作为中国社会阶层流动的最主要渠道，高考一直被视作是相对而言最公正的考试。但是最近，一桩桩高考顶替上学的事件接连被曝光，冲击着人们对这一领域中灰暗可怖程度的想象底线。被冒名顶替者任人摆布又难以逆转的人生命运，激发了所有人的同情和愤怒。

冒名顶替者遭遇千夫所指，人们不禁要问，该怎么惩罚这些“偷窃他人人生”的行为呢？

这几天，山东相继公布了对包括陈春秀、苟晶等多起冒名上学事件的调查结果，多人被问责，但公众普遍的感受是，惩罚太轻了，因为看到多数人是纪律处分。其实，主要受益人和操盘手已经被警方采取强制措施，或接受纪检监察机关审查调查。只是目前，对于究竟涉嫌什么罪名，以何种犯罪论处，还不是很清楚。

在现行法秩序下，基于解释论和法教义学的立场，对于陈春秀案、苟晶案等案件中的冒名入学者，以及其中出力最甚的家长，应如何处理，可能有几种情形需要分别讨论。

壹

第一种情形，是无身份者构成有身份者的共犯，即将冒名者及操作者认定为渎职类犯罪的教唆犯或帮助犯。

多数情况下，冒名顶替者在各个关键环节上，都是要借助体制内的公权力才能造假过关。以陈艳萍冒名顶替陈春秀上学案为例，根据官方公布的调查结果，陈艳萍的父亲陈巨鹏在多个环节找到相关权力弄虚作假。

在这个过程中，具备特定身份的人，涉嫌构成渎职类犯罪。不具备特定身份者，则通过教唆犯或者帮助犯的形式，构成有身份者的共犯。

例如，冯秀振作为冠县招生办主任，其行为涉嫌构成《刑法》第418条的招收学生徇私舞弊罪，“国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，该罪应予立案的情形包括“徇私舞弊，利用职务便利，伪造、变造人事、户口档案、考试成绩或者其他影响招收工作的有关资料，或者明知是伪造、变造的上述材料而予以认可的”。

冯秀振向陈巨鹏提供陈春秀的准考证和考生档案，并在明知陈巨鹏通过造假，将陈艳萍的信息替换到陈春秀的档案中而予以认可，符合上诉立案标准。

又如，张峰作为冠县烟庄乡乡长，其行为涉嫌构成《刑法》第397条滥用职权罪。“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

张峰在明知是造假的档案文件上加盖烟庄乡政府公章，涉嫌构成徇私舞弊型滥用职权罪。

上述冯秀珍和张峰的行为，都是在陈巨鹏的请托和唆使下完成的，因此，陈巨鹏构成两人的教唆犯。同时，没有陈巨鹏的帮助配合，冯秀珍和张峰也无法完成滥用职权的犯罪，因此，陈巨鹏也构成两人的帮助犯。至于冒名者陈艳萍，至少是明知造假但予以配合且最后冒名上学，这一行动本身就可以构成冯秀珍和张峰的帮助犯。

在量刑上，按照《刑法》第29条规定，陈巨鹏的教唆和帮助在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。而且，陈巨鹏和陈艳萍构成招收学生徇私舞弊罪和滥用职权罪两个罪的共犯，最终的处罚结果，完全可能是重于冯秀珍和张峰，这也符合人们的正义直觉。

贰

第二种情形，是冒名上学的操盘手除了构成其他有身份者的共犯之外，由于其自身也具备某种身份，因而也可以直接构成滥权类犯罪的正犯。

例如，根据官方公布的调查结果，在冒名利用他人（苟晶）成绩（但未顶替）上学的邱小慧一案中，邱小慧的父亲邱印林利用自己作为苟晶班主任的身份便利，将苟晶考生档案卡及准考证上的照片替换为邱小慧的照片，对苟晶当年的学生档案进行涂改，以苟晶的名义填报志愿，并将涂改后的苟晶考生档案卡上报至招生办。

在这个过程中，邱印林作为高中教师，如身份核实属于国有事业单位工作人员，则其行为涉嫌构成《刑法》第168条国有事业单位人员滥用职权罪。

“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”

邱印林利用自己作为苟晶班主任的身份便利，通过替换照片、涂改档案等方式，使得其女儿邱小慧冒名苟晶进入苟晶的招生档案中，符合徇私舞弊型的国有事业单位人员滥用职权罪的要件特征。邱小慧构成帮助犯。

此外，在户籍造假的环节，邱印水、王卫中、邱通等具备国家机关工作人员身份者，涉嫌构成滥用职权罪，邱印林及其女儿邱小慧以教唆或帮助的形式构成共犯。道理如前所述，此处不赘。

叁

第三种情形，可能涉及到伪造类或冒用类犯罪。

例如，在王峥嵘伪造国家机关证件案（【2009】北刑初字第46号）中，王峥嵘为了使其女儿能够读上本科大学，也像苟晶案中冒用了他人身份和高考成绩，在办理户口迁移证的环节，则采取私刻派出所印章、在打印店伪造户口迁移证和学籍档案的方式，被法院判决认定为伪造国家机关证件罪。

但是，在陈春秀案、苟晶案、王丽丽案中，户籍造假都是通过请托民警利用职权完成的。简言之，户口迁移证明等文件，是由具有国家工作人员身份的有权者滥用权力盖上真印章形成的文件。对此，能否认定为是伪造证件？这一点，以往在国内外刑法理论上存在争议。我个人的观点是否定的。

被滥权者盖了真印章的文件，尽管因其内容与事实不符，可以被称之为“虚假”，但是在形式上，符合相关文件的法定形式，不能被认定为是刑法上的“伪造”。

在刑法上，“虚假”与“伪造”不是完全通用的概念。通常来说，“虚假”的范围要大于并包括“伪造”。“伪造的”一般是“虚假的”，但是“虚假的”未必是“伪造的”。

例如，伪造货币罪、伪造国家机关公文、证件、印章罪、伪造增值税发票罪等等，是指仿照真实的货币、证件、发票等的图案、形状、格式等制造出来的假货币、假证件、假发票。它侵犯的法益，包括发行、印制或发布货币、证件和发票等的国家有权机关的信用，以及相应领域的经济秩序和社会管理秩序。

刑法在规定伪造类犯罪的同时，也规定了一些使用这些伪造物的犯罪。例如，使用伪造的货币、使用伪造的身份证件等等。有些伪造罪没有专门对应的使用伪造罪，那是因为，当行为人使用这些伪造物时，实际上已经构成了一种诈骗类犯罪。例如，在票据诈骗罪、信用卡诈骗罪等犯罪中，使用伪造的票据、信用卡等就是明确规定的行为方式之一。

不同的是，刑法以及司法解释中涉及到“虚假”的规定，则往往不限于伪造，甚至有时候也不包括伪造。

例如，《刑法》第204条骗取出口退税罪，司法解释规定“假报出口”包括“伪造或者签订虚假的买卖合同”，这里的虚假的买卖合同，是指合同所载的交易内容是虚假的、不存在的，至于合同本身，却不能说是“伪造”。再如，《刑法》第222条虚假广告罪的“虚假”，是指对商品的性能做一种完全不符合实际情况的描述。但这种虚假广告，显然不能被称之为“伪造的广告”。

在陈春秀、苟晶、王丽丽等案件中，由于民警的滥权或失职，在表格内容不符合实际情况的户口迁移证明上面盖章，但盖章行为本身是滥权或失职，不等于公章或者盖上公章的文件本身是伪造的。因此，不能适用伪造国家机关证件罪。

可能存在疑问的是，能否适用《刑法》第280条之一的盗用身份证件罪？

2015年《刑法修正案（九）》增设了“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

如上所述，陈春秀、苟晶等案件中的户口迁移证明，的确不属于伪造物或变造物，但是，冒用他人的姓名，修改或替换高中毕业生登记表、档案卡、准考证、户籍材料等材料的行为，则符合了“盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”的特征。

一方面，未经他人同意的冒用就是“盗用”，另一方面，高中毕业生登记表、档案卡、准考证、户籍材料等材料，都在特定场合和一定程度上可以证明公民的身份，因此，该罪的适用，只要对“等依法可以用于证明身份的证件”做扩大解释即可。

肆

还有一种涉嫌犯罪的情形，那就是接受请托、帮助造假的各个环节上的国家工作人员，接受了贿赂。收受贿赂者自然构成受贿罪，而作为请托和具体操作的一方，冒名上学者的家长，则构成行贿罪。

当然，在陈春秀、苟晶等案件中，是否存在行贿受贿的情况，目前都没有查明公开。此处所说，只是作为一种假设案例的法律适用。

伍

尽管冒名顶替上学是令人无比痛恨也无法原谅的行为，但是，就最近曝光的几起案件情形来看，有一个问题是绕不过去的，那就是它们都过了追诉时效。

前述各种情形涉及到犯罪，法定刑最高也就是十年（滥用职权罪）。而陈春秀案、苟晶案、王丽丽案（可能还有其他陆续曝光的案件）距离犯罪之日，都超过了十年甚至十五年。根据《刑法》第87条的规定，不能再追诉。

这可能是一个令人沮丧的结论。但是追诉时效的法治规则如此，无法突破。

当然，没有实际惩罚降临到个案，并不意味着相关讨论没有意义。阐明此类行为触犯的罪名及刑罚，能够给其他没有超过追诉时效的类似案件提供裁判指引。而且，它也能够以每个公民作为呼吁对象，发出行动指南，告诉人们不能做什么，以及违反禁令的具体后果，从而培养公民对法律的敬畏和忠诚。

陆

怎么看待苟晶案的最新调查结果？

根据官方公布的信息，现在看来，苟晶之前对公众的发言确有不真实的成分，她是一个被冒名者，但并没有被顶替。公众心目中想象的那个“被偷窃的学霸的人生”的故事也被证明是虚假的。

二十年前的苟晶，是被他人冒了名，但是她自己在二十年后打造的故事，可能在很多人看来，在引发社会空前关注和集体同情的意义上，相对于那个真正被冒名顶替上学、偷窃人生但却被苟晶的故事抢走关注度的陈春秀而言，是不是也算一种对于真正被害人的冒名顶替呢？

人们很容易这样想，特别是之前对苟晶有多同情，现在就有多郁闷。随着剧情反转，公众的情绪也开始反转，网络上已经出现了大量攻击苟晶的言论。

但我不这样认为。我们关注个案，同情案中人，是因为我们也不希望自己重蹈他人悲剧的覆辙。但这个悲剧不是完全按照个案细节反复上演的具体悲剧，而是一种超越个案的现象悲剧。因为我们每个人都不可能彻底地活成他人，苟晶自己也不能活出第二回人生。

造成这种现象悲剧的原因，也从来不是个案中的偶然性，而是那些贯穿陈春秀、王丽丽、苟晶等不同案件的共性的、必然性的黑暗力量。

所以，因为有像陈春秀这样的被冒名顶替上学的被害案例真实存在，甚至可能还会不断曝光出更多，就证明了，苟晶被冒名但没有被顶替，也就只是一种个案中的偶然。

暗黑之刃砍下来，是被砍伤还是被砍死，都是偶然的（请深入研究构成要件行为风险与结果归责问题）。就算苟晶夸大了自己受伤的后果，也丝毫不能影响她揭露出了一股可能伤害每个人的力量。

明白了这一点，就不必再纠结于那个引起直观情感冲击的死伤程度，而应当是反思如何抗击和打败这暗黑之刃。

苟晶讲出的，不是她自己的真实的故事，但未尝不可以看作是真实的陈春秀们的故事。她是撒谎夸大了，但是也成功引起了全社会对冒名顶替上学这一毒瘤现象的空前关注，又何尝不是对更多的默默被害的陈春秀们的慰籍和解救呢。

说谎骗取同情是可恨，但客观上也有功。放过她吧。

柒

高考冒名顶替事件曝光后，媒体又报道了一些全国人大常委会委员的建议，即在《刑法修正案（十一）草案》中增加条文，专门惩罚顶替入学的行为。

具体罪名的建议，包括“妨碍高等教育考试录取公正罪”“冒名顶替入学罪”“盗用、冒用他人身份罪”或者“侵害公民受教育权罪”等等。

这些立法建议的出发点都是好的，想要积极回应民意诉求。立法也肯定是解决社会问题，特别是回应公众关心的社会热点问题的一种有效方式。如果最终非想要立法的话，我个人建议，还是放在《刑法》第284条之一下面修改。

首先，可以通过对“考试”的扩大解释，把招生录取环节也纳入进来。其次，可以通过对“作弊”的解释，把招生录取环节的弄虚作假也容纳其中。这些解释，都没有超出汉语日常用法中对“考试”和“作弊”的理解边界。在这种解释基础之上的修法，在法律文字变动上的成本是最低的。

尽管如此，我还是不太赞成针对冒名顶替上学这种现象过于急迫的修法。接下来，谈几点善意的提醒，供立法者以及呼吁立法者斟酌参考。

第一，立法需要一个过程，而大量案件就已经发生在当下，远水解不了近渴。

第二，刑法不溯及既往，专门为某种行为创设新的罪名，恰恰意味着，在新法出台之前，此类行为是无罪的，否则，还需要立法干什么呢？提出立法建议，往往是意味着，已穷尽了已有的刑法手段而仍然无法实现正义。

但是，就冒名顶替上学案而言，从解释论的立场出发，是否已经穷尽了刑法手段而不可解，因此才不得不诉诸立法？

本文的分析，就是想说明，认为现行法无能为力从而必须制定新法的结论，恐怕还不能轻易得出。它既无法及时回应人们对陈春秀、苟晶案等现存案件如何解决的关切，也没有真正用尽解释论上的途径。

第三，刑事立法是大招，应当是逼不得已的最后一步棋，而不应当成为解决问题的急行军。任何一次立法，往往是对现有法秩序的打破。如果一个社会总想要通过不断的立法获得进步，那就永远行进在不断打破旧规则或增加新规则的路上，无法真正实现以稳定的可预期性为核心精神的法治。频繁的立法，本质上是反法治的。

久而久之，让人们轻易对现行法失望而总是寄望于制定新法，并不会真正树立起法律的威信，而只会侵蚀人们对法律的尊重和信赖。这样的立法思路，短期内或许能彰显立法成就，长期来看可能是自毁大厦。

这里就涉及到对一个理想的立法者形象的期待了。立法工作不是只凭借积极倾听民意舆情、自身治理经验丰富、善于总结分析问题，就能够完全胜任了。因为法治实践的真正运行，从来都不是仅有新法条的生产就行了，还要依靠对法律的运行承担组织、协调、融贯和体系化任务的法学理论和司法实践。

在这个意义上，每一次立法，不仅是立新，也存在错误破旧的风险。不仅是要填补一个可能疏漏的正义漏洞，也要考虑对既存法秩序的体系性和安定性的价值冲击。

包括冒名顶替上学案在内，很多新出现的社会问题，其实完全可以在现行法律框架内运用法学理论和实务经验得到妥善解决。

相反，如果罔顾甚至绕过既有理论解决问题的可能性，直接针对每一个社会问题进行“现象立法”，看起来是积极回应舆情民意了，但长期以往，必将导致“刑法的形式化、规范的僵尸化、犯罪的孤岛化”（参见陈金林教授论文《现象立法的理论应对》，《中外法学》2020年第2期。）

这样看来，不对立法与法治之间的张力有深刻理解，并掌握相应的法学理论和实务经验，仅凭善良和智慧，恐怕还不足以成为一个优秀的立法者。

这，或许离中国的立法现实太远，但人们总是要有期待的，长路漫漫，理想在前，万一实现了呢。