宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。

约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。这两个方面，犹车之两轮，鸟之双翼，相互配合，不可偏废。

权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。

之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代，乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中，权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。

宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容。理解宪法的核心，有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。

在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道，往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看做解决社会问题的灵丹妙药，很少停下来认真想一想：法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处？究竟为什么要制定出一部具体的法律？立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法”的法律？为什么还要不停地修改？这类看起来不言而喻的简单问题，其实最为实质。

在现代宪法出现以前，已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之，已然有了“根本法”。我们很难说，《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”、“定国安邦”一类辞藻的大法典，不是那个年代的根本法。宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。[1]这样，便须有一种法律，一方面，按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、归属、结构和运作体制，明确国体政体，尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国，使合法、有效的治理成为可能；[2]另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单，通过权利语言设定公民地位，确认公民自由，使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。

由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民主权的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。这两个方面，通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮，鸟之双翼，相互配合，不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。离开它们，违宪审查和宪法诉讼也就失去了意义。

合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。

过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说，其核心要义是把国家和法律看做阶级统治和阶级压迫的工具，对人民主权、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系，也要进一步廓清。

中国宪法第2条规定：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业。这一表述，融合了人民主权和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家做主。

这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。

一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为，作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与杜会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实，看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时，现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”，而非阶级；现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利，而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化？阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求？如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制，巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系？[3]

二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。[4]为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，应当着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确国家权力配置和权力流程图。例如，在人民代表大会制度下，司法机关能否单独约束政府行为？国有资产管理、审计、惩治贪污腐败机构究竟应该从属于谁？对谁负责？政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度？我国实行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权（包括发行货币）在某种程度上已超出联邦制下的州权？宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生，但如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得？地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么？[5]中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么？如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制？

三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，具有全局性作用。作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政，发挥总揽全局、协调各方的作用？如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家做主与依法治国的辩证统一？如何理解“依法执政”的宪法含义？

宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。

中国正在走进权利的时代。在这个时代里，人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值；人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动，司法诉讼和行政管理，而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命；治理不仅因为民主权利的效能而逐步成为自治，而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。

判定时代如果说有什么意义的话，就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素，并转化使用。

之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代，[6]乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中，权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。其中作为变量的积极要素主要有：

与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长，导致公民在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强；

由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业，不仅促使公民权利意识增强，而且增加了公民权利知识总量，优化了公民权利知识结构，提高了公民权利诉讼能力；

计划经济体制向市场经济体制转轨过程中，因党政部门对某些群体利益（包括社会底层群众利益）的行政保护手段的弱化而导致的利益保护的体制性缺位，不仅剌激了公民的权利诉求，而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求：

以及，国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法提出的某些要求，已经构成了制度性挑战。

权利时代诚非人类生活的理想状态，但又是不可逾越的。

在权利观念方面，不仅要强化公民权利观念，而且要树立人权观念。作为一种从超验权威、平等人格和本性自由的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利，[7]人权有一些作为法定权利的公民权利所不具备的长处。既然我们承认在作为实在法的宪法之上还有作为宪法根据的根本法则，那么，我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和宪政的偏差，而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时，能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。

在权利体系方面，现行宪法关于公民权利义务的列举是较为完备的。问题是，如何根据各类公民权利主体的要求，参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对已有的权利体系做必要的补充和修改，例如，提高私有财产权利的宪法地位等。为了处理好国际人权公约和国内法的关系，便于公约权利在国内法院实施，并发展民权诉讼，可以考虑在条件成熟时制定专门的《权利法案》，作为宪法性的法律，并抓紧研究制定或修改其他宪法性法律。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》与中国法律的协调问题。[8]例如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容遣送制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度；在选举权利方面，研究如何扩大差额选举和直接选举的范围，如何巩固村级直接选举制度并纳入到国家政权体系等。

最后，也最为重要的，是关于权利的救济，尤其是关于宪法权利的救济。古代罗马人说，“有救济才有权利”（Ubi jus ， ibi remedium），公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。按照人权公约的要求，在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时，人人皆有接受法庭审判的平等权利。[9]这意味着，由法庭而不是由其他任何机构和实体来判定涉讼的权利与义务，是公民的一项权利，是出自公民权利的一项硬性的要求，而不是出自法院的任意选择，也不是直观地出自所谓司法本身的“特性”。公民能否诉诸司法，在多大程度上能够诉诸司法，诉诸司法之后能够受到什么样的保护，一方面，取决于现行制度尤其是司法制度；另一方面，取决于公民的实际能力和条件。公民在法律方面的实际能力和条件主要受知识、财富、才干、身份、地位、职业、地域以及社会关系等方面的因素影响。这些因素的差异，造成了享有同等法定权利的公民，在实际享有权利方面存在巨大的差异。不仅如此，在公法领域，由于国家和政府总是处在强势的地位，公民在受到政府和国家的侵害或以政府和国家的名义实施的侵害时，寻求有效的救济就更加困难。

改革开放以来，在成功完成大量的平反昭雪工作后，公法救济开始出现并逐渐制度化。但总的说来，公法的发展相对于私法的发展还明显迟缓，公法权利救济在范围、机制和水平上还远远不能满足社会的需要。这一状况，应当通过宪法改革加以改变。

附记（从略）

【编者按】为纪念八二宪法颁行四十周年，特编发夏勇先生这篇论文。该文发表于《中国社会科学》2003年第2期，第4-17页，原标题为“《中国宪法改革的几个基本理论问题》”，曾在海内外多有转载译介，收录于夏勇《文明的治理——中国政治文化的变迁与法治》（社科文献出版社2012年版）。为便于解读，此次分五个部分连载。为方便网络阅读，对较长的段落做了疏分，注释按连载重新编号，其他皆无变动。感谢作者授权。

注释：

[1]  1215年《自由大宪章》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另，“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001，第21页）；”宪法立宪主义概念最早源于一种·设防的学说’，即在国家权力与公民权利之间设置相互调整的制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”（韩大元：《亚洲立宪主义研究》，第3页）。

[2]  “宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。但是，由于立宪政体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”（弗里德里希，第16页）。

[3]  1950年9月，董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题，很有参考价值。参见《董必武法学文集》，法律出版社，2001，第63-73页。

[4]  “古来的公权者，不论国内、国际或区域的，也不论民主、专制或独裁的，都得确认规则，管理事务，裁断纠纷。这三项职能，便是现代所谓立法、行政和司法。立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称，因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”（夏勇：《改革司法》，《环球法律评论》，2002年第1期）。

[5]  参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》（《人权与宪政：中国－瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社，1999，第56-62、74-78页）。

[6]  大约10年前，一群学友和我从事的一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”（参见《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社，1995年第1版，1999年修订再版）。

[7] 参见夏勇《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社，2001年修订版，第88-116、169-170页。

[8]  该公约的宗旨和原则与我国的宪法原则和人权理论是一致的，与我国法律规定不尽一致或有所抵触的主要有第6条第2、4款，第7条，第8条第3款，第9条第1、2款，第10条第2款，第12条第1款，第14条第3款（乙）、（庚）、第15条第1款，第19条第1、2款，第20条第1、2款和第22条第1款等，主要涉及死刑、人身自由、迁徙自由、辩护权、沉默权、罪刑法定、表达自由和结社自由等。

[9]  例如，《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1款：“法院和法庭面前人人平等。在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时，人人皆有资格获得由依据法律设立的有权能的、独立、元偏倚的法庭所为的公正而公开的审判。”（此译与联合国文件版本略有不同——作者注）。