【内容提要】民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为。纯粹的情谊行为不属于民事法律行为，而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实，法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。广义情谊行为中的情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为是纯粹的情谊行为的转化形态，也都已属于民事法律事实。
【关键词】情谊行为；无偿性；无私利他性；不具有受法律拘束的意思性
中国是一个情谊大国，情谊行为在我国有深厚的存在基础。友情、爱情和亲情是人际关系中非常重要的情感纽带。现实生活中人们需要别人的帮助，也要帮助别人。从文意上看，“情谊”是指人与人相互关切、爱护的感情。纷繁的生活中每时每刻都在发生大量的情谊行为：约请朋友喝酒、答应叫醒同乘旅客、准许他人搭便车、相约外出钓鱼、答应陪看演出、邀请共同狩猎、相约共同出游、帮助邻居浇花、帮助照看房子、帮助搬家等等。单纯这些情谊行为不属于民事法律行为，而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实，法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系，除非其在特定条件下转化为民事法律事实，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。日常生活中的情谊行为一般都不属于法律行为的范畴，这等于使情谊行为扎根于纯粹社会交往领域。我国有关情谊行为的民事司法实务案例特别丰富，但对情谊行为的理论研究却较为薄弱。笔者在本文中力图从民法学视角研究情谊行为的基础理论问题，主要包括情谊行为的定义、名称、法律性质、特征（判断标准）、类型及其民法的介入程度等。
一、情谊行为的定义及名称
（一）定义
在对“情谊”做文意解释的基础上，可以初步界定情谊行为为人与人之间为建立、维持或者增进相互关切、爱护的感情所为的行为。对情谊行为的界定需要再做更进一步的理论对比考察。德国学者梅迪库斯认为情谊行为发生在法律层面之外，不能依法产生后果。[1]拉伦茨和沃尔夫认为与民事法律关系相反，情谊关系是社交领域的法外关系。[2]弗卢梅从与委托合同对比的角度指明情谊行为的当事人之间不具有受法律拘束的意思，施惠人对自己施惠承诺的不履行不会导致违约损害赔偿责任。[3]费肯切尔与海尼曼认为情谊行为是不受法律管辖范围的日常生活事实，不具有受合同拘束的意思。[4]综合德国权威民法教科书对情谊行为定义的举要可见：第一，情谊行为是社交领域的生活事实；第二，情谊行为的当事人不具有受法律拘束的意思，不能产生相应的合同上的给付义务；第三，情谊行为的施惠者不能因为对自己的承诺不履行而承担违约损害赔偿责任，情谊行为属于法律层面之外的日常生活事实。
在这些经典教科书之前，帕尔曼博士1971年著有“情谊关系的法律后果”的博士论文，帕尔曼博士并未对情谊行为给出正面定义，其在阐释情谊关系事实构成的特征时认为情谊关系的事实构成具有无偿性、无私性及意思表示一致性等特征。[5]另一篇较早的代表性博士论文则于1935年出自达曼之手，达曼更多地从情谊行为在生活事实层面去描述，认为情谊行为是以无私好意为基础的利他主义行为，而且他更倾向于将情谊行为看作是行为的动机而非一类行为。[6]
我国台湾地区相对系统介绍情谊行为问题的学者是王泽鉴和黄立。王泽鉴并没有对情谊行为做任何定义，而是用实例演示的方法进行间接描述，据其观点，下列行为均属于情谊行为：“在日常生活上常见下列的约定：搭便车到某地；火车到某站时，请叫醒下车；代为投寄信件；参加友人郊游或宴会”。[7]黄立从与债务关系对比的角度来描述情谊行为，他认为情谊行为“不属于法律之范围，也没有拘束力”，并将此拘束力界定为对主给付没有拘束的意思。[8]
上述对情谊行为进行定义的方式主要有对比式、特征分析式、事例列举式。其很大程度上都未对情谊行为做正面定义。定义中只宜展示概念的核心特征,也不宜以不同概念之间的比较取代对系争概念的正面界定。法律概念不是被设计来具体描写社会生活事实的，对生活事实的描写列举也不能取代概念定义。在对情谊行为下定义中需要注意两点：第一，情谊的建立、维持或者增进是通过具体的情谊行为体现出的行为人的内在动机，更多地是对生活事实的直观描述。第二，情谊行为最重要的概念要素是当事人不具有受法律拘束的意思，而无偿性是其最首要的法律特征，这些展示法律评价上重要之点。不能简单地说情谊行为不产生法律后果，这与当事人不具有受法律拘束的意思不同，在特定情形下当情谊行为转化为民事法律事实时，也需要采取相应法定主义的调整方法。综上，笔者认为情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为。
（二）名称
在德国民法学界，对情谊行为的核心表述（Gef lligkeit）基本达成共识。“为能使某一文本的意见以其实际内容表达出来，我们就必须把这种意见翻译成我们的语言。”[9]如何将Gef lligkeit译成中文，这基本上是一个语言的解释选择问题。有学者对Gef lligkeiten采取“情谊行为”的中译名称，[10]有学者采取“友情行为”的译法。[11]还有学者将Gef lligkeitsverh ltnis译为好意施惠关系或施惠关系。[12]同一含义可以用不同的概念来表达，这种译介上的不同在我国大陆和台湾地区也随后形成了不同的用语习惯。大陆学者更偏向情谊行为的表述，该表述更直接、更明晰。好意施惠实际上是出于好意给予恩惠之简称，具有褒扬基于良好道德风尚所实施行为的色彩，[13]外延相对较窄，而情谊行为则不现褒贬之意，中性宽泛，符合情谊行为类型式开放概念的特征。[14]据此，笔者采纳情谊行为的名称。“情谊”的范围还大于“友情行为”译法中“友情”的范围，前者可以将婚姻家庭协议或者其他类似增进成员间爱情、亲情等感情的协议包括进来。
在“情谊行为”的名称下，当事人之间由此形成的关系为“情谊关系”，以情谊行为为词根的概念还常有：情谊合同（Gef lligkeitsvertrag）、情谊承诺（Gef lligkeitszusagen）、情谊给付（Gef lligkeitsleistung）、好意同乘（Gef lligkeitsfahrten）、情谊侵权损害赔偿(Gef lligkeitsersatz),这些派生词都和情谊行为的讨论范围有关系。相应地，情谊行为的当事人分别为施惠者（Gef lliger）与受惠者（Gef lligkeitsempf nger）。[15]
不同法域中可能会用不同词语表达同一内涵。英美法系采用君子协议（Gentlemen’s Agreement）来指称“当事人之间没有法律拘束力的协议”，认为其为“当事人之间未正式签署的不具有法律强制力的协议，并期望出于对方的诚实信用而得到履行”。[16]英美法系对君子协议是在当事人是否具有缔结法律关系的意图之下进行讨论的，[17]君子协议和情谊行为分属英美法系和大陆法系学者对同一内涵的不同概念表达。
二、 情谊行为的法律性质
情谊行为属于“社会层面上的行为”，其存在于“法律层面之外”，[18]并不构成民事法律行为，这是关于情谊行为性质的通说观点。对其性质的争议主要集中在情谊行为是否构成债权合同、特别是委托合同上。[19]笔者认为，原则上情谊行为并不构成民事法律行为，也不构成其他的民事法律事实，而是处于生活领域的纯粹生活事实，从这个意义上也可将其称作纯粹的情谊行为。
但是好心办坏事的事例经常发生，良好的动机不一定意味着良好的结果。如准许他人搭乘便车之施惠人在驾驶过程中因超速行驶引发交通事故并造成搭乘之受惠方损害。又如，好意邀请他人喝酒，喝酒过程中劝酒致他人过度饮酒死亡或者明知他人醉酒后驾车返回而未及时劝阻或采取相应保护措施。对情谊行为的定性应该区分情谊行为本身与情谊行为引起的法律后果，否则可能倒果为因。发生争议的也基本上是因为施惠人在行为过程中对受惠人产生了人身或者财产的损害，引发损害后果的情谊行为符合侵权责任构成要件时完全可能构成情谊侵权行为。当然这里要综合判断构成要件的符合性，特别是对施惠人是否存在安全保障义务以及施惠人是否违反了该义务，这些是证成情谊侵权行为的关键。情谊侵权行为指的就是在情谊行为实施过程中发生的侵权行为，其为理论和实务上对情谊行为关注的重点之一。[20]“情谊侵权行为”的特殊性主要体现在：一方面，其在情谊行为实施过程中发生，构成要件具有特殊性；另一方面，在情谊行为的前提下，其侵权责任的承担也具有特殊性。
情谊行为中经常会存在当事人之间意思的一致，比如路人向机动车驾驶人请求搭乘，驾驶人予以同意，此时他们之间发生情谊行为，施惠人和受惠人之间存在一个关于搭乘的意思表示一致，但是其仅是纯粹生活意义上的合意，不构成法律意义上的合同。对此种意思表示一致的协议，德国学者称其为情谊行为，英美法学者则多称其为君子协定，[21]从法律性质上看，其仍然属于处于法律调整范围之外的纯粹的情谊行为。当然，在德国民法学说上有将德国民法典规定的无偿合同概括为情谊合同的普遍说法，[22]这类情谊合同就可以称为法律上的情谊合同。法律上情谊合同的性质就属于民事法律行为。另外，见义勇为行为也是情谊行为的一种，此种情谊行为的法律性质则属于无因管理行为。[23]
一个纯粹的情谊行为能否成为另一个法律行为的条件并转化成法律行为的一部分？如一个顾客向卖衣服的售货员说自己周末要参加一个宴会，所以想前来买一件衣服。顾客参加宴会的情谊行为能否成为买卖衣服这一法律行为的条件呢？笔者认为情谊行为若要作为条件成为法律行为的一部分，则当事人必须对该条件有具体明确合意；若一方单纯表达欲为情谊行为的目的，此只能算是主法律行为的动机，此动机尚不能作为法律行为的条件。司法实践中也经常会出现一个情谊行为和一个法律行为结合的实例，比如说男方和女方彼此许诺结婚，基于此许诺，男方给女方结婚聘金若干。若给付结婚聘金的行为发生在结婚前，则可以认定为是附解除条件的赠与；若约定一旦结婚就给付聘金，则此种约定就属于附延缓条件的赠与。[24]实际上，婚约确属当事人之间缔结婚姻的意思表示一致，但其并不属于法律行为，仅为纯粹的情谊行为，对之并不能强制执行，当其与给付结婚聘金的行为相结合时，婚约就成为给付聘金行为的条件，共同组成附条件的赠与。此时即使当事人之间并无附条件的明确意思表示，也可以予以推定，这与前面买卖之有偿行为附加情谊行为做条件须明示合意是不同的。然而，一个纯粹的情谊行为却不能经由另一条件的附加成为一个附条件的法律行为。比如甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我请你喝酒。这里请某人喝酒这一纯粹的情谊行为与自己的儿子考上重点大学这一事件的结合并不能改变前者的性质，即使约定的事件发生，也不必然导致该人可以诉请先前许诺者请自己喝酒，本质上看此许诺仍然属于纯粹的情谊行为。
总之，纯粹的情谊行为不属于民事法律行为，是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实。纯粹情谊行为实行过程中可能转化成侵权行为这一事实行为。法律上规定的无偿合同可以归入情谊合同之下，情谊行为也可能构成无因管理。纯粹的情谊行为可能成为法律行为的条件，但需要满足一定的前提，而且即使成为法律行为的条件也仍然不改变其纯粹情谊行为的性质。可见情谊行为的定性并无唯一的答案，对之需要做相应的具体分析，起决定性作用的是个案的具体情况。
三、情谊行为的特征
乌尔姆曾说类型式概念的特点是“用以描述其特征而被提出的要素可以不同强度出现，而其一般非取决于个别的要素，毋宁着重于其整个表现形象”。[25]除非有特别交代，本文对情谊行为定义和特征的讨论围绕纯粹的情谊行为展开。情谊行为的特征某种程度上说也是判断情谊行为的标准。
（一） 无偿性
情谊行为最典型的首要特征是无偿性（Unentgeltlichkeit），这也为理论和大量司法实务案例予以肯定。[26]如果说情谊行为中的情谊目的还有些动机目的化，甚至游离在动机和目的之间的话，情谊行为的无偿性则完全属于客观行为领域。无偿行为中的一方为给付，而并无自该给付取得对待利益之行为；行为的相对人享有该行为带来的利益，而不必向对方当事人偿付对待利益。施惠人用自己的机动车无偿搭载受惠人去某地，施惠人是出于情谊给受惠人以恩惠，这对任何第三人来说都是很明显的。我们可以从行为的无偿性来反推行为的情谊目的。
出于情谊的行为也完全可能是有偿合同，而这些有偿合同只能被归入法律行为。在有偿法律行为中，情谊的考虑只能作为深层的动机，若未被表达出来，则属于法律评价上不重要之点。如甲有一个很小的菜园且自己就能消费掉所产蔬菜，甲也正是为了自用而种菜，其邻居乙家境困难，甲出于情谊考虑将自己生产的菜卖给乙，或者为了帮助乙而以半卖半送的方式卖菜，这里表现出来的就仅是一个有偿法律行为。
而无偿性的情谊行为中也可能包含施惠者利己之动机，这在法律评价上也是不予考虑的。如甲感觉自己开车旅途寂寞而邀请乙搭乘，又如甲在邻居收割时提供帮助以期望对方会在相同情形下也帮助自己，再如甲出于收拢人心之考虑邀请手下工人喝酒小聚。[27]我们只能从行为客观上的无偿性来反推情谊行为，虽然行为人内心动机上期望对方为偿付相应代价的给付行为，但此种主观有偿期待不是行为的必要条件也不是交易的目的，只是纯粹的行为动机，除非通过互助组等形式明确表示出来并为当事人达成一致，否则其在法律评价上不被考虑。[28]
从无偿性的角度可以排除下述行为的情谊行为属性。第一，法律规定的一方无偿利他行为不属于情谊行为，如法律规定监护人对被监护人的无偿抚养行为不能算是情谊行为，而是履行法定监护义务（职责）之行为。第二，双方对待给付关系中产生的所有给付包括相关的从给付，如旅店店主承诺在某特定时间叫醒客人，单看叫醒服务与纯粹的情谊行为没有区别，但因为其发生在对待给付关系之中，是其构成部分，不能对之单独评价。第三，作为条件或者原因连接在一起的条件报答约定，比如为对方的孩子免费教授外语，条件是能够免费使用对方的周末度假小屋，[29]在这个类型的案件中，单看免费教授外语的行为也符合情谊行为的无偿性特征，但是与另外一个条件的结合使其变成劳务合同和租赁合同的混合合同，应该认定此服务的提供能够获得间接的报酬，不再具有情谊行为无偿性的特征。第四，为一个共同目的的达成而承担一定的无偿给付，每个人的此种给付对其他人共同目的的达成都有益处，如在一个汽车俱乐部中每个人提供自己的汽车供大家共同调配合乘之用，此时行为人的行为也非无偿。上述四类行为，从表面上看都属于无偿行为，但是若置于法规范的整体或者法律行为的整体来看，则应否定其无偿性。
实务中还经常发生另一类看似有偿却属无偿的行为，如好意同乘中经常发生同乘之受惠人给付一定的汽油费来分担运输的成本，此时当事人之间会对行为的无偿性产生争议。[30]有说服力的判决结论认为此时“分担一定的运输成本合乎人情，并非有偿服务，……适当收取一点汽油费与获取报酬的有偿服务有本质区别。”[31]“分担一定的费用的情形并非服务于施惠人的经济利益，仅有经费弥补的性质，在法律生活中不能将其看作有偿合同”。[32]可见，对有偿性的判断不能仅做文意解释，还需做利益衡量的分析，一些仅支付小费或者分担过路费、汽油费等运行成本的好意同乘行为并非即为有偿，其仍属于情谊行为的范畴。
情谊行为的首要特征是无偿性，但是无偿性却并非情谊行为的全部特征，不能认为无偿给付就不是法律行为，因为法律上存在很多无偿合同的规定，纯粹的情谊行为和法定的情谊合同共同分享了行为无偿性的特征，无偿性是情谊行为的必要条件但非充分条件，仅靠行为的无偿性没法证成一个情谊行为的存在。
（二）无私性
情谊行为还具有无私性（Selbstlosigkeit）这一突出特征。该特征通过以下反例能够很好地显示出来：如在商业广告促销活动中捐赠食品的行为、在汽车促销中的试驾行为、房产公司促销房产过程中为潜在顾客提供的免费旅游项目、百货公司将顾客选购的货物免费送货上门、商场为前来购物的顾客提供的免费班车运送服务、酒店为前来就餐的顾客提供无偿保管的服务等等。这些给付不是情谊行为，原因在于其均出于施惠人自私自利的考虑，[33]这些所谓的无偿行为不能独立于其可识别的主要目的——通过商业促销（施惠）达成一个有偿合同。笔者认为这些促销施惠行为都属于表面看来无偿、从行为整体来看实属有偿的行为。至于这些行为到底是因为本质上不具有无偿性，所以不能构成情谊行为；还是因为虽属无偿但不具有无私性，因此不能构成情谊行为？这在最终结论上是没有区别的，涉及的仅是情谊行为无偿性特征和无私性特征各自的边界，这并非价值判断问题，仅是有关概念界定的解释选择问题，可以认为上述类型的案件既不符合无偿性特征，又不符合无私性特征，无偿性与无私性仅仅是观察的角度不同而已。
无偿性与无私性标准在具体判断方法上共享利益衡量这一价值判断问题的评价分析方法，[34]即须查明该施惠行为是否服务于施惠者的经济利益。一方面，因欠缺服务于施惠人本身的经济利益的要件，一个无偿的好意同乘行为就可以被认定为是无私行为，即使施惠人可能有着利己的动机。比如说施惠人患有心脏病，他自己感觉到不安全，故搭乘某人陪伴自己。另一方面，因服务于施惠人本身的经济利益，一个表面无偿的行为可能被认定为欠缺无私性的特征，本部分一开始列举的那些案例就是适例。可见，无私性也并非单纯停留在行为动机层面，而是行为外部可以识别的标志。然而值得注意的是不存在弃用无偿性这一概念的可能，因为无私性很大程度上正是由无偿性体现出来的，像上文所述的行为有偿但动机无私的行为，在法律评价上对该无私之动机是不予关注的。[35]
无偿性和无私性是遵循利益衡量方法对同一行为从不同角度观察的结果，前者是从与受惠者的关系角度来看的，后者是从施惠者自身角度来看的。无偿性和无私性特征很大程度上能起到互相加强论证的功能，正如有学者所恰当地指出的那样，无偿性并不足以表明一个好意同乘行为，还需要结合的无私性特征。[36]笔者认为对情谊行为无偿性和无私性特征（标准）的关系可以总结为：情谊行为的无私性可以从无偿行为中予以推定，除非有足够充分且正当的理由进行反证，即除非根据利益衡量发现行为人无偿行为仍主要服务于自己的经济利益，否则此时可以肯定无偿行为的无私性。有偿行为中的无私性不受法律关注，不影响对行为有偿性的法律判断。
情谊行为无私性只是一个推定的特征，是对施惠人动机的推定，而且只是一个通常情形，确实可能存在有自利动机的情谊行为，比如上文所举的甲在邻居收割时提供帮助以期望对方会在相同情形下也帮助自己，甲出于收拢人心之考虑邀请手下工人喝酒小聚等等。还可能存在既非利己也非无私的情谊行为，如碍于面子不好拒绝对方的请求。此外还可能存在礼貌、宗教、习俗、社交考虑、友谊等等动机。这些如果没有特别表达出来就只能停留在动机层面，无法从无偿性的外部特征中推定出来。
（三）无受法律拘束的意思
情谊行为当事人在行为过程中存在事实上的意思表示，及其互相意思表示的一致，[37]但该事实上的意思表示均因缺乏受法律拘束的意思（Rechtsbindungswillen）或者说法律后果意思（Rechtsfolgewillen）而不能成为法律上的意思表示，不具有相应的法律拘束性，其意思表示一致的协议也不能构成法律上的合同。
情谊行为的本质特征不在于存在施惠者和受惠者事实上的意思表示一致，这仍是其形式上的特征，由此构成的仍然仅限于纯粹生活意义上的协议；在该意思表示一致背后当事人并无受法律拘束的意思，这方为其实质的特征。如答应陪同某人散步，许诺之人虽然可以当作合同来实施，但是毫无疑问当事人根本没有这个意思。[38]当事人之间旨在通过此项社交娱乐活动来建立、维持或者增进情谊，并无建立法律关系之意思，对方由此也无相应的履行请求权。与此不同，民事法律行为的本质则是当事人能够引起法律后果的意思，而此意思也为法律所承认和实现。对法律行为和没有法律拘束力的情谊行为的区分标准就是当事人的意思，即“一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受拘束的意思时，才具有法律行为的性质。……如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为”。[39]
情谊行为的施惠者没有受法律拘束的意思，也就没有承担给付义务的意愿或者赋予对方给付请求权的意愿。此时当事人仅表达乐意效劳之好意。法律对当事人的这种自主安排是予以尊重的，因缺少受法律拘束的意思，一个许诺给其母亲每月写信的游子并不承担按时写信的法律义务，一个向妻子许诺以后不再喝酒的丈夫也不承担一项永不喝酒的法律义务，一个答应陪同朋友周末去跳舞的人也不承担必须依约去跳舞的法律义务。可以说没有法律拘束意思的表示是基于社交本质而得出的。[40]
情谊行为的施惠者欠缺受法律拘束的意思是情谊行为的实质特征，也是情谊行为与法律行为的本质区别所在。施惠者没有受法律拘束的意思，也未想到与受惠者签订法律合同，[41]因此不产生前述的给付义务或者给付请求权，但是情谊行为实施过程中仍有其他义务存在的可能，违反该义务的施惠者仍有为此承担侵权损害赔偿责任的可能。对此，陈自强教授就曾指出情谊行为施惠人劳务给付约定所衍生的法律问题，其实，并非履行请求权有无的问题，而是因劳务的提供致他方损害时，在何种条件下，得依何种法律关系请求赔偿的问题。[42]
对当事人是否欠缺受法律拘束的意思这一实质特征的判断就成为重要问题，对此应该坚持主客观相结合的综合判断标准。一方面，当事人可以通过自己的意思，来决定其是否接受法律上的拘束，私法自治原则不仅局限于认可当事人合法自主安排的法律效力，也应该包括认可当事人自主决定从事法律调整范围之外的情谊行为。然而当事人明确表示是否受法律拘束的意思在情谊行为中是比较少见的，有学者就有说服力地指出：“在通常情况下，当事人一般不会对法律约束作实际的思考。只有出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才具有重要性。”[43]另一方面，在当事人并未明确表明是否具有受法律拘束的意思时，就需要根据客观标准对当事人之间客观系争利益进行动态衡量以推定是否存在受法律拘束的意思。在指派司机帮忙案这一经典判例中，德国联邦最高法院适切地指出：“是否情谊行为具有法律行为之特征（即是否具有受法律拘束的意思），……要据个案情况判断，……要考虑到双方当事人的利益态势，根据诚实信用原则并且考虑到交易习惯的情况下予以考察”。[44]
对受法律拘束意思的客观判断标准，具体如下：首先，当事人利益安排中如果明显地对另一方存在利益失衡，使其承担过于巨大的风险以致危及其基本生存权益或者人身自由等社会公共利益，[45]则可否定当事人具有受法律拘束的意思，从而使其停留在情谊行为层面。如在德国著名的摸彩共同体判例中，法院认定五人共同组成的摸彩共同体委托某一成员为共同体的计算而进行博彩并按照约定的方式填写彩票且交付给彩票收集点的行为，并不存在法律上的拘束，否则，若小概率中奖事件发生，要求受委托填写并投注却忘记填写或错误填写之人承担赔偿义务，往往意味着使其承担巨额经济赔偿以致经济生存基础毁灭，利益衡量上显失公平。[46]在著名的女方服用避孕药约定之案件中，男方和同居的女友约定一定时期内不生育子女，并由女方服用避孕药物。女方服用避孕药约定并不属于法律行为，而仅仅是德国学界通说对该案所定性的情谊行为，若强加女方服用避孕药的义务并承担违约等法律责任，则会对女方的基本人身自由、健康乃至对孩子的人格尊严造成极大的损害，利益衡量上显失公平。[47]其次，信赖利益（reliance interest）的存在可否定情谊行为的定性，而肯定当事人之间的关系由纯粹的情谊行为进入到法律调整的民事法律行为等民事法律事实的领域[48]。在前述“指派司机帮忙案”中，被告出于帮忙的好意指派司机给原告使用，帮助原告完成其负责的运输业务，根据社会一般观念，若原告作为受惠者明显信赖施惠者的许诺，并冒着巨大价值损失的风险，则应当认定当事人之间存在受法律拘束的意思,德国联邦最高法院也指出只有在施惠者向受惠者指出所派司机驾驶能力值得怀疑时，方能免除施惠者的法律义务。[49]再次，所涉事务发生领域标准。如在1904年2月16日德国帝国法院裁判了一个夫妻离婚协议案件，该案中当事人在离婚决策中私下达成一个和解协议，丈夫同意离婚仪式根据穆斯林教教义的规定进行，后来丈夫爽约了。帝国法院在该案判决中正确地指出：“此协议不能诉诸国家强制力进行强制执行，宗教领域的意思拘束是一个良心上的拘束，当事人之间根本并未缔结一个法律协议”。[50]可见对此类关涉宗教事务的行为，不能成为合同的标的，当事人之间不具有受法律拘束的意思，法律也是不宜对其进行调整的，使其停留在情谊行为层面就是法律对生活的最大尊重和立法者对自身理性有限性的最好认识。弗卢梅也进一步指出，法律协议的对象根本不存在于家庭人际关系领域、爱情人际关系领域、友谊领域或社交活动领域，法律行为的规则对此根本不起作用。[51]
四、情谊行为的类型化及民法对其介入程度
情谊行为是一个不确定的类型式法律概念，其本身就是对一类行为的总称，对其进行类型化分析就很有必要。情谊行为的性质是动态的，民法对不同类型的情谊行为在介入程度上也会有所差别。
理论上都有意识地对情谊行为进行了一些类型化的努力，但均不够彻底。第一种观点主张将情谊行为分为赠与财产类和提供服务类，[52]实际上也正如该学者所认识到的那样，这只能算是对合同法上规定的情谊合同的分类，即区分赠与财产类的赠与合同与提供服务类的无偿客运合同、无偿保管合同、无偿委托合同。对合同法之外、乃至民法之外的情谊行为的类型划分，并未做任何回答。第二种观点主张根据情谊行为适用范围的不同，分为家庭社交性协议、商事交易中的君子协议、其他非正式协议。[53]该学者认识到婚姻家庭协议在情谊行为中的独立研究价值，值得肯定，但是其根据适用范围进行分类其实仍是形式上的分类，民法视野下研究情谊行为更应该比照民法规则的体系安排，进行全面考察，根据适用范围的分类势必过于宽泛、对民法介入程度的探讨也没有更多助益，且此分类势必不彻底，该分类中的“其他非正式协议”就是明证。第三种观点主张将情谊行为分为没有疑问的情谊行为和模棱两可的情谊行为。[54]笔者认为如果要对情谊行为展开讨论，这种类型化也明显地不彻底，对情谊行为的讨论就是要侧重对疑难模棱两可的情谊行为进行细分。
笔者主张在上述分类标准的基础上、参考上文所述情谊行为性质的不同并特别结合我国情谊行为及其纠纷大量存在的现实情况，可以对前述传统类型做相应的适当发展，将我国情谊行为广义类型划分为纯粹的情谊行为和转化的情谊行为，后者又具体包括情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为和身份情谊行为等，民法对每种具体类型情谊行为是否介入及介入程度存在差异。
第一，纯粹的情谊行为，也可以称为狭义的情谊行为或者没有疑问的情谊行为。这是日常生活中十分常见并大量出现的情谊行为，如邀请某人吃饭、许诺在某地叫醒某同乘乘客、搭乘某人机动车共同前往某地会友[55]、君子协议等，这些经常属于典型的社交协议（social agreements）。对纯粹的情谊行为，法律不加介入，其处于法律调整范围之外。如邀请某人吃饭，若邀请人爽约，在合同法上被邀请人并未取得对邀请人的给付请求权。被邀请人对为赴约而支付的购花费用、交通费用乃至购买赴宴服装等费用，不能向邀请人主张侵权损害赔偿请求权，因为这些并非权利，而仅属纯粹经济上的损失。当然，若邀请人是故意以悖于善良风俗的方法加损害于被邀请人时，则被邀请人可以违反善良风俗的故意侵权损害赔偿为请求权的基础向邀请人主张赔偿。[56]可见对纯粹的情谊行为，受惠者在法律上的请求权基础是很少的，而从纯粹生活事实的层面看，施惠者确实可能有事实上的纯粹经济损失发生，而这也只能停留在受法律保护层面之外，法律对受惠人（被邀请人）爱莫能助，法律对这种不守信用的施惠人（邀请人）也是没有办法的，法律的介入能力有限，此时只能交由社交礼仪来调整。当然在施惠者依约邀请时，也不能将受惠者表达感谢的道德义务上升为法律义务。[57]本意为建立、维持或者增进社交情谊的行为仍然主要交由社交情谊来解决，法律调整仅是非常情况下之例外，明确其情谊行为的性质也有助于保守法律和道德、礼仪等非法律规范的相对界限。
第二，情谊合同，即合同法上规定的无偿合同，情谊合同是含有情谊因素的合同法律行为。情谊合同与纯粹的情谊行为一样具有无偿性和无私利他性特征，但与情谊行为不同的是，情谊合同的当事人具有受法律拘束的意思，只是该意思比较稀薄，而基于无偿利他之特征，对情谊合同施惠者的法律拘束程度比较低而已，具体表现在给付义务和法律责任约束相对薄弱之上。情谊合同属于法律约束力比较稀薄的合同类型，其与纯粹情谊行为的关键区别就是法律约束力的有无，其与其他有偿合同的关键区别则在于法律约束力的强弱。对情谊合同，民法做谨慎而有差别的介入。如我国《合同法》上规定的赠与合同，据《合同法》第186条第1款，赠与人在权利转移之前可以撤销赠与，这种任意撤销权的赋予就使得赠与合同成为一种很大程度上系于赠与人意愿的非常稀薄的法律关系。赠与人赠与他人财产，一般是无私利他，单方为自己设定负担，民法对此更多地是设计规则对赠与人进行引导鼓励，法律的介入是有针对性、有限的。而在关涉乘客人身安全的无偿客运合同中，《合同法》在第302条对无偿承运人的安全保障义务并未做区别于有偿承运的更多的减免，可见民法的介入程度在此不因情谊合同而不同，法律规则的设计更多强调的是对情谊合同受惠者（无偿客运合同的乘客）的人身权保护。
第三，情谊无因管理行为，以帮工行为和见义勇为为常例。对无私利他却致人损害或者致己损害的情况，民法要进行调整以恢复失衡的利益关系，以引导和鼓励善意良行。帮工人致被帮工人损害和见义勇为行为中救助者致被救助者损害时，对帮工人和救助者的这类情谊行为的施惠者在归责原则上皆限于故意或者重大过失，这是对施惠者的优待，也是情谊行为立法上进行制度激励的重要着力点，理应上升为情谊行为理论中的一般性结论。对司法实务中常见的救助人在见义勇为过程中受损害而又没有侵害人或者找不到侵害人等情况下，法律能否将救助补偿救助者的责任全部强加给被救者？此时民事法律责任是有限度的，救助者的损害很大程度上需要靠社会保障制度来弥补。这些也是民法有所介入但有限介入的情形。
第四，情谊侵权行为，其往往由纯粹的情谊行为在特定条件下转化而来。共同饮酒行为和好意同乘行为是典型的纯粹情谊行为，共饮者和提供搭乘服务的施惠者虽无给付义务，但共同饮酒和好意同乘可以作为引发注意义务或者说安全保障义务的先行行为，此时会在当事人之间产生“稀薄的法律关系”。共饮者或者好意同乘的施惠者基于过错违反此种注意义务时，这些纯粹的情谊行为就可能转化为情谊侵权行为，进入法律调整范围，此时侵权责任法须要介入。[58]当然，基于鼓励助人为乐、防止法律对生活过度漠视的考虑，存在一系列酌定减轻责任人责任的可能事项。[59]可见，与对纯粹情谊行为不加介入的态度不同，对情谊侵权责任，民法不能袖手旁观，须要谨慎地适用法律进行调整，这也有助于减少乃至避免好心办坏事现象的发生。[60]
第五，婚姻家庭领域中的身份情谊行为，婚姻家庭生活具有浓厚的伦理感情底色，婚姻家庭法更具有身份法属性，这也提供了身份情谊行为的广阔存在空间。身份情谊行为可以分为以人身权益为主的身份情谊行为和以财产权益为主的身份情谊行为，其均发生在特定身份关系人之间。常见典型的身份情谊行为有恋爱合同、香火协议、青春补偿费约定、婚约、空床费、忠诚协议等等，这些往往都反映了身份权人用财产法律行为特别是合同的思维来建立、维持或者增进配偶权、亲权等关系的努力。[61]当前我国婚姻家庭法学理论对一些有涉人身权益的身份情谊行为的惯性思维判断是认定相关身份协议违反善良风俗而无效。殊不知，无效可能导致财产返还等法律后果；而在情谊行为的定性下，排除不当得利返还请求权、也排除给付请求权，当事人之间的身份关系也就交由家庭自治和道德习俗来调整了。相对而言，民法对婚姻家庭领域当事人协议的介入更为谨慎。正如法官阿特金（Atkin LJ）1919年在巴尔弗诉巴尔弗一案中所言：“这类协议是完全处于合同王国之外的。普通法不能调整夫妇之间的协议。他们的承诺并没有印章加封也没有打蜡加封。他们中真正的约因是自然的爱情和爱慕之情，这在冷冰冰的法院上没有什么价值……”。[62]没法用法律的强制来缚住婚姻的翅膀，爱情的还是归爱情来调整，法律介入只会适得其反，法律强制力的威慑反倒会伤害此类婚姻关系。[63]在所谓家庭协议上更是如此，如父母和孩子约定，孩子每洗一次碗就给工资3元，每擦一个小时的地就给工资5元。此时尽管有协议的外观，但可能很少会有人同意这里存在法律意义上的合同，父母和孩子的此种约定只是亲情教育中的一个激励措施，法律对以此为代表的家庭协议也是不适宜做介入调整的，正所谓“就某种意义来说，法院应当不情愿强制执行琐碎的家庭协议”。[64]可见在爱情和亲情问题上，民法的介入是相当谨慎的，这些领域很大程度上靠道德、习俗、礼仪等等来调整，法律发挥作用的情形只是例外。在婚姻家庭协议问题上，当事人在法律之外的自主自治更为重要，正如有学者所说的：“就通过非法律制裁而非法律强制机制而自我维系的制度而言，传统家庭是一个最为恰当的例证”。[65]
综上可见，情谊合同、情谊无因管理和情谊侵权行为都是能够产生某种民事法律后果的情谊行为，其为纯粹的情谊行为的转化形态，已经属于民事法律事实，而非纯粹生活事实；身份情谊行为是纯粹的情谊行为在身份法领域的特殊体现，民法在很大程度上对其不予调整。德国民事司法和理论学说将情谊行为的类型化主要限制在纯粹（狭义）的情谊行为、情谊合同和好意同乘之上。笔者所持广义的情谊行为类型体系是对我国民事司法经验做的最大程度的总结，符合我国情谊大国情谊行为及其纠纷众多的现实，也是对传统类型体系的发展。民法对不同类型的情谊行为介入程度不同。法律的谨慎介入是对社会生活的最大尊重，也是对立法者及法律本身局限性理性认识的必然结果。民事法律事实只不过是立法者将生活事实中无规范意义的部分剪裁掉并将剩余部分运用民法语言加以转述的结果，一定程度上民事法律事实是立法者对生活事实进行的一场“圈地运动”，是在法律评价的指引下对生活事实一部分的撷取。哪些类型情谊行为停留在纯粹生活事实层面，哪些进入民事法律事实范畴，这需要结合具体问题运用利益动态衡量方法权衡不同考量因素做个案解答。在情谊行为的研究中我们应该警惕法律中心主义观点的遮蔽，以防止民法对社会生活的过度介入，否则可能使当事人的生活关系反遭更严重的破坏；我们应该协同法律规范和非法律规范在社会调整中的角色功能，[66]相反“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”，[67]立法是然，司法亦然。
【注释】
[1] Dieter Medicus:Allgemeiner Teil des BGB, 9. neu bearbeitete Auflage.2006 C.F. Müller Verlag Heidelberg.S.78.
[2] Karl Larenz, Manfred Wolf: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts.C.H. Beck München 2004.S.231.
[3] Werner Flume:Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgesch ft.4.Auflage,Springer Verlag Berlin 1992,S.83.
[4] Wolfgang Fikentscher, Andreas Heinemann: Schuldrecht.De Gruyter Recht, Berlin, 2006,10 Auflage.S.21.
[5] Hans-Dietrich Pallmann:Rechtsfolgen aus Gef lligkeitsverh ltnissen, Dissertation Tübingen 1971,S.5-11.
[6] Guido Dahmann:Gef lligkeitsbeziehungen,Dissetation Friedrich-Alexanders-Universit t 1935,S.5-8.
[7] 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第157页。另参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第204页。
[8] 黄立：《民法债编总论》，元照出版有限公司2006年修正第三版，第15页。
[9] [德]汉斯-格奥尔格×伽达默尔：《诠释学Ⅰ 真理与方法——哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，534页。
[10] 参见[德]迪特尔×梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第148、151页。
[11] [德]迪特尔×施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第341页。
[12] 参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第157页。黄立：《民法债编总论》，元照出版有限公司2006年修正第三版，第15页。
[13] 参见陆宇佳：《情谊行为法律问题研究》，南京理工大学2009年硕士学位论文，第5页。
[14] 如相约共同钓鱼案件中，当事人之间很难说是一方好意为他，而只能说是增进情谊而为之行为；很多家庭协议的当事人之间也是如此，往往只能说是他们之间出于爱情或者亲情的行为。可见情谊行为概念外延的相对广泛性。参见“刘艳等诉郑文辉人身损害赔偿纠纷案”，载《人民法院案例选》2009年第2辑，总第68辑，第113-122页。
[15] 前注6，Dahmann文，S.42.
[16] Bryan A Garner: Black’s Law Dictionary, 9th. 2009. Gentlemen’s Agreement, p.755.
[17] See P.S.Atiyah Stephen A.Smith: Atiyah’s Introduction to the Law of Contract, Clarendon Press 2005.sixth Edition.p.98.
[18] 前注1，Medicus书，S.78.
[19] 前注3，Flume书，S.83.S.87.
[20] 前注1，Medicus,书，S.79.83.邱鹭风：《论情谊行为侵权责任——以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本》，载《南京大学学报 哲学 人文科学 社会科学》2008年第5期。
[21] 参见张平华：《君子协定的法律分析》，载《比较法研究》2006年第6期。
[22] Küsters:Gef lligkeitsvertr ge.Dissertation.K ln 1930.S.39.Palandt:Bürgerliches Gesetzbuch, 63.Auflage. C.H.Beck München 2004, Vor 662 1. 5. S.1023.
[23] 参见王雷：《见义勇为行为中的民法学问题研究》，载《法学家》2012年第5期。
[24] 参见“杨清坚诉周宝妹、周文皮返还聘金纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第3期。
[25] 转引自[德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第340页。
[26] BGHZ 21,102(106)=NJW1956,1313(22.06.1956).另参见“程秀芝、黄瑞莲、刘继荣与孔庆修道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，(2009)商民终字第564号。
[27] 参见翟敏：《好意请客吃饭，却被扯进一场醉酒命案。那么，请客人该不该——为情意行为“埋单”》，载《江苏法制报》2009年8月18日，A08版。
[28] Vgl.Heinz Michaelis: Gef lligkeitsleistung und Vertrag.-Grunds tze einer gegenseitigen Abgrenzung. Dissertation 1937.Universit t Leipzig.S.6.
[29] 前注5，Pallmann文，S.6.
[30] BGH NJW 1981,1842. Urteil vom 14-05-1981 - VI ZR 233/79 (Braunschweig).
[31] “袁某诉钟某等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，(2009)分中民初字第126号。
[32] VersR 1978,176. Vgl BGH NJW 1981,1842. Urteil vom 14-05-1981 - VI ZR 233/79 (Braunschweig).
[33] Hoffmann: Der Einfluss des Geff lligkeitsmoments auf das Haftungsma .AcP 167 (1967).S.401.
[34] 参见张文显、姚建宗：《略论法学研究中的价值分析方法》，载《法学评论》1991年第5期。
[35] Vgl Lehmann:Allgemeiner Teil des BGB,1928,§34 zur Willens- und Erkl rungstheorie.
[36] Friedrich Lucke:Ein Beitrag zur Frage der Haftung aus Gef lligkeitsfahrten mit Kraftfahrzeugen.Dissertaion.Heidelberg 1931.S.2.
[37] Bernd v. Dewitz: Gef lligkeitsverh ltnisse im Bürgerlichen Recht, Dissertation Tübingen 1939.S.8.
[38] 前注1，Medicus书，S.79.
[39] BGHZ 21,102(196)=NJW1956,1313(22.06.1956)..
[40] 前注37，Dewitz文，S.30.
[41] 参见“程秀芝、黄瑞莲、刘继荣与孔庆修道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，(2009)商民终字第564号。
[42] 参见陈自强：《民法讲义I——契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第114页。
[43] 前注1，Medicus书，S.81.
[44] BGH, Urteil vom 22. 6. 1956 - 1 ZR 198/54 (Karlsruhe).Vgl.NJW 1956, 1313.BGH, Urteil vom 17. 5. 1971 - VII ZR 146/69 (LG Bonn). Vgl.NJW 1971,1404.
[45] 有学者就指出，“与基本的法律价值相联系的私人利益，如生命利益、健康利益等”属于社会公共利益。参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第53-54页。
[46] BGH, Urteil vom 16. 5. 1974 - II ZR 12/73 (Hamm). NJW 1974, 1705.对该案例的中文翻译和评析，请参见邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2004年版，第20-30页。
[47] BGH, Urteil vom 17.04.1986 - IX ZR 200/85 (Düsseldorf). NJW 1986, 2043. 对该案例的中文翻译和评析，请参见邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2004年版，第1-19页。
[48] 参见余立力：《试论信赖法律关系》，载《法学评论》2006年第5期。
[49] BGHZ 21,102. BGH, Urteil vom 22. 6. 1956 - 1 ZR 198/54 (Karlsruhe). Vgl.NJW 1956, 1313.
[50] RGZ 57,250.(16.02.1904).
[51] 前注3，Flume书，S.82.
[52] 黄锡生、关慧：《论好意施惠引发纠纷的处理》，载《河北法学》2005年第4期。
[53] 参见杨勇：《民法视野中的君子协议研究》，西南政法大学2008年硕士学位论文，第10-16页。
[54] 前注1，Medicus书，S.79-84.
[55] 参见“郭佛金与郭伦波道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”，(2009)赣中民四终字第139号。
[56] 参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第157页。
[57] 参见[美]罗斯科×庞德：《法理学》第二卷，封丽霞译，法律出版社2007年版，第206-207页。
[58] 参见前注20，邱鹭风文。另参见蔡唱：《不作为侵权行为发展趋势研究》，载《法学评论》2008年第1期。
[59] 参见“卢元明诉林福春损害赔偿案”，（2002）龙泉民初字第1057号，本案中即存在“施惠者长期无偿搭载受惠者上下班”这一可以衡平减轻施惠者侵权损害赔偿责任的裁量情形。
[60] 参见王雷：《好意同乘中的车主责任问题》，载《云南大学学报》（法学版）2009年第5期。王雷：《试析共同饮酒中的情谊侵权行为》，载《北京社会科学》2012年第6期。
[61] 参见吴晓芳：《关于“婚姻契约”问题的思考——兼与陈甦研究员商榷》，载《人民法院报》2007年2月8日。
[62] See Jill Poole: Casebook on Contract Law, Blackstone Press 2008,9th.Chapter5-A.
[63] 前注17，P.S.Atiyah ﹠Stephen A.Smith书，p.103-104.
[64] Jill Poole: Textbook on Contract Law,7th,Oxford University Press 2004. P.102.
[65] [美]埃里克×A×波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第104页。
[66] 参见张钧：《法律多元理论及其在中国的新发展》，载《法学评论》2010年第4期。
[67] [美]罗伯特×C×埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。
