没有权利便没有法治

马蔚：十五大之后，“依法治国”、“建设社会主义法治国家”等提法已经引起了人们的普遍关注和兴趣，而与此同时，普通百姓的权利意识也有所提升。您怎样看待法治与权利这二者之间的关系？

夏勇：提倡法治，无疑是治国方略的一大进步。

其实，“法治”这个词在中国早已有之。无论先秦和明末清初的思想家，还是本世纪里的志士仁人，都有不少人是倡导法治的。他们所说的法治当然因时代不同而有不同的内容和原则，但在不曾取得成功这一点上都是共同的。为什么不能成功？我认为关键的原因就在于老百姓没有成为法律的主体，法律只是统治阶级意志的体现，只是统治者治国安邦的工具，这样一来，“依法治国”就极易变成“依法治民”，到头来还是跳不出“人亡政息”、“一治一乱”的周期率。

古“法”字写作“灋”，而“廌”即为獬豸，“廌法”二字合为一体，取其公正不阿之意，所以从水，取法平如水之意。

现代法治之不同于古代法治，就在于不仅要依靠法律的强制力、规范性来建立稳定的社会秩序，更重要的是用法律来限制和规范国家和政府的权力，用法律确认和保护老百姓的权利，尤其是民主权利，让他们成为合格的权利主体，从而成为合格的法治主体。这个道理很简单。因为用法律限制和约束公共权力的实质，是用公民权利去限制和约束公共权力。

如果说法律已经列举或确认了许多公民权利， 但还是经常使人有“法律不管用”、“权比法大”的感觉。除了从公权者执法角度找原因外，恐怕还得主要从权利主体自身找原因。一言以蔽之，“法律无用”，实为权利主体无能；“权比法大”，实为“权力比权利大”。

权利绝非身外之物

马蔚：这个看法很有意思。近些年来“权利”这个概念是越来越多地为人们所谈论，但是我发现一个很有趣的现象，那就是不少人虽然或多或少都能举出“财产权、人身权、言论自由”等宪法上的名词来，然而他们的神情就好像在说身外之物。

夏勇：你说到了目前中国人权利意识方面存在的一个普遍问题，这就是，说起别人的权利理直气壮，谈到自己的权利便有了心理负担。这种“为别人争权利”的心态看似符合中国文化“君子喻于义、小人喻于利”的传统理念，其实不然，因为“权利”与“利益”是不同的。一般说来，利益是权利的一个要素，无利益要求即无权利要求，但一种利益经过道德和法律的认可，就成为权利。也就是说，权利是经过社会正义的天平衡量过的利益，是整个社会正义的一部分。如果一个人一味为他人打抱不平而漠视自己应有的权利，实际上是陷自己于不义，绝无“喻于义”可言。另一种心态是“让别人争权利”，也就是梁启超先生曾批判过的“坐待他人仁我”、视正义为恩赐的奴性。我想，在政治社会里，倘若权利成了社会成员的“身外之物”，这个社会里便没有合格的公民了。

马蔚：您刚才说到权利的一个要素是利益，那么，权利的原始基础是什么？是法律规定了公民有这样那样的权利和自由，公民就有了，或者说才有了这些权利和自由，还是人本来就应该享有或应得到这样的权利？

夏勇：现在谈权利的人越来越多，这是一大进步，但是对于权利的来源和基础却存在着十分模糊的认识。前几年我在农村调查，一个强烈的印象是，经过前些年的普法，中等发达地区的农民通过学习具体的法律，能说出很多权利术语，可是问到权利是哪儿来的，普遍的认识都是政府给的、国家给的。

民众自发悼念李文亮医生

但是，问题在于，一旦国家和政府不给你权利，你是不是就没有权利了呢？我觉得恐怕不能这样看问题。因为有些权利是人生来便有的，比如说身体权、生命权、安全权等，这些权利在古代中国就是被强调的。

这并不奇怪。因为不论是生活在什么样文化传统里的人，都是一样有着相同的欲求、需要和愿望的人，不论文明或文化把生活于其中的每个人塑造成或意欲塑造成什么样子，最终改变的只是欲求、需要和愿望的表现形式或相关的社会制度，而不是欲求、需要和愿望本身，尤其是其中所蕴涵的人所固有的尊严和价值，人之作为人的本性。

所以，权利最终是基于作为社会存在物的人的特性，也就是说，人的权利的最终基础是人本身。不要过分地相信制度的力量、权力的力量乃至传统的力量，要相信无所不在的人性的力量，人所固有的尊严和价值的力量。

马蔚：我们通常能感觉得到血液在体内流淌，脉搏敲击着心脏，如果说权利是与生俱来的，那么为什么说到权利时却有一种疏离的感觉呢？

夏勇：存在决定意识。深层原因在于社会结构和社会生活，而非讲究义利之辨的文化传统。西方人之所以有强烈的权利意识与西方社会结构有很大关系。人类社会之始皆以血缘作为社会的纽带，西方却较早地因两个因素而使之断裂：其一是宗教，通过人与上帝的联系超越了血缘关系；其二是市场本身的发展，它将基于血缘、宗族而结成的群体分解为一个一个的、即不同的利益主体。不同的利益主体需要通过自己对权利的主张而使自己的利益得以保全。

而中国则不同，社会结构一直是“家”“国”一体，不强调个人，家庭成为核心，权利计较更多的不是代表单个的个人，而是代表家庭或家族的利益、尊严荣誉和能力。

由此，我们就比较容易理解近代中国人民争取权利的斗争，为什么是以民族、阶级等群体权利为口号，而不是因个人权利的要求而一呼百应。

当然，一九七八年改革以来，随着利益的个别化和个别化利益的增长，情况已大不一样了。举个例子，当你走进集贸市场，便会有“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”的感觉，套用你的话来说，就是可以感觉到私利的血液在流淌、私利的脉搏在搏动。在这里，私利私权是否为神学或为科学论证为与生俱来，似乎并不那么紧要了，紧要的是制度设计。

要有合理的制度保障

马蔚：我们说权利是公民所享有的利益和自由，可是，很显然，并不是我们明白了这点，我们就真的实现这些利益和自由了，也并不是宪法上写了这样的权利那样的自由，这些权利与自由就不会遭到侵犯了。在权利的确认与真正实现之间存在着一段距离，为什么呢？

夏勇：主要是制度问题。有句著名的法谚：无救济即无权利。就是说如果没有一种制度保证受到侵犯的权利能够通过司法渠道来获得补救，那么这项权利就并不存在。通常，人们用厌讼、少讼和息事宁人来说明中国人权利意识淡薄、法律观念残缺，这似乎有些简单化。在我看来，人们不愿打官司并不一定表示人们的权利意识淡薄，而是因为到目前为止，我们的司法不是很能为一般人提供方便， 成本相当高。

比如“民告官”的案子，现在流行叫“赢一阵子，输一辈子”。如果耗费很大成本打了官司，自己的权利却仍然得不到维护或继续受到侵犯的威胁，谁愿意去打这个官司呢？谁愿意非去伸张这个法定权利不可呢？

需求层次和社会评价尺度

马蔚：那么观念呢？比如说公民个人对权利的内容、范围的认知，以及对权利要求的迫切程度，当然也会影响他实现权利的程度。再比如说，社会对其他公民权利的尊重程度及对公民通过司法渠道寻求权利补救的态度，好像也对公民实现权利起着相当大的作用。

夏勇：是的。社会成员对公共权力的需求层次直接影响到其获享权利的程度。如果社会成员以简单的温饱和安宁作为急需满足的头等需求，那么，对公共权力的积极需求和依赖便占主导地位，这无疑把公共权力的拥有者推到了一个极为有权有势的地位。如果社会成员对公正、自由的需求占主导，那么，公共权力担负的责任便转化为主持正义、为一切社会成员的平等创造条件，并对自己的权力加以约束和限制。同时，社会对个人权利的评价也很重要。

文革中的群众批斗大会

对个人权利的承认不仅意味着对个人需求和个人身份的个体性的承认，而且意味着对个人需求和个人身份的社会性的承认。这很好理解，如果一个社会倾向于肯定个人的应得、应有或不可侵犯的利益、资格、能力或主张，即人的“权利”所显现出的人的尊严和价值，并认为其能改进人的社会结合方式、增进社会的和谐，这种社会便会鼓励人们主张个人权利；反之，如果一个社会过度强调群体权利而抑制个人的权利，那么个人主张权利便会被认为是有损于群体权利而遭到贬损。

讲求权利：不得已而为之

马蔚：您这样讲是不是意味着个人利益应当多于社会利益，个人应该为谋求自己的私利而不顾一切呢？

夏勇：不是的。应该明确，个人权利绝非人的终极关怀，维护个人权利也不是谋求人类和谐的最好办法。文明的最高境界应当是人与人相亲相爱，互敬互让。然而，事实上，目前的社会发展阶段仍然存在着人与人之间的相互侵犯，特别是工业化与国家政府权力的超大化，使得我们必须通过设立权利即规定哪些东西不能被侵夺，来达到对自身的尊严和价值的肯定，这是没有办法的办法。

权利的时代也就是法治的时代。虽然有的西方学者指出，当代西方的政治法律精神已经因权利语言的过度使用而趋于枯竭，因而到了该强调义务和责任的时候了。但是，不管怎样，为了保持法治秩序，还是要认真对待权利。尤其对于中国社会来讲，从习性到制度，都迫切需要经受一次权利时代的洗礼。

这不是最好的办法，但这是没有办法的办法。不采取这个办法，就搞不成法治。

权力基于维护权利而生

马蔚：我们前边谈到了权利，还谈到了权力，我相信这也是老百姓最想搞明白的问题，那就是公民权利与公共权力之间到底是什么关系？是公民权利基于公共权力的赋予而产生，并应服从于公共权力，还是公共权力基于公民权利的保障目的而产生，并应在涉及公民权利的地方自行限制？

夏勇：任何公共权力的建立都应该是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。通俗地讲就是，公共权力来源于老百姓的授权，权利高于权力。我国的政治权力是为了人民利益而建立起来的，所以将官员称为“人民的公仆”。

但是，我们不要以为一旦建立了符合我们的愿望与利益的公共权力，就可以一劳永逸地享受它对我们的权利的保护了。因为公共权力一旦建立，便有了其相对的独立性，有了其自身的利益，因而我们就需要考虑，如何确保有着自己一大套机构与系统的公共权力能切实地保护我们的权利，而不致随其不断膨胀而侵犯了我们的权利。

现在的中国人在主张权利的时候往往处于一种很尴尬的境地，一方面不希望政府干预其权利，另一方面又希望政府做更多的事情。如何能发展出一种安全廉洁、有效的公共权力，一方面加强权利主体对公共权力的参与和监督，另一方面加强公共权力内部的相互制约平衡，是今后政府和民众需要共同努力做好的事情。

罗豪才先生为《公法》创刊题词（载于《公法》扉页）

反腐败举世瞩目，我们应当从民权的意义上来看这个问题——公民有权要求一个清廉的政府，一种清廉的政治，这是公民的政治民主权利。当前，应当强调公民的监督，强调真正表达民意的新闻的监督。如果没有公民权利的驱动和主导，廉政法治便很难有效健全起来。

马蔚：看来，公民对权利的强烈主张与广泛争取，有利于建立一种有效良性的公共权力结构，而后者又能够更加有助于公民权利的发展。

夏勇：权利的发展，意味着权利主体资格的提升，利益的扩增，能力的增强，因此毫无疑问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个人自由的增进。

改革开放以来，人们权利意识的不断提高，正说明我们社会民主程度的提高与文明程度的提高，因此一定要善待权利。对于老百姓来讲，应该理直气壮、一心一意地去使用自己的权利。

善待权利，既是善待自己，也是善待他人。唯有善待权利，才会真正建成法治的国家。

（原载《工人日报》1997年12月20日周末版，马蔚：《工人日报》记者，夏勇：中国社会科学院研究员、教授。另载《公法》第一卷，法律出版社1999年版）