与主观二元对立的迷局，之于转型中的中国刑法学对主客观关系的理解，可能是一种纠偏；之于我国传统刑法理论所倡导的主客观相统一，可能是“否定之否定”——二者的内涵与意义，不可同日而语。因而，上述对主客观关系的重新理解，绝对不应被理解为对人权保障理念的挑战，恰恰相反，在笔者看来，只有深刻把握了主客观关系，才能更好地保障人权。
作为一名欲投身于学界的晚辈后学，由偶然防卫的问题点出发，以拳拳之心，吐喋喋之言，谬误百出，定是必然，不妨视为童言——童言当无禁忌吧？
[①] 基于论述便利性的考虑，本文对偶然防卫的研究主要以故意的偶然防卫为对象，当然，其中发掘出来的法理同样适用于过失的偶然防卫，特此说明。
[②] 洞穴奇案是美国著名法理学家富勒（Lon Fuller）虚构的一个案例：五名被困于洞穴的探险者为了维生以待救援，约定以掷骰子的方式选出一名牺牲者，从而让另外四人杀死他后吃他的血肉。成员之一的威特莫尔是最早提出这一建议的人，却在掷骰子前撤回同意。但另外四人执意掷骰子，并且恰好选中威特莫尔作为牺牲者。获救后，此四人以杀人罪被起诉。富勒撰写了最高法院五位法官的法律意见书，在此基础上，萨伯教授续写了九位法官的意见书。显然，富勒与萨伯关注的不是讨论的结论，而是希冀通过不同观点的交锋将那些重要的原则冲突具体化，并阐明那个时代的法哲学流派。因此，我们不应以洞穴奇案只是虚构的案例为由贬低或否认对这一案例进行讨论的理论价值。正是在这个意义上，笔者认为，偶然防卫不啻为刑法学中的“洞穴奇案”。关于洞穴奇案及其讨论，参见[美]彼特·萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇等译，三联书店2012年版。
[③] 关于体系性思考与问题性思考，参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第126页以下。
[④] 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ι—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第194页。
[⑤] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第395—396页。
[⑥] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第122—125页。
[⑦] 在16至18世纪的西欧哲学中，存在着经验论哲学和唯理论哲学的二元对立。与经验论强调归纳法不同，唯理论强调理论演绎法，如此可以保证推演过程和推理结论的逻辑有效性，却无法解决演绎前提的合理性问题。这个问题成为唯理论的“阿喀琉斯之踵”，使之陷入了教条主义或独断论的陷阱。在某种意义上，以论者在违法性本质问题上的立场为理论前提展开对偶然防卫问题的讨论，实际上采纳的是理论演绎法，从而无法摆脱唯理论的上述理论要害。关于唯理论哲学，参见[美]梯利：《西方哲学史》（增补修订版），商务印书馆1995年版，第305—343页。
[⑧] 参见陈兴良：《正当防卫论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版，第37—41页。
[⑨] 这种状况直到学界开始对四要件犯罪构成体系展开系统反思时才得到改观。例如，鉴于正当防卫被放置于四要件犯罪构成体系之外从而导致犯罪构成形式化的现象，陈兴良教授批评四要件犯罪构成构成体系是“没有出罪事由的犯罪构成”。参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第122—125页。
[⑩] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第130页。
[11] 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第361页。
[12] 支持这一观点的包括刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1999年版，第142页；曲新久：《刑法学》（第3版），中国政法大学出版社2012年版，第124页；王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第177页；彭卫东：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第85页。当然，在偶然防卫是构成犯罪既遂还是未遂问题上，上述学者之间还存在着分歧。
[13] 参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第344页。
[14] 关于我国刑法知识转型的系统论述，请参见陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》，中国人民大学出版社2012年版。
[15] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第395—396页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第263—264页。
[16] 参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第87页。
[17] 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第384—385页。
[18] 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第390页。
[19] 参见Hirsch，LK，Rn.61 vor§32，转引自[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ι—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。
[20] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第383页。
[21] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第262页。
[22] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第418页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第262页。
[23] 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第371页。
[24] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版第395页。
[25] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第415页。
[26] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第417—418页；[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ι—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版第196—197页；井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第258页，转引自张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第25页。
[27] 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，390页。
[28] 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第390页。
[29] 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第371页。
[30] 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第390页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第128—129页；山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第465页，转引自张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第34页。
[31] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第418页。
[32] 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第390页。
[33] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版第396页。
[34] 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第371页。
[35] 参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1991年版，第344页，转引自余振华：《刑法违法性理论》，元照出版社2001年版，第302页。
[36] 在德国，只有Spendel等极个别学者主张这一学说，参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第415页。
[37] 在日本，支持这一观点的学者包括植松正、香川达夫、内藤谦，参见余振华：《刑法违法性理论》，元照出版社2001年版，第302页。
[38] 参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第37页。
[39] 余振华：《刑法违法性理论》，元照出版社2001年版，第310页。
[40] 参见Russel Christopher,Unknowing Justification and the Logical Necessity of the Dad—son principle in self—Defense,15Oxford Journal of Legal Studies 229(1995)，转引自[美]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱慧等译，中国政法大学出版社2004年版，第137页。
[41] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第344页。
[42] 有意思的是，黎宏教授在违法性论上的立场，似应是赞同一元的结果无价值论而反对二元论的，参见黎宏：《行为无价值论批判》，载《中国法学》2006年第2期。
[43] 参见[日]佐久间修：《刑法中的事实错误》，成文堂1987年版，第424页，转引自刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1999年版，第137页。
[44] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第282页。
[45] 参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第257页。
[46] [日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第108页。
[47] 参见[日]曾根威彦：《刑法总论（新版补正版）》，弘文堂1998年版，第107—108页，转引自余振华：《刑法违法性理论》，元照出版社2001年版，第299页。
[48] 参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第85—89页。
[49] 参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第35页。
[50] 在这个意义上，张明楷教授将二分说界定为“结果无价值论的二分说”（张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第34页），可能并不准确。
[51] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第415—416页。
[52] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第263—264页。
[53] 参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期。
[54] [日]川端博：《刑法总论》，余振华译，元照出版公司2008年版，第133页。
[55] 参见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第171页。
[56] 但是不能将这一判断绝对化，例如曾根威彦隶属于一元的结果无价值论，但其在偶然防卫问题上主张二元说，即是承认了在部分情况下防卫意思是必要的。
[57] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第415页。
[58] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第382页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第261页。
[59] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第261页。我国学者也大多从这一角度展开论证，参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第361页；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第344页；刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1999年版，第139页。
[60] [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第261页。
[61] 遗憾的是，我国学者陈璇在其介绍德国行为无价值论与结果无价值论的力作之中竟然没有对二元论进行区分，参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期。
[62] 张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第19页。
[63] 陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期，第393页。
[64] 我国刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。德国刑法第32条规定：因排除对自己或他人之现在不法侵害所为之必要的防卫，为正当防卫。意大利刑法第52条规定：为防卫自己或他人之权利，对于现在不法之侵害，取不过当之防卫者，不罚。日本刑法第36条第1项规定：为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所采取的行为，不处罚。我国台湾地区刑法第23条规定：对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。上述德日意刑法规定参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第153页；台湾地区刑法规定参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第184页。
[65] 参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。
[66] 参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第22页。
[67] [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版第124—125页。
[68] 这一命题最先由德国刑法学家盖布（G·Geib）在其1862年所著的教科书中提出，参见余振华：《刑法违法性理论》，元照出版社2001年版，第91页。
[69] 需要注意的是，不应将这种权利本位理论混同于法学研究范式中的权利本位论，后者是指以“权利”与“义务”为表征法的核心范畴的法学研究范式。关于权利本位论，参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第334页以下。对权利本位论的批评，参见邓正来：《中国法学向何处去》（第2版），商务印书馆2011年版，第67—73页。
[70] 参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第3—5页。
[71] [美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第61页。
[72] 例如，洛克不仅认为“一个人可以毁灭向他宣战或对他的生命怀有敌意的人”，而且还认可“一个人可以合法地杀死一个窃贼，尽管窃贼并未伤害他，也没有对他的生命表示任何企图，而只是使用强力把他置于他的掌握之下，以便夺去他的金钱或他所中意的东西”（[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第11、12页）。
[73] 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第137页。
[74] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第426页。
[75] 对此，德国学者施特拉腾韦特和库伦评论道：“长时期内都存在限制‘鲁莽’防卫权的趋势，这个趋势非常明显，以至于可以毫不夸张地将其称为‘对正当防卫权教义学的侵蚀’”，参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ι—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版第162页。
[76] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第118页。
[77] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版第402—403页。相同立场但有细微不同的解释，请见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第424—425页。
[78] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版第402页。
[79] 余振华：《刑法违法性理论》，元照出版社2001年版，第43页。
[80] Mezger,StrafR,31949，204ff.转引自[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第399页。
[81] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第102—103页。
[82] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第254页。严格来说，有两种法确证的利益说，其一是将个人的自我保护利益与法确证的利益相加说明防卫者的利益优越于不法侵害者的利益（大谷实）；其二是单纯以对侵害法的行为的反击是证明法自身的存在即法的确证的见解（[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第372页）。
[83] 具体而言，在现代的权利本位理论中，法保护原则服务于对权利保护原则的制约，其本身并没有独立于权利保护的价值；而根据法确证的利益说，法确证是一种独立的利益，其作用在于与防卫者个人的利益相加从而确保优越性利益的存在。质言之，前者以权利为本位而后者以利益为本位。
[84] [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版第112页。
[85] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版第112页。
[86] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第119页。
[87] [日]桥爪隆：《正当防卫论的再构成》，刑法39卷3号第376页，转引自[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第118页。
[88] 现代刑法学普遍认为，刑法的任务在于辅助性的法益保护，这便意味着并非任何利益都属于刑法保护的范围。诚然，行动的自由是刑法保护的法益之一，也正因此，刑法才设立了非法拘禁罪。但是，非法拘禁罪所保护的行动自由并不是绝对的毫无时空限制的，如果仅仅是短暂的对自由的限制并不会构成该罪。考虑到急迫不正的侵害往往发生在转瞬之间，此时被害人留在现场的自由能否成为值得刑法保护的法益，实为堪疑。
[89] 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第118页。
[90] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第118页。
[91] [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版第114页。
[92] 在理论界，自由主义的概念纷繁复杂，其与功利主义的关系也莫衷一是，为避免误解，在此需要作出必要的界定。就广义的自由主义而言，功利主义往往被认为是其理论基础之一。在《论自由》一书中，约翰·斯图亚特·密尔正是以功利主义为理论基础对自由主义的基本观点进行阐述（当然，后世也有学者如迈克尔·桑德尔批评密尔为自由主义的辩护实际上偏离了功利主义的基本诉求）。大体上看，本文所说的自由主义，应该被严格地理解为启蒙时代的自由主义，从而有别于包括边沁和约翰·斯图亚特·密尔在内的英国古典自由主义。关于自由主义的基本主张，请参见李强：《自由主义》，吉林出版集团有限责任公司2007年版；顾肃：《自由主义基本理念》，中央编译出版社2003年版。对自由主义及功利主义的相关评论，请参见[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第196—224页；[美]迈克尔·桑德尔：《公正——该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011年版，第34—113页。
[93] 在大陆法系中，现代刑法学普遍同意，刑法的任务在于法益保护。对这一主张的系统阐述，请参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，第146—165页。当然，理论界也不乏对这一主流见解的挑战者，其中雅各布斯旗帜鲜明地主张刑法的任务在于规范适用，具有广泛的影响力，参见[德]G·雅各布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期。如果将这一争论放置于普通法系，刑法学界关心的则不是要不要法益概念（普通法系称之为“损害原则”），而是在法益之外还需要哪些判断违法性的标准，参见[英]安德鲁·冯·赫尔希：《法益概念与“损害原则”》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，第187—201页。
[94] 但在本文看来，功利主义在解释紧急避险时取得的成功也不是全面和彻底的。因为，站在整体的功利主义视角，理论根本无法说明作为个体的无辜第三人为何有容忍自身法益被避险人侵犯的义务。我国已有学者开始关注这一问题，并试图以社会连带义务作为为第三人的容忍义务的来源（王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度——兼论紧急避险的正当化根据》，载《中外法学》2011年第3期），由此可见即便在紧急避险中，功利主义的解读视角也未必是完美无瑕的。
[95] 近年来，作为行为无价值论与结果无价值论激烈对抗的理论延伸，隶属于一元的结果无价值论阵营的张明楷教授借鉴伦理学的理论成果，积极倡导行为功利主义违法观，以此论证结果无价值论的合理性（参见张明楷：《行为功利主义违法观》，载《中国法学》2011年第5期）。张明楷教授的这一主张引起了理论的回响。陈兴良教授在比较了行为功利主义和规则功利主义两种不同的违法观后表示“无论如何，规则都必须得到遵守，这种规则意识，恰恰是法治所要求的”，实际上采纳了规则功利主义刑法观（参见陈兴良：《评行为功利主义刑法观》，载《法制日报》2010年3月24日）。本文认为，以行为功利主义与规则功利主义这样一对伦理学的范畴来讨论刑法问题，当然有益于深化相关刑法问题的研究。但同时需要注意的是，无论是行为功利主义还是规则功利主义，都属于功利主义这一大阵营之中。但功利主义之于刑法学的正当性与合理性，并非不证自明的当然前提，而是需要经过理论的检讨与质疑。这一点无论是对于行为功利主义者还是规则功利主义者，都是不应被忽视的。
[96] 我国学者张文显曾对在对中外法学论著中产生过重要且长期影响的权利释义学说进行了梳理，认为存在资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说等不同见解，参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300—309页。
[97] 转引自程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，序第2页。
[98] J.salmond,Jurisprudence,11th ed. London 1957,p.299，转引自沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第71—72页。
[99] 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第71页。
[100] 参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第413—414页。需要说明的是， 弗莱彻是在将所有正当化事由都界定为一种“特权”的基础上提出他的这一核心观点的。虽然在未作任何理论考察的情况下将刑法所有的正当化事由都认定为一种“特权”，不免失之草率和武断（譬如，在紧急避险和被害人同意这两种正当化事由中，很难认为行为人存在某种特权），但单就正当防卫属于特权即特有的权利这一判断而言，正如上文所揭示的那样，理论上并无太大争议。因此，如果说弗莱彻的上述前提性论断对于其他正当化事由而言隐含了错误的危险的话，那么这种危险并不存在于他对正当防卫的讨论之中。
[101] [美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第414页。
[102] [美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第412页。
[103] [美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第414页。
[104] [美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第414页。
[105] [美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第414页。
[106] 就此而言，张明楷教授批评弗莱彻的上述三点论证“不是理由，只是结论”，“弗莱彻只是用结论来论证结论”（张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期），是不无道理的。
[107] 需要说明的是，关于婚内是否存在强奸，理论上尚有激烈争议，但这些争议与本文所关注的焦点不同，不会影响本文的讨论。
[108] 当然，刑法如何规定构成要件中的行为对象，不仅与特定权利的制约有关，而且还与刑事政策的考量等其他因素密切相关。因此，不能认为，只要刑法对某个犯罪的构成要件的行为对象作了限制，就可从中反推出某种权利的存在，否则便可能得出极为荒谬的结论。例如，我国刑法第236条所规定的强奸罪明确规定行为对象是“妇女”，因而男子不属于强奸罪的行为对象，但不能据此反推出某种奸淫男子的合法权利的存在。
[109] 沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第74页。
[110] 譬如，在民法之中，作为对世权的物权和对人权的债权需遵循不同的保护规则，实际上是受到了不同程度的保护。
[111] 据此可以对误砸案与误奸案中两个行为人的不同处遇作出合理的解释。在误砸案中，行为人甲对手机具有所有权，而所有权是一种对世权，行为人以该对世权的行使排除其毁坏财物行为的不法时，仅需其客观上存在这种权利，而不需要行为人对权利存在的明知，因此，行为人甲具备了以权利行使排除行为不法的所有条件，不构成犯罪。在误奸案中，行为人M对其妻子N具有夫妻权，这种权利属于对人权，而以对人权的行使为由排除行为不法不仅需要客观上具备这种权利，而且还需要行为人对其权利的存在具有明知，而本案中的行为人M并不知晓这一点，因而无法藉由权利行使来排除其行为的不法，虽然因行为对象不符而不构成强奸罪的既遂，仍足以构成强奸罪的未遂。
[112] 参见[德]约翰内斯•韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第93页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第68页。
[113] 按照张明楷教授的说法，“真实的偶然防卫案件可谓千年难遇”，参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第17页。
[114] 虽然条件说的支持者通常借助于界定实行行为、区分因果关系的范围与责任的范围、提出因果关系中断论的方法来回应上述批评，但这些辩解很难从根本上消除批评者对条件说的疑虑，详细分析请参见邹兵建：《论刑法归因与归责关系的嬗变》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第31卷，北京大学出版社2012年版，第327—329页。对于条件说导致责任范围过于宽泛的弊病，我国学者王世洲教授形象地将其称之为“祖父理论”，参见王世洲：《现代刑法学》，北京大学出版社2011年版，第119页。
[115] 参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期，第74页。
[116] 关于相当因果关系说与条件说的争论，请参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第177页。
[117] 参见邹兵建：《论刑法归因与归责关系的嬗变》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第31卷，北京大学出版社2012年版，第334页。
[118] 参见[德]汉斯•海恩里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第348页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第74—85页。
[119] 例如，交通事发生之后，车祸受害人的家人得知消息后因过于悲恸而死亡，很难说这里没有因果流程上的相当性。但是，将车祸受害人的家人的死亡归责于交通肇事者，显然在刑事政策上是毫无意义的。参见[德]许廼曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司，第544—545页。
[120] 参见[德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法总论 第1卷》，王世洲译，法律出版社2005年版，第245—274页。
[121] 关于罗克辛教授以刑事政策为基础构建刑法体系的具体构想，请参见[德]克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第70—83页。
[122] 需要注意的是，虽然罗克辛本人坚称客观归责理论是以条件说为前提的，但理论上关于客观归责理论尤其是其中的风险升高理论是否突破了条件说，尚存在争议。例如，我国学者劳东燕副教授认为，风险升高理论实际上突破了事实意义的条件说而使得后者表现出了规范性的特征（劳东燕：《风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思》，载《政法论坛》2010年第6期，第100页）。此外，还需要说明的是，虽然风险升高理论是罗克辛原创版的客观归责理论中的重要内容，但其并非客观归责理论原初逻辑的必然依归。正是因此，客观归责理论虽然已被德国学界广泛接受，但风险升高理论并不属于被广泛接受的行列之内。换言之，理论上普遍接受的客观归责理论实际上已将风险升高理论予以剔除。我国学者对风险升高理论的批评，请见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，载《法学研究》2009年第5期。
[123] 关于客观归责理论在德国的批评、反驳与修正，参见许玉秀：《客观归责理论的回顾与前瞻》，载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，第82—89页。
[124] 参见储槐植、江溯：《美国刑法》（第4版），北京大学出版社2012年版，第38—39页。
[125] 对于近因说、预见说和刑罚功能说的详细介绍，请参见储槐植、江溯：《美国刑法》（第4版），北京大学出版社2012年版，第39—45页。
[126] 对这一学术史的梳理，请参见陈兴良：《刑法因果关系：从哲学回归刑法学——一个学说史的考察》，载《法学》2009年第7期。
[127] 张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第180页。
[128] 周光权：《刑法中的因果关系和客观归责论》，载《江海学刊》2005年第3期。
[129] 参见陈兴良：《刑法因果关系：从哲学回归刑法学——一个学说史的考察》，载《法学》2009年第7期，第22页。
[130] 参见刘志伟、周国良：《刑法因果关系专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第5—6页。
[131] 在我国，积极主张引进客观归责理论的学者包括陈兴良教授（参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究，载《法学研究》2006年第2期》）、车浩副教授（参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，载《法学研究》2009年第5期）、劳东燕副教授（参见劳东燕：《风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思》，载《政法论坛》2010年第6期）、周光权教授（参见周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2012年第2期），反对的学者包括张明楷教授（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第179—180页）、刘艳红教授（参见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011第6期）。
[132] 如果说这一结论是现代刑法学在该问题上的必然归宿，那么，其内在根据究竟何在？只有顺利地回答了这个问题，才能从根本上说明偶然防卫中的保护结果为何不能被归责于行为人。对此，笔者认为应从刑罚目的论的角度寻找刑法不处罚偶然结果的根本原因。在笔者看来，无论是从报应论出发，还是从预防论出发，理论上都会拒绝将偶然结果纳入刑事责任的评价体系之中。当然，这已是一个全新的主题而非本文主题所能涵盖，需要撰写专文展开讨论，此不细述。
[133] 通过介入因素分析因果关系成立与否是当下日本学界比较通行的做法。这种介入因素主要包括被害人的行为、介入第三人的行为以及介入行为人的另一行为三种情形。在存在介入因素的情况下，原行为与结果之间的因果关系是否中断，取决于行为与结果之间的紧密程度、行为与介入因素之间的关系以及介入因素是否具有通常性。理论上一般认为，在介入因素与行为无直接关系且介入因素属于偶然罕见的情况下，行为与结果之间的因果关系便会被中断。关于介入因素与因果关系的讨论，参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第82—84页；[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版第60—66页；国内学者的讨论可见张明楷书第185—188页。
[134] 在德日刑法学中，罪疑惟轻的原则已被广泛承认，甚至被有些学者誉为“法治国的基础原则”，参见蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，元照出版公司2008年版，第3页。我国学界虽然也广泛承认罪疑惟轻原则，但似乎对该原则存在某种理解上的偏差。例如，我国学者刘宪权教授明确区分了“罪疑从无”和“罪疑从轻”，并认为我国长期以来不愿意接受“疑罪从无”而只愿意接受“疑罪从轻”，这为冤案的产生提供了“平台”，是产生冤案的祸根所在，从而主张严格贯彻“疑罪从无”原则，参见刘宪权：《“疑罪从无”是 产生冤案的祸根》，载《法学》2010年第6期。
[135] 张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第20页。
[136] 需要说明的是，张明楷教授的这一点反驳原本是针对犯罪未遂说的（参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期，第26页），但笔者认为站在张教授的立场，该批评同样适用于犯罪既遂说，故而便“草船借箭”一番，料想张教授不会反对。
[137] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第73页。
[138] 当然，不能据此认为这种观点毫无意义，实际上它给犯罪未遂论提出了解释论上的难题，即既然未遂犯是修正的构成要件，那么已经具备构成要件既遂结果要素的偶然防卫为何被认定为未遂？对此，未遂说的支持者尚未作出真正有力的回应。限于篇幅，此不展开。
[139] 参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第344页。
[140] 参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第344页。
[141] 陈兴良教授通过对德国、日本以及我国台湾地区在不能犯问题上的理论与司法实践进行比较研究，得出了这一结论，参见陈兴良：《不能犯与未遂犯——一个比较法的分析》，载《清华法学》2011年第4期。
[142] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第415页。
[143] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第417页。
[144] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第250页。
[145] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第155—156页；杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》（第4版），北京大学出版社2008年版，第80页。
[146] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第156页。
[147] 张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第34、35、38页。
[148] [德]李斯特：《德国刑法学教科书》（修订版），徐久生译，法律出版社2006年版，第341页。
[149] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第228页。
[150] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第240页。
[151] 参见张明楷《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第334页；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第458页。
[152] 参见陈璇：《客观的未遂犯处罚根据论之提倡》，载《法学研究》2011年第2期；钱叶六：《未遂犯与不能犯之区分》，载《清华法学》2011年第4期。
[153] 对于客观危险说的系统批评，请参见周光权：《区分不能犯与未遂犯的三个维度》，载《清华法学》2011年第4期。
[154] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第238页。
[155] 周光权：《区分不能犯与未遂犯的三个维度》，载《清华法学》2011年第4期。
[156] [德]克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第70页。
[157] 当然，这种造成公众感知的危险需要符合构成要件的要求，不能仅凭这种危险的存在就认定存在或提升行为不法。例如，我国学界对抢劫罪中作为加重处罚条件的“持枪抢劫”是否包括仿真枪存在争议。车浩副教授从被害人视角对这一问题进行了探讨，认为只要所持之“枪”足以令一般人产生真枪印象，即可认定为“持枪抢劫”，而不必非得在客观上具有危险性，从而主张对持仿真枪抢劫也可定“持枪抢劫”（车浩：《被害人视角下的“持枪抢劫”》，载《政治与法律》2010年第6期）。对此，笔者并不赞同。既然刑法规定的是“持枪”抢劫，就理应将其理解为仅限于真枪，这是构成要件的当然要求，只有在符合这一要求的前提下才能对危险作规范性的理解。
[158] 对传统理论中主客观相统一原则的梳理与反思，参见陈兴良：《主客观相统一原则：价值论与方法论的双重清理》，载《法学研究》2007年第5期，第113页。
[159] 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，代自序第9页。
[160] 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第601—602页。
[161] 邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第288页。
[162] 邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，陈兴良序第14—15页。
[163] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第1页。
[164] [德]克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第70页。
本文原载于陈兴良主编：《刑事法评论》第32卷，北京大学出版社2013年版，第129-170页。
