【出处】《中国政法大学学报》2020年第2期

【中文摘要】2019年12月28日《中华人民共和国民法典（草案）》在实现民事主体更妥当的利益平衡等价值判断方面，在章节体例安排、法律术语表达、外部法律衔接、内部条文衔接等立法技术方面，还有一些值得完善之处，本文提出100条完善建议以助力科学立法。《中华人民共和国民法典（草案）》应该认真对待举证责任等证据规范的妥当配置，认真对待决议行为规范的妥当配置，认真对待民法典各编衔接问题。本文对草案第一编总则提出2条建议，第二编物权提出43条建议，第三编合同提出26条建议，第四编人格权提出6条建议，第五编婚姻家庭提出7条建议，第六编继承提出10条建议，第七编侵权责任提出6条建议。

【中文关键字】民法典草案；价值判断；立法技术；完善建议

【全文】

一、引言

“定分止争”是法律的基本功能之一，法律“定分止争”的基本手段是通过明确权利/权力、义务和责任，以划定人们行止边界。从法律角度看，国家治理体系和治理能力现代化集中体现为“良法善治”。[1]良法是就法治和国家治理体系的价值而言，要求有完备的法律体系。善治是就国家治理能力而言，要求运用法治思维和法治方式“定分止争”。民法是“社会生活的百科全书”，关乎人们的日用常行。“民法典是民族精神、时代精神的立法表达。民法与国家其他领域的法律规范一起，支撑着国家治理体系。”[2]民法典通过基本原则确立基本价值取向，并在具体规则中加以贯彻，有助于经由“良法”推进国家治理体系现代化。民法典的具体制度安排体现出“法不禁止即自由”、“法无授权不可为”“法定职责必须为”、财产权利平等保护、人文关怀、绿色发展等法治思维，有助于经由“善治”推进国家治理能力现代化。

第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典（草案）》进行了审议。2019年12月28日至2020年1月26日，《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称“民法典草案”）在中国人大网公布，并向社会公众征求意见，笔者结合自己过往研究，系统提出完善建议，供立法参考。

二、对《中华人民共和国民法典（草案）》的完善建议

民法典草案分为七编，加一个附则，共1260条，笔者主要从价值判断和立法技术方面对七编内容提出具体完善建议，以消除体系违反现象，提高民法典的体系化程度，助力科学立法。

（一）对第一编总则的完善建议

1.在第六章第三节第154条之后增加关于决议行为效力瑕疵的规定，以彰显决议行为效力制度的特殊性：“表决权人意思表示的瑕疵不影响决议行为的效力，除非其导致法律或者章程等规定的召集程序或者表决方式无法实现。”[3]

2.第183条属于不完全法条，没有规定受益人给予适当补偿后，对受害人仍未得到弥补的损害如何进行救济的问题，立法宜补充此漏洞，以充分实现对救助者的鼓励，避免“英雄流血又流泪”，建议将第183条修改为：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。对受害人仍有未能补偿的损害，由有关行政机关通过见义勇为基金给予行政补偿。受益人和见义勇为基金的管理机构有权在作出补偿的数额内向侵权人追偿。”[4]

（二）对第二编物权的完善建议

1.第二章标题“物权的设立、变更、转让和消灭”宜改为“物权的设立、转移和消灭”或者“物权变动”，本章各条中涉及“物权的设立、变更、转让和消灭”的内容也应做相应修改。根据《不动产登记暂行条例》及其实施细则的规定，不动产物权的变更登记主要涉及权利人的身份信息、不动产的物理状况等方面，与物权变动没有直接关系，故不宜将物权的变更规定在本章中。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第27条，因买卖等原因导致不动产物权移转的，当事人可以向不动产登记机构申请“转移登记”，没有采用物权“转让”的概念。本章关于不动产登记的概念用语应当与前者保持一致，以提高用语的科学性。

2.建议将第216条第1款修改为：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据，但有相反证据证明的除外。”明确本条作为不动产物权推定规范的规范性质。

3.第220条第1款修改为：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正并且有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”将更正登记的条件由选择性条件改为并列性条件，避免权利人书面同意更正以规避转移登记之实；也避免权利人不同意更正登记而利害关系人有证据证明登记确有错误时，登记机构代行司法机关的物权确权职能。

4.第221条第1款第1句所称“当事人……签订其他不动产物权的协议”，表述不通顺，应修改为“当事人……签订转让其他不动产物权的协议”。“为保障将来实现物权”，在语义上含混不清，应当修改为“为保障将来取得物权”。

5.第221条第1款最后一句“不发生物权效力”应改为“不发生物权变动的效力”。类似地，第226条“物权自民事法律行为生效时发生效力”的表述不准确，宜修改为“自民事法律行为生效时发生物权变动的效力”。第232条最后一句“不发生物权效力”应改为“不发生物权变动的效力”。

6.第222条第2款应明确登记机构对登记错误承担的责任为过错推定责任，在本款第1句话后增加但书规定：“但登记机构证明自己没有过错的除外”。

7.第229条修改为：“因人民法院、仲裁机构的形成性法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、转移或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府征收补偿款到位时发生效力。”限缩生效法律文书的类型。将征收决定生效具体化为“征收补偿款到位”，以确保被征收人的合法权益。

8.第231条修改为：“因拆除、合法建造房屋等事实行为消灭或者设立物权的，自事实行为成就时发生效力。”明确拆除房屋引起房屋物权消灭的，不以合法拆除为必要。

9.第235条修改为：“权利人可以请求无权占有不动产或者动产的占有人返还原物，但占有人有占有权利的除外。”通过原则和例外的立法技术，明确返还原物请求权的举证责任。

10.建议对农村集体成员权加以规范。修改后的《农村土地承包法》第69条规定：“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等，由法律、法规规定。”农村集体成员身份界定是农村集体产权制度改革的关键环节。鉴于农民集体成员权的复合性，及其派生于农民集体所有权的特点，从民事基本制度层面看，适宜在民法典草案第261条之后增加规定确认农民集体成员身份的实体规则和程序规则。立法应该例示农民集体成员身份认定的实体考量因素，如户籍、是否存在土地承包关系、对集体资产积累的贡献等，并授权农民集体因地制宜地通过民主决议作出决定。

11.在侵害农民集体所有权致使农民集体成员权间接受损害的情况下，也应当赋予农民相应的代位诉讼的救济措施，以防止出现“公地悲剧”的现象。建议将第265条第1款修改为：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体所有的财产，或者集体经济组织负责人、村民委员会负责人怠于行使侵权请求权的，本集体十分之一以上的成员或者三分之一以上的成员代表有权要求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、赔偿损失等责任。”[5]

12.将第265条第2款修改为：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员土地承包经营权、宅基地使用权、集体土地补偿费分配权或者集体收益分配权等受益权利的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以变更或者撤销。”集体成员的合法权益包括自益权和共益权，应该区分决定侵害权益的不同类型，分别其效力。

13.第六章应当放在第八章“共有”之后，因为业主的建筑物区分所有权是由专有部分所有权、共有权和相邻关系组成的，在逻辑上自应放在这三部分之后规定。相邻关系和共有都是业主的建筑物区分所有权的前提性制度。

14.建议将第277条第1款第1句修改为：“业主应当设立业主大会，选举业主委员会。只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”明晰该款前段的性质为强行性规范，以提高业主自治的民主参与程度。

15.建议将第271条修改为：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权，对共有部分和共同事务享有共同管理的权利。”以明晰建筑物区分所有权中共同管理权的客体范围为区分所有建筑物共有部分和共同事务，这也与对业主大会共同决定事项体系解释结论相协调。

16.将最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第13条业主知情权增加到民法典草案第285条之后加以规定，以丰富业主成员权的内涵，增强业主自治的信息对称程度。业主成员权除共同管理权外，还包括业主知情权和业主监督权。建议业主知情权的立法条文为：“业主有权请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料：（一）建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；（二）管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；（三）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；（四）建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；（五）其他应当向业主公开的情况和资料。”

17.建议将第278条修改为：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；（七）改建、重建建筑物及其附属设施；（八）改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动以及所得收益的分配与使用或者处分共有部分；（九）业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项；（十）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”“决定前款第六项、第七项和第八项规定的事项，应当经专有部分占建筑物专有部分总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物专有部分总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”“前款规定的专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。前款规定的业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算；但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。”修改后的该条第1款丰富了业主共同决定的事项范围，第2款和3款将作为表决基数的建筑物总面积限缩为建筑物专有部分的总面积，更简便易算。目前草案实质降低表决比例的做法无法实现实质多数决，无法真正体现决议行为多数决的要求，不利于实现民权民用，正当性有疑。提高业主大会决议效率应该多措并举，结合草案第140条，从解释论上对业主表决权意思表示的行使做多样化认定即可解决，允许网络投票、集合表决、委托表决等便利化措施。目前草案方案实质上包含未参与表决者视为同意的决断，与草案第140条第2款不合。

18.建议将第280条修改为：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力。”“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反法律或者行政法规规定的召集程序、表决方式为由，可以请求人民法院撤销该决定。”“业主撤销权应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”业主行使撤销权的情形既包括实体权益受到侵害，亦包括程序权益受到侵害。[6]

19.在第281条第1款第2、3句中间增加规定“有交存住宅专项维修资金的，应当优先使用住宅专项维修资金。”理由在于，在建筑物及其附属设施的维修、更新、改造过程中，不能动辄决议要求业主新缴纳维修资金，而须先使用已经交存的住宅专项维修资金，以助力解决住宅专项维修资金长期沉淀的问题。

20.将第283条修改为：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物专有部分总面积的比例确定。”

21.第305条第2句应设除外规定：“继承和遗赠份额的除外”。

22.借鉴并适当完善最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15、16、17条规定，在第311条之后增加新规定，细化善意取得制度“善意”要件事实的举证责任分配。基于不动产登记簿的物权推定力和动产占有的物权推定力，善意取得制度中原所有权人应该对受让人不构成善意承担举证责任。建议对应增加三条：第311条之一：“原所有权人主张受让人不构成善意的，应当承担举证责任。”“受让人受让不动产或者动产时，知道转让人无处分权，或者因重大过失而不知道转让人无处分权的，应当认定受让人不构成善意。”第311条之二：“原所有权人有证据证明具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人不构成善意：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。”第311条之三：“原所有权人有证据证明受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定动产受让人不构成善意。”或者至少将第311条第1款第（一）项修改为：“受让人受让该不动产或者动产时不知道且不应当知道转让人无处分权。”[7]

23.第317条增加遗失物拾得人的报酬请求权，以增强人们的积极性。建议将本条修改为：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者公安机关支付保管遗失物所支出的必要费用。”“权利人应当向拾得人支付不超过遗失物价值百分之五的报酬。权利人悬赏寻找遗失物的，应当按照承诺履行义务。”“拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的必要费用，也无权请求权利人支付报酬或者按照承诺履行义务。”

24.第322条修改为：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，结合能否分离、新物价值增加情况，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿或者补偿。”增加添附物所有权归属的考量因素。

25.第十一章依农地“三权分置”的模式设计，明文规定土地承包权不得流转，允许派生出的土地经营权自由流转，受让人不限于集体经济组织的成员。

26.第333条第1款应改为：“土地承包经营权自登记时设立。”

27.第355条用“变更登记”与《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》第38条的用语不一致，应改为“转移登记”。第365条“变更登记”应改为“转移登记”。民法典草案存在对转移登记和变更登记的混淆，转移登记对应的是物权变动，变更登记针对权利人姓名变化、名称变化或者不动产自然状况发生变化等不涉及不动产权利转移的变更情形。

28.第十三章依宅基地“三权分置”的模式，采取集体土地所有权、宅基地成员权、宅基地使用权的法律结构，三者均为物权。

29.第366条适用的范围较窄，建议将“住宅”改为“建筑物”或“房屋”，以容纳投资性居住权。

30.第十四章增加规定居住权人合理使用房屋及其附属设施的义务，居住权人承担房屋及其附属设施产生的日常费用，当事人另有约定的除外。可以考虑将此内容细化到第367条第2款第（三）项。

31.第371条前段修改为“以遗嘱或者身份关系协议方式设立居住权的”。遗嘱属于单方民事法律行为，身份关系协议属于与合同并列的双方民事法律行为，居住权一章主要基于合同行为引发居住权的变动，基于离婚财产分割协议、遗赠扶养协议等身份关系协议引发居住权变动不属于民法典草案第464条第2款的调整范围，对此应该在民法典草案第371条单设参照适用规定。

32.缓和第372条地役权的概念，不以存在需役地为限，以容纳公共地役权。

33.第374条第1句应改为地役权自登记时设立，删除第2句，以统一、简化不动产物权变动的模式。

34.第393条考虑是否保留《担保法》第58、73条的规定，担保财产灭失的，担保物权消灭，但因灭失所得的保险金、赔偿金或者补偿金，应当作为担保财产。

35.第395条应将林权、草原使用权、土地经营权、探矿权、采矿权、滩涂养殖的权利列为抵押物的范围。

36.第399条第（五）项被查封、扣押、监管的财产允许抵押，但解除查封、扣押后才允许抵押权实行。

37.第407条但书之前应增加“被转让的抵押权虽未办理移转登记，也可对抗债务人、原抵押权人”。如此方能与民法典草案第547条第2款相呼应，第407条和第547条也就存在特殊规定和一般规定的关系。

38.删掉第409条第1款“抵押权人书面同意”中的“书面”二字。没有足够充分且正当理由，不得限制抵押权人意思表示方式自由，采取书面形式、口头方式还是其他方式，属于抵押权人的意思自治范畴，对应证据方法规范，不影响抵押权变更的效力。

39.第417条可以增加《担保法》第56条、《城市房地产管理法》第51条规定对应的内容：“划拨方式取得的建设用地使用权实现抵押权时，依法缴纳应缴的建设用地使用权出让金后，抵押权人有优先受偿权。”

40.第445条增加规定以“将有的应收账款”质押时，直接优先向质权人支付的实现方式。

41.第441条第一个逗号之后增加“依法需要背书的，质权自背书时设立；无须背书的，”。

42.第447条第1款将留置物限于债务人所有难以满足实际需要，应有条件地放宽到某些第三人的动产，因此条文表述改为“债务人交付的动产”为宜，或者改为“债务人的动产、债务人基于法律关系占有的第三人的动产”。

43.第457条留置权人对留置财产非因自己原因丧失占有时，留置权不消灭，存在留置权人行使物权请求权的可能，因此条文表述宜改为“留置权人对留置财产因自己的原因丧失占有或者……”

（三）对第三编合同的完善建议

1.第467条改为：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定，并可以适用本编通则的规定。”本着先具体后抽象的原则，本编或者其他法律没有明文规定的合同，应该先参照适用最相类似的合同的规定，没有最相类似的规定时，再补充适用本编通则的一般规定。

2.建议第五章第535条、第537条、第538条、第539条增加“仲裁机构”，使得代位权和撤销权不仅限于通过诉讼的单一方式行使，符合多元化纠纷解决机制的方向。即便合同保全涉及合同当事人之外的第三人，这也属于仲裁条款对第三人效力问题，不能妨碍合同保全本身的可仲裁性。

3.第544条规定“推定为未变更”，建议把“推定”改成“视为”，这样也与同样属于“约定不明确”时第680条第3款最后1句的拟制规定立法技术保持一贯。[8]

4.建议将第576条合并作为第557条第（五）项的内容：“债权债务同归于一人，但是损害第三人利益的除外”。

5.建议删除第560条第1款第2句“债务人的给付不足以清偿全部债务的”，清偿抵充不应该只限于“给付不足”的情况下才由债务人来指定，有异议的情况下也应该由债务人来指定。

6.建议将第574条第2款修改为：“债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后由债务人取回。”

7.建议将第575条修改为：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，免除的通知到达债务人之日起，合同的权利义务部分或者全部终止，但债务人在知道或者应当知道债权人免除债务之日起合理期限内拒绝的除外。”

8.建议把第587条第1句改为：“债务人履行债务后，定金应当收回。”履行债务后定金收回，不能在履行债务后定金再额外抵作价款，因为已经履行完毕了。“定金抵作价款”实际上和“债务人履行债务”重复了。

9.建议将保证合同作为第二分编最后一章。对有名合同章节顺序安排，应该将最相类似的有名合同放在一起。保证合同不仅适用于借款领域，在各类有偿合同中均存在保证适用的空间。

10.建议将第632条中“但是，该物与他物分离使标的物的价值显受损害的”改为“但是，该物与他物分离使不能实现合同目的的”。

11.建议删除第644条和第645条，此种结论当可包含在第11条之中。

12.建议将第647条中的“转移标的物的所有权”改为“转移标的物所有权以外的其他财产权的”。

13.建议删除第659条，该条无论是对应物权登记还是的对应合同批准生效手续，都已经为其他制度所包含，没有单设一条加以强调的必要。

14.建议规定不动产租赁权登记制度，不登记，不能对抗善意第三人。可以将该规则体现到第706条之中。

15.第725条所有权变动不破租赁的规则，适用范围太大，对动产没有必要，应该限于不动产租赁。该条还可以进一步明确，将“不影响租赁合同的效力”改为“租赁合同对受让人继续有效”。

16.第728条“损害赔偿责任”改为“赔偿责任”，以保持本草案类似语境下用词一致。

17.建设工程合同领域阴阳合同效力问题特别普遍，应该有一个针对性的规定。

18.在第807条增加两款规定：“本条所规定的优先受偿权对应的建设工程价款种类和数额应当依法登记，未经登记的不得优先于已经登记的抵押权和其他债权受偿。”“建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月，自承包人工程价款请求权已届清偿期而未受偿之日起计算。”

19.第897条第1句适用举证责任一般规范，第2句适用举证责任倒置规范，有偿保管中保管人保管不善由寄存人承担举证责任，无偿保管中的保管人反倒须“证明自己没有故意或者重大过失”，归责原则上对无偿保管人的优待在举证责任上被消解了，存在体系违反。[9]建议将第897条修改为：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任；但是，保管是无偿的，保管人没有故意或者重大过失的，不承担损害赔偿责任。”也可以将该条第2句改为：“但是，无偿保管人不承担赔偿责任，除非寄存人证明保管人存在故意或者重大过失。”

20.第945条第2款前段改为“业主转让、出租建筑物专有部分、……”将“物业”改为“建筑物”，以与第271-273条相一贯。

21.建议把“中介合同”改成“居间合同”。

22.建议将第960条和第966条的“参照适用”改为“适用”。

23.第970条增加最后一款：“合伙事务的执行，参照适用本编委托合同的规定。”

24.第978条最后一句话“依据”改为“参照适用”。

25.建议在第981条之后增加规定“管理人故意或者重大过失给受益人造成损害时应当承担损害赔偿责任。”

26.建议将第988条修改为：“得利人已经将获得的利益无偿转让给第三人的，得利人因此无力偿还时，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。”

（四）对第四编人格权的完善建议

1.第990条有效平衡了人格权的法定性和开放性的关系。人格权的法定化能够明确民事主体的权利义务，明确当事人的行为边界。但人格权的法定化，不同于物权的法定化，没有被人格权法规定的人格利益仍受法律保护。第990条规定的“人身自由”属于具体人格权的范畴，应当改成“人格自由”或者直接将人身自由删除。

2.针对第997条，建议有二：第一，鉴于该条所针对侵害行为的现实性、急迫危险性，对当事人申请人民法院采取人身安全保护令等措施的举证责任应当适当减轻，类似做法在民法典草案第1195条和第1196条也有采纳（这两个条文中都有“初步证据”的立法表述）。第二，人身安全保护令等措施的内容也不仅限于责令停止有关行为的禁止令，该条宜设置兜底性表述。《反家庭暴力法》第23条第1款规定：“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。”第29条列举了人身安全保护令可以采取的禁止令、远离令和迁出令三种具体措施，并规定了“其他措施”这种兜底性条款。综上，建议将第997条修改为：“民事主体有初步证据证明他人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为，不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令停止有关行为等措施。”

第997条申请人身安全保护令的构成要件与第1177条自助行为的构成要件相仿，制度功能接续。

3.建议将第1001条“身份权利”改为“人身权利”，将“适用本法总则编、婚姻家庭编和其他法律的相关规定”改为“适用该人身权利的法律规定”，使得立法技术上与第112条和第464条第2款保持一致，也避免人格权编兜底“参照适用”打破“先分则后总则”的法律适用方法。

4.第1006条第3款“共同决定”指代不明，容易引发争议，此种“共同决定”对应草案第134条第1款的多方民事法律行为如共同行为，还是第2款的决议行为？需要采取全体一致决（多方意思表示一致），还是多数决？应该予以明晰。建议仿照草案第279条后段，规定：“自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以一致同意、共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。”

5.第1015条第1款第1句话有语病，建议改为：“自然人应当随父姓或者母姓。”

6.第1016条第2款不周延，应该将“实施的民事法律行为”改为“从事的民事活动”，以扩大本条的适用范围，“民事活动”一词也是本草案第4-9条等条文中多次出现的专业规范用语。

（五）对第五编婚姻家庭的完善建议

1.不宜由婚姻登记机关判断是否存在婚姻可撤销的事由，此种判断权并非行政权，而是司法权，应该由司法机关做实质审查判断。建议废除行政程序撤销婚姻制度。相应地，应当删除第1052条可撤销婚姻中的“婚姻登记机关”。

2.建议第1064条第1款明确原则例外关系，以日常家事代理对应共同债务为原则，以夫妻共同签字等共同意思表示对应共同债务为例外。该条两款夫妻共同债务不限于一方“以个人名义”所负担，以涵括法定之债。[10]

3.在第1065条第2款增加规定附条件的夫妻婚内财产制协议，作为该款第2句：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，可以附条件，附生效条件的财产协议在所附条件成就时生效。”[11]

4.应该借鉴最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第2条规定，将民法典草案第1073条中的“有正当理由的”改为“有必要证据予以证明的”，以增强条文的可操作性。[12]

5.第1110条应该妥当兼顾被收养人（养子女）知悉其生父母的权利。

6.第1113条第1款改为：“违反本编规定或者本法总则编关于民事法律行为无效规定的收养行为无效。”不过，应该区分违反本编规定的收养行为究竟是无效还是不成立？不能用无效后果掩盖不成立制度的独立性。

7.第1118条第1款第3句改为：“对缺乏劳动能力或者生活困难的养父母”，以与第1067条第2款保持一致。对第1130条第2款第1句也应该从价值判断和立法技术上斟酌是否需要调整。

（六）对第六编继承的完善建议

1.第1124条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”建议依据草案第140条对该条中的“表示”作对应调整，使用规范的“意思表示”这一概念，将本条中的前三处“表示”明晰为明示和默示意思表示，第四处“表示”对应沉默。草案第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”

2.建议第1124条之后增加一条规范继承协议的法律效力。子女对父母有赡养扶助的法定义务，父母与子女约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的，事后能否主张子女履行赡养义务？“父母与子女约定免除子女赡养义务的，该约定无效。约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的，如果协议已履行，可以酌情减轻子女给付赡养费的义务。”类似地，对各法定继承人和被继承人达成的关于赡养和遗产继承的继承协议，也应该充分维护被继承人接受赡养的权益，继承协议不是通过放弃继承而不履行赡养义务，而是各个继承人和被继承人之间就如何履行赡养义务和继承遗产达成的协议，继承协议不能有损被继承人接受赡养的利益，这些法定主义调整态度是身份关系性质所对应养老育幼功能的体现。

3.关于法定继承人的范围是按照血缘关系和共同生活关系进行规定的。第1127条第5款规定：“本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”建议对本款“同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹”均增加“有扶养关系的”或者仿照第1130条第3款、第1045条第3款增加“共同生活的”。没有相互扶养关系、共同生活关系的同父异母、同母异父的兄弟姐妹以及养兄弟姐妹之间相互继承不符合常理。经此限缩解释之后，其他“同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹”最多适合列为第1127条第1款第三顺位的法定继承人，以避免遗产无人继承。

4.在第1127条法定继承顺序上，应该妥当协调国家法和习惯法之间的关系。一方面，应该强调优先保障配偶继承遗产，对配偶的法定继承权给予特别的照顾。在对被继承人遗产处理的过程中，若被继承人的配偶健在，一般不会分割夫妻共同财产，将被继承人的份额转由其继承人继承。在继承父母遗产时，传统的尊敬父母的伦理道德仍然在发挥着重要作用，子女会重视健在的一方的亲情及其生活保障。另一方面，在民间继承习惯中，若死者有晚辈直系血亲时，死者的父母一般不继承其遗产，被继承人的遗产首先由其晚辈直系血亲继承，对此有必要考虑将父母作为第二顺位的继承人。

5.第1127条第1款、第1153条第1款存在继承国家法与习惯法的冲突。出于亲情维护与家庭和睦团结，在对被继承人遗产处理的过程中，若被继承人的配偶健在，一般不会分割夫妻共同财产，将被继承人的份额转由其继承人继承。建议将民众继承习惯作为一般，将夫妻另有约定作为例外，由此，将第1153条第1款修改为：“夫妻一方死亡时，不宜从夫妻共同所有的财产中分割出一半为被继承人的遗产，但另一方配偶形成新婚姻关系的或者夫妻另有约定的除外。”

6.第1142条第3款增加一句话，以完善遗嘱解释规则：“最后一份遗嘱被撤回后，在先遗嘱不能自然恢复，而是应当按照法定继承处理。”

7.应当协调第1148条和1149条之间的关系。提供无偿遗产管理服务的遗产管理人侵权责任归责原则是故意或者重大过失，提供有偿遗产管理服务的遗产管理人侵权责任归责原则是过错。第1149条也明确遗产管理可以是有偿的。

8.建议完善第1158条，遗赠是无偿的法律行为，而遗赠扶养协议则是有偿的法律行为，扶养人应当按照约定对被继承人负担一定的生养死葬义务，否则不得主张继承。遗赠扶养协议和遗赠是不同的，前者是双方法律行为，而后者是单方法律行为。遗赠扶养协议属于特别法上的有名合同。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第56条规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”根据该规定，遗赠扶养协议的双方当事人均享有对遗赠扶养协议的任意解除权。因此，对遗赠扶养协议解除纠纷，不能适用草案第563条合同法定解除权的判断标准。综上，建议第1158条增加第2、3款规定：“遗赠扶养协议当事人可以随时解除协议。遗赠人解除协议的，应偿还扶养人已支付的供养费用。”“扶养人无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿。”

9.建议将第1161条第1款整合为第1159条第2款，目前两个条文存在内容重叠。在第1161条单独规定继承人放弃继承的法律后果：“继承人在继承开始后遗产处理前可以根据自己的意志决定接受继承还是放弃继承权。”“继承人放弃继承的，对被继承人的债务和所欠税款可以不负偿还责任。”“继承人放弃继承权致使不能履行法定义务以及利害关系人获得经济帮助、扶养等权益受到损害的，该放弃继承权的行为无效。”

10.继承习惯法中的遗产归扣做法符合民法公平原则，应该将其上升为实定法规定。[13]归扣制度不仅有利于在共同继承人之间维持遗产分配的公平，还有利于被继承人的债权人合法权益的保护。草案第1161条采取无条件的限定继承而非无限继承的制度。如果被继承人的财产份额在其生前就通过特种赠与或者分家析产而实际上为其继承人所有，当被继承人死亡后，继承人完全可以采取放弃继承的方式来逃避债务的承担，这就不利于保护被继承人的债权人的利益。因此应该妥当处理分家析产习惯对“遗产”范围界定造成的冲击，设立符合国情的被继承人生前特种赠与财产归扣制度。

（七）对第七编侵权责任的完善建议

1.建议将第1194条和1197条作为网络侵权责任的一般规定和原则规定，合并成第1194条，分作第1款和第2款，前者对应网络侵权分别责任，后者对应网络侵权连带责任。相应地，第1195条（网络服务提供者“避风港”规则）和第1196条（网络用户侵权反通知）均作为例外规定。

由此，强化网络服务提供者的侵权连带责任，在网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益时，应该事前拒绝为网络用户提供相应网络服务或者事后立即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。在不构成网络服务提供者“知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”时，方适用第1195条和第1196条两例外规定对应的权利人侵权通知和网络用户反通知规则。

2.第1181条第1款的“组织”具体规范表达为“法人或者非法人组织”。

3.将第1222条“推定医疗机构有过错”改为“视为医疗机构有过错”，该条对应的任何一种情形出现即可认定医疗机构有过错，应该配置不可反驳推翻的拟制规定。[14]

4.将第1228条第2款改为例示规定，并明确为选择式而非并列式要件，即：“干扰医疗秩序、妨害医务人员工作生活或者有其他侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。”

5.民法典草案第1217条针对好意同乘侵权责任做出规定，但该规定在当事人利益衡量上可以更精细，径行减轻提供搭乘服务者的侵权责任，不具有足够充分且正当的理由，不利于引导搭乘服务提供者尽到谨慎注意义务。针对好意同乘侵权责任，立法的调整目标应该是在对搭乘服务提供者的宽容和必要引导之间取得平衡。就好意同乘中的侵权责任，建议将民法典草案第1217条修改为：“无偿搭乘他人的交通工具，发生交通事故使搭乘者受到损害时，搭乘服务提供者有过错的，承担赔偿责任。搭乘者有过错的，应当减轻搭乘服务提供者的赔偿责任；搭乘者没有过错的，可以适当减轻搭乘服务提供者的赔偿责任，但是搭乘服务提供者有故意或者重大过失的除外。”“前款规定不适用于无偿客运合同。”[15]

6.建议结合司法实践的做法，缓和环境污染、生态破坏侵权责任因果关系的举证责任配置，将第1229条改为：“被侵权人提供证据证明污染环境、破坏生态环境与损害之间存在关联性的，侵权人应当承担侵权责任。”

三、结语

“当解释者回答‘规范是什么’时，其实亦在回答‘规范应当是什么’，二者融合于统一的解释过程。”[16]反言之，当我们进行民法典草案具体条文“应当是什么”的立法论研究时，经常也是在思考具体条文“是什么”、“为什么”和“怎么用”的解释论问题。

我们关注、参与民法典编纂，期待、见证民法典颁行。学界过往一定程度上存在过分侧重制度性研究和立法论研究的现象，[17]对立法过程、立法理论本身反倒研究较少。民法典“编纂”而非“制定”本身就是一种值得深刻思考的立法现象，其中包含丰富的方法论命题，可以总结提炼广义的法学方法论。观察思考实际的立法起草过程有助于我们更合理、深刻地理解实定法。法律人关注司法，关注行政执法，关注民众守法，也要关注立法，形成广义的法律实践观。美国法官理查德·波斯纳的如下观点同样值得我们认真反思：“我怀疑设置任何制定法解释课程的必要性。解释是自然的人类活动，它不需要指导。真正有用的是关于国会，或更一般地说，关于立法过程的课程。法官或法官助理或诉讼律师对于立法过程的理解越现实，法官或其助理就越有能力在面对解释问题时，在立法过程留下的缺口中进行‘立法’。”[18]

立法是个“遗憾的艺术”。批立法者易，当立法者难。要善于提供建设性意见，破立结合，不仅对法律草案提出问题，还要提出解决问题的切实方案。[19]尊重立法者、尊重法律权威，注重法律人的团结协作。民法典颁行后，要本着最大善意理解立法者在实定法中体现的价值判断结论，本着最大善意将实定法条文尽可能解释得有意义。

【作者简介】

王雷，中国政法大学民商经济法学院副教授，博士生导师。

【注释】

[1]参见张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014年第4期，第6页、第13页。

[2]李建国：“关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明”，2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上。

[3]王雷：《论我国民法典中决议行为与合同行为的区分》，载《法商研究》2018年第5期，第135页。

[4]参见王雷：《见义勇为行为中受益人补偿义务的体系效应》，载《华东政法大学学报》2014年第4期，第91页。

[5]王雷：《农民集体成员权、农民集体决议与乡村治理体系的健全》，载《中国法学》2019年第2期，第138页。

[6]参见王雷：《论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》，载《中外法学》2015年第1期，第92-93页。

[7] 参见王雷：《论物权推定规范》，载《比较法研究》2016 年第6 期，第84-86 页。

[8]参见王雷：《论合同法中证据规范的配置》，载《法学家》2016年第3期，第65-66页。

[9]参见王雷：《民法证据规范论》，载《环球法律评论》2015年第2期，第90页。

[10]参见王雷：《〈婚姻法〉中的夫妻共同债务推定规范》，载《法律适用》2017年第3期，第100-106页。

[11]参见王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020年第1期，第32-46页。

[12]参见王雷：《〈婚姻法〉中的亲子关系推定》，载《中国青年政治学院学报》2014年第4期，第31-32页。

[13]参见王雷：《我国〈继承法〉修改中应着力协调的三种关系》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第4期，第32页。

[14]参见王雷：《我国〈侵权责任法〉中的证据规范》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第150页。

[15]参见王雷：《民法学视野中的情谊行为》，北京大学出版社2014年版，第222-227页。

[16]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第二版序第1页。

[17]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第5页。

[18][美]理查德·波斯纳：《各行其是（法学与司法）》，苏力、邱遥堃译，中国政法大学出版社2017年版，第227页。

[19]结合2020年初新型冠状病毒感染的肺炎疫情（简称“新冠肺炎疫情”）及《传染病防治法》第12条第1款，宜从民事基本制度层面做针对性回应，为此，建议民法典草案“医疗损害责任”一章设置专条规定妥当协调普通患者知情同意权、对生命垂危患者的紧急医疗措施与对传染病患者的强制隔离治疗之间的关系，实现个体利益保护和公共卫生安全维护之间、自由与秩序之间的平衡。目前草案第1219条、第1220条并不充分，涉及的均是对患者个体利益的保护，未考虑公共卫生安全维护情形下的强制隔离治疗问题，建议在这两个条文之后增加规定：“一切民事主体必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”