【摘要】 作为关涉国计民生的治理改革和重大工程，新旧动能转换亟需法治的介入和回应，当前法学理论与实践的缺位源于传统法教义学对改革政策的研究排斥。法政策学为法学理论与实践顺畅进入新旧动能转换提供了研究立场与方法论。在明确新旧动能转换的政策主导必然性、政策与立法目标的一致性和地方治理改革的能动性之前提下，应建构新旧动能转换的法理基础、法治进路和法治目标，包括改革与法治互动融合、法与政策共生互洽以及法与政策的交互治理机制。最终实现法政策学理论与新旧动能转换实践的良性互动。

【关键词】 新旧动能转换；法政策学；治理改革

“新旧动能转换”作为我国当前经济社会发展的形势判断与目标定位，在官方首现于2015年10月国务院总理李克强在经济形势座谈会上的讲话：“当前我国经济正处在新旧动能转换的艰难进程中。旧动能的弱化加大了经济下行压力，但新动能也在加快成长，地区经济走势呈现分化。”[1]由此，“新旧动能转换”正式进入官方治理话语。在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》和2016年政府工作报告中，“新旧动能”被多次提及，成为经济社会发展的热点问题。2017年1月20日，国务院办公厅印发《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》(国办发〔2017〕4号)，这是首个以新旧动能转换为主题内容的官方正式文件。2018年1月3日，国务院对山东新旧动能转换综合试验区建设总体方案予以批复，标志着新旧动能转换从国家发展战略正式落户到地方实践。2018年2月13日，山东省人民政府印发《山东省新旧动能转换重大工程实施规划》(鲁政发〔2018〕7号)，由此，新旧动能转换在山东全面启动并向纵深发展。

新旧动能转换是关于经济社会发展转型升级的重大战略改革和体制机制创新，蕴含丰富的理论与实践价值，在全面依法治国和现代国家治理的背景下，探讨法学理论和法治实践在改革创新中的智识供给意义和制度保障作用，是深刻理解和科学把握新旧动能转换的必然要求。但是，当前关于新旧动能转换的学术讨论与战略规划均集中于经济、财税、金融等领域，法学理论与法治实践处于失语和缺位状态，这既反映了秉持规范分析传统的法教义学长期以来对现实政策与改革实践的学术隔膜，也反映了法治建设应对社会变革的被动性和滞后性特征。国家战略和区域发展重大问题是法治建设的关注重点，也应当成为法学理论的研究对象，应对之进行深刻的学理分析和充分的实践回应。

一、新旧动能转换的制度背景与法学研究缺位

尽管中央和地方的规范性文件对新旧动能转换的时代背景、指导思想、基本原则、目标任务、具体措施等作出详细说明和细致部署，但无论是官方还是学界，对什么是“新旧动能”以及“新旧动能转换”并没有形成确定和规范的概念表述，部分学者将“新旧动能转换”置于当前中国经济社会的发展形势和面临的问题之中，通过与其他概念的比对、共享从而概括描述新旧动能的含义内容，如将新旧动能转换与产业转型升级相关联，认为：“总的来说，新旧动能有序转换是产业转型升级的内在动力，产业转型升级又为新旧动能有序转换提供强大支撑，二者具有相互促进、相辅相成的关系，共同促进经济发展方式转变和平稳健康发展。”[2]有学者结合当前经济形势变化的背景，认为在区域产业升级，优化要素投入，市场的对内对外开放，通过改革降低制度性成本，新技术、新商业模式、新业态的融合渗透，企业创新组织方式等领域存在较大的潜在动能空间。[3]有学者梳理了过去驱动中国经济发展的动力要素，认为旧动能包括“大量人力资源和其它自然资源投入、大量投资、大量中低端产品出口、大量投资房地产和改革”，新动能则被概括为“改革开放和体制创新、技术创新、产业的结构转换和产业升级”。[4]官方文件将新动能定位为“以技术创新为引领，以新技术新产业新业态新模式为核心，以知识、技术、信息、数据等新生产要素为支撑”，提出“加快培育壮大新动能、改造提升传统动能”的转换要求。[5]虽然侧重点不同，但综合学者与官方文件对新旧动能转换的内容定位，可以初步形成以下共识性理解：首先，新旧动能转换产生于科技进步、制度变革、经济转型等当前经济社会发展创新要求，具备历史和现实必然性；其次，新旧动能转换既包括科学技术、产业结构、信息数据等具体生产要素的革新，也包括管理和服务体制机制的创新转型，前者是后者的动力，后者是前者的保障；再次，作为一项复杂系统工程，新旧动能转换包括政策方案、制度规范、机构平台等体制性要素，也包括人、财、物、技术、信息等资源性要素；最后，新旧动能转换是由政府主导、多元参与、集中规划、协同创新的现代治理改革，是事关经济社会发展与国计民生的重大工程。

从新旧动能转换作为工程实践的推进过程来看，遵循了“中央决策——地方实验”的改革逻辑，国务院批复山东新旧动能转换综合试验区建设方案，体现了国家战略与区域发展的充分结合。选择山东作为新旧动能转换的示范省份并建设综合试验区，源于山东之于中国经济社会发展的独特代表意义，正如有学者指出：“山东经济发展的阶段性与全国基本一致，过去几十年经济增长的动力与全国也基本一致，山东东中西部经济发展水平的差异也基本上是中国东中西部的缩影。但是，山东也有自己的特殊性，在新旧动能转换的现阶段，面临的任务或着力点，除开与全国相同的部分以外，也有自己的特殊性。”[6]因此，一方面，由中央提出的新旧动能转换落实到地方，被山东作为重大工程推进，甚至被喻为是“腾笼换鸟、凤凰涅槃、浴火重生”的经济社会转型重大机遇，体现了改革的中央主导性；另一方面，山东新旧动能转换重大工程实践也将反馈给中央以具体充分的改革经验，为全国新旧动能转换的深入推进提供决策与规划依据。

从学界与官方对新旧动能转换的共识性理解，以及新旧动能转换工程实践推进等制度背景来看，法治的结构性介入和能动参与是新旧动能转换无法回避的核心内容。一方面，治理改革和系统工程的性质与范围决定了法治是新旧动能转换的必要组成部分：从背景与条件看，科技进步、制度变革、经济转型等既蕴含了新旧动能转换的客观社会需求，也是催生法治改革与法学理论延展的外部动力，如一系列基于科技进步与治理转型而生成的新兴(新型)权利及其研究，[7]刺激了法学研究开辟新的领域，也为法治建设提供了实践素材，在这种时代背景下，新旧动能转换与法治建设处于同步交织、彼此融合的共进过程；从治理改革的角度审视新旧动能转换，改革的法治依据与规范基础构成了新旧动能转换的合法性前提，妥善处理改革与法治、政策与法律的关系成为新旧动能转换得以持续深入推进的动力；从工程实施的角度理解，新旧动能转换相关项目的落实、产业经济政策的推动、科技研发的引领、机构平台的建设等，必然需要制度框架、体制维系和机制运转以实现工程目标，而破除体制掣肘和创新体制机制本来就是新旧动能转换的题中之义，其中，最为权威与核心的是法律制度与法律体制机制，法治创新必然成为新旧动能转换工程的重要组成部分。

另一方面，新旧动能转换工程之国家战略与区域发展融合的推进方式，内含中国改革与法治建构的基本逻辑。郑永年指出中国改革由地方到中央、由经验到政策的基本逻辑：“简单地说，中国的改革往往首先是从地方开始的，在各个地方开始实践，然后通过‘顶层设计’，把地方经验提升成为国家政策，继而推广到全国。”[8]新旧动能转换虽然源自国家顶层设计，但真正细化落实还是依靠地方实践的推进，尤其是选择山东作为示范区，表明中央对地方改革授权与政策支持的改革模式。中国法治建设作为广泛意义上的改革，既遵循着这种地方到中央的实践改革逻辑，同时还形成了由改革政策上升为国家立法的法治巩固过程，典型如土地流转、家庭联产承包、市场经济体制等经济体制改革成果进入宪法修正案，以根本大法的形式予以确认。以政策为主要驱动的新旧动能转换也将会面临法治化问题，不仅是行之有效的改革政策将会为地方立法甚至中央立法所吸收，而且阻碍新动能培育孵化的法律体制与制度环境也将适时改革和完善。

因之，新旧动能转换不仅涉及经济学领域，是重要的经济社会问题，还涉及到法学所关注的重要问题与法律制度完善的相关实践。其中，综合试验区的法律地位、性质、权限、程序、与行政机构的关系等具体法律问题，在新旧动能转换的实践推进中更加凸显，是法学研究和法律实践所应共同关注的热点。尽管是全新的改革领域，但新旧动能转换从官方提出到政策出台，从国务院发布指导意见到山东实践全面铺开，筹备时间不可谓不长，所涉领域和层次不可谓不宽广，然而，面对这一国家战略与区域发展融合的工程实践与重大改革，法学理论界和法律实务部门处于失语和缺位状态。新旧动能转换的相关理论分析与应用对策研究主要集中于经济、金融、财税、社会等学科领域，并且在目前可检索到的已知成果中，具体区域和具体行业领域的经验描述性研究占大部分，[9]理论分析和原理阐释研究稀少，而法学研究更是空白，法学界并未对此作出积极的理论探索和学术回应。在法治建设和制度建构领域，无论是《国务院办公厅关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》，还是《山东省新旧动能转换重大工程实施规划》和《山东新旧动能转换综合试验区建设总体方案》，都没有相关法律法规制度的总体布局和规划设计，关于法治建设的内容零散规定在“建设服务政府”“优化体制机制”“加强组织建设”等方面，以及具体经济社会改革领域。

法学研究对新旧动能转换呈现出的空白与隔膜并非是一种有意为之的排斥态度，而是因深受法教义学传统影响，忽视了新旧动能转换作为法学研究对象的意义。在法教义学或规范分析法学视野内，国家制定法是法学研究的主要对象，其他如自然法、政策、正义观念等处于法学规范研究之外。对此，凯尔森认为，规范法学“这一理论表明法律是有效力的规范体系。它的对象是一般规范与个别规范。它所考虑的事实只是规范以某种方式下决定的事实。我们的理论描述其对象的陈述，因而并不是关于是什么(what is)而是应当是什么(what ought to be)的陈述。在这一意义上，这一理论也可以称之为规范理论”[10]。这一理论传统深深塑造了中国法理学乃至整个法学展开理论研究和推进法治建设的前提性认知。尤其是缺乏法治传统、深受计划经济影响和政策治理调整的中国社会，法学研究和法治实践力图恢复和重建法治权威，必然要以有效区分法律与政策、命令、党政意志的关系为前提，在区分中赋予法律规范之独特性质与地位。诚然，这种坚守以法律规范解释为立场的规范法学或法教义学研究在建构中国法学理论方面起到了重要立基作用。然而，当法治建设需要回应越来越复杂的社会变化与治理转型需求时，社科法学与法教义学的论争似乎为法学研究指示了另外一种以实践经验为进路的可能性：“社科法学以法律制度的实践后果作为判断立法的基本标准，以‘从内向外看’和‘从下往上看’的视角，从中国社会出发，从国情出发，展开对法律实践的研究，并在此基础上改进立法和法律实施，改善社会治理，从而使社科法学研究立足并服务于中国法治现代化。”[11]

法治建设和制度规划在新旧动能转换中的稀缺，一方面源于政策驱动的改革与以制度规范为主体的法治存在天然的张力与矛盾。新旧动能转换本身就是以优化现行体制机制以及突破不合理的制度限制为方式，从而转换驱动经济发展的动能，同时，这种“优化”与“突破”由中央和地方政策主导，换言之，新的改革政策不仅要求替换旧政策，甚至还会触碰到现行法律法规体系，正如国务院文件所要求的“推进法规制度适应性变革。强化‘立改废’协调，抓紧修改、废止阻碍新产业新业态发展的规定”[12]。新旧动能转换处于起步阶段，实践探索空间巨大，很多领域的改革在当下不宜通过立法而限制，反而应通过改革实验为立法修改积累素材。另一方面，新旧动能转换的法治缺位也源于当前法治建设的前瞻性与预判性能力不足。之所以存在新旧动能转换的时代命题和经济发展需求，表明我国法律制度、政策体系的部分内容已经严重滞后于经济社会发展，在某些领域出现了法律治理空白，培育和助推新动能发展的法律规范之保障力量不足。

二、新旧动能转换的法政策学视角切入

法学理论与实践在新旧动能转换中的失语和缺位，切实反映出法学对国家战略和区域发展重大工程建设的迟钝反应，更为深层的追问是，以新旧动能转换为代表的改革工程及其依据的公共政策是否应纳入法学研究的范畴？如前所述，社科法学或法社会学提供了另外一种研究立场与工具，而能够更加清晰与准确地回应此问题的理论是法政策学。法政策学属于法学与公共政策学的交叉学科研究领域，“对法律政策的研究，主要体现在欧洲大陆学者的研究中。‘法律政策’和‘法律政策学’概念在19世纪末就开始被欧洲的法学家们广泛使用。”[13]将其与具体部门法联系并应用于实践中的研究，则是由日本学者平井宜雄提倡并系统论述，其认为法政策学是面临公共治理问题而进行制度设计的学问：“从法的角度对意思决定理论进行重构、并与现行的实定法体系相联系，设计出法律制度或者规则，由此控制当今社会面临的公共问题、社会问题，或者提供解决这些问题的各种方法、策略，或者就这些方法、策略向法律意思决定者提供建议。”[14]通过法律实现制度设计以回应公共问题，是法政策学的核心要义，这其实也区别了法教义学或规范法学恪守对实定法严格解释的基本立场，有学者概括为法学的解释论向立法论立场的转变。[15]毫无疑问，公共政策必然是法政策学的研究范围，而如何对待公共政策则是法政策学在形式上区别于公共政策学以及其他法学研究范式的特征表现：“法政策学的根本目的是通过观察、分析和反思从公共政策到法的转变过程，为良好的法律制度设计提供规律、准则和思考方法。”[16]但是，法政策学并不是法律和政策、法学和政策学的简单等同或概念混淆，其研究立场、学科性质与定位、研究方法依然属于法学，“法政策学应当定位于法学的分支学科，法政策学研究始终要以法律思维为基础，并在不断批判和反思政策思维的基础上实现法学与公共政策学的有机整合。”[17]。因此，在法政策学研究视域中，公共政策依然只是研究对象之一而非全部，更非法律在功能和价值上的替代规范。

将关涉公民权益、社会发展的公共政策之内容诉求融入法律，实现符合公共政策治理目的的制度设计，是法政策学所秉持的基本立场与研究进路。这种研究进路对以控权论和衡平论为主流理论的行政法学冲击较大，因为行政体制改革的不断深化以及公共行政的创新发展，产生了许多新问题与新研究命题，以规范和控制行政权为基本研究内容的传统行政法学在这些问题上显得力不从心，有学者将行政体制改革与行政法比喻为长河的“上游”与“下游”关系，认为行政法“对行政的周边环境与行政政策的复杂性，或甚上游的行政法律的内容妥当性或立法素质，欠缺足够的关注，致使行政体制改革与行政法宛如东西永隔的‘参和商’”[18]。法政策学进入和改造行政法，形成行政法政策学，“主张关注政策，使得行政法超越了过去的仅关注行政体制、行政组织、行政行为、行政诉讼等要素构成的客观结构系统，同时关注由行政权力、行政法律、公共政策、行政管理方法等要素构成的主观结构系统，甚至还会涉及价值方面的问题，从而反向推动行政的发展。”[19]

回归本文主题，法政策学以及行政法政策学之所以能为法学理论与实践顺畅进入新旧动能转换提供方法论，既在于法政策学的制度设计取向，还在于新旧动能转换自身具备法政策学所希冀的品质，即驱动新旧动能转换的公共政策具备上升为立法的必要性与可能性。如前所述，法治的结构性介入和能动参与是新旧动能转换无法回避的核心内容，那么以法政策学的视角观察分析新旧动能转换的法治参与，应明确如下前提：

其一，新旧动能转换之行政政策主导的必然性。尽管新旧动能转换是指向于经济社会领域的治理改革，改革对象涉及各类企业、行业组织、事业单位等等，但改革的主导权无疑是在政府，是政府履行经济职能的表现。这一点从新旧动能转换的政策文件、颁布机关、推进过程、规划方案等可以得到证实。改革的行政主导与我国由计划经济向市场经济转型的体制特点有关，这种主导依据和决策形式大多是政府制定的公共政策。有学者指出政府规制经济的依据除了法律、行政法规和规章、地方性法规与地方政府规章之外，“实际上还包括规制机关所制定的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施，实际执行当中，这种决定、命令与行政措施的有效性更高”[20]。新旧动能转换是对经济发展驱动力量的革新，不仅涉及企业、行业的自身利益和现实利益，还影响社会公共利益与长远利益，尤其是在淘汰改造落后产能方面会涉及经营者现实利益，需要政府主导才能维系其公益性和公平性。如前所述，新旧动能转换处于起步阶段，改革尚需实践探索，公共政策的灵活性、调试性显然比立法更加适应此一阶段的具体实践，因此，由行政政策主导新旧动能转换具备充分必然性。

其二，新旧动能转换政策与立法目标的一致性。无论是规范法学还是公共政策学，乃至法政策学，都承认法与政策的二分前提，即“实际上法与政策在构造上存在重大差异，将两者作出明确区分是现代国家治理模式的必然要求”[21]，而法政策学所强调的是区分二者基础上的相互融合与相互转化，即“法的政策化”和“政策的法律化”，[22]这种可以相互转化的基础在于目标的一致性，即法与政策作为两种治理方式必然要统合于治理的公共性目的，实现公共利益的最大化。就新旧动能转换来看，通过政策调整实现体制机制“破旧立新”之“新”最终会上升为立法，这是“政策法律化”的表现；而通过制定法律、法规和规章为改革提供依据，也必然要渗透改革政策的意志与目标，符合改革需求，又体现了“法律政策化”的趋势。

其三，地方治理改革对国家法治建构的能动性。法政策学注重法与政策治理的实践经验，在空间上表现为地方治理实践对于国家法治建构的能动性，正如有学者指出区域法治发展之于国家法治建设的意义：“作为国家法治发展的有机组成部分，区域法治发展的进程及其状态无疑反映着国家法治发展的进展状况，塑造着国家法治发展的总体格局，并且在很大程度上决定着国家法治发展的区域基础以及国家法治发展的基本面貌。”[23]新旧动能转化肇始于国家战略决策而具体实现于地方治理实践，以山东新旧动能转换综合试验区建设为代表，但新旧动能转换的平台建设、政策指引、制度创新以及今后的地方立法，在法政策学眼中并不只是仅对山东有效的地方性知识，而是国家法治建构的制度素材，这种地方性知识和制度素材对国家法治建构的能动性是地方治理改革的最大意义。

三、新旧动能转换的法理基础与法治建构

从法治角度观察既往的改革实践，寻获如下规律性认知：改革以突破现行法律规范为基本形式实现治理创新，当这种治理创新衍生出新的体制机制并获得普遍认同时，必然要制定新的法律制度或通过修改立法承认和巩固改革成果，最终实现改革的法治化。从地方试验到全国推广、从政策驱动到立法规范，正是中国改革的时空逻辑。这种改革逻辑在改革之初因能弥补法律制度空白、突破不合理的体制桎梏而具备现实合理性与实践可接受性。但是，在中国特色社会主义法律体系已经形成、全面依法治国成为国家顶层设计的当下中国，“重大改革于法有据”已成为改革和法治都必须遵循的共识原则，改革突破法治已不具有正当性，严重冲击现行法律体制、损害法治权威和影响国家治理可预期性的所谓“改革”，因不具有合法性进而失去了合理性基础。因此，任何改革从初始都要面临合法性的拷问与检验，妥善处理好改革之治理调试性与法治之规范稳定性的关系，是治理改革与法治建设所要共同面对和解决的重要问题。同时，改革所依据和制定的公共政策既不能侵入法治的禁区，还要在法律空白领域保持必要的谦抑态度，这是法治建设的必然要求，也是法政策学的研究立场，“对法律政策学的价值论研究与应用，必须是在现代法治理论的框架内进行，否则势必会重蹈以政策取代法律的覆辙”[24]，因此，尊重公共政策的价值不是消解法治权威的理由，而是巩固法治之公共性的路径方式。作为治理改革和工程实践的新旧动能转换及其驱动政策也要面临合法性检验的问题，这种检验并不只是审查改革方案的具体内容是否符合制定法要求，更为根本的是探求改革的法理基础，包括新旧动能转换的工程实践的法治依据，进而提出法治建构的内容，如确立法治路径和法治目标等。

(一)改革与法治互动融合是新旧动能转换的法理基础

《山东省新旧动能转换重大工程实施规划》(以下简称《实施规划》)提出新旧动能转换的目标之一是“动能转换体制机制全面建立”，具体内容包括：“改革的系统性、整体性、协同性进一步提高，使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用，重点领域关键环节改革取得重大突破，为推进质量变革、效率变革、动力变革提供强力的制度支撑。”[25]《山东新旧动能转换综合试验区建设总体方案》(以下简称《总体方案》)在“深化改革激发动能活力”部分要求创新市场主体健康发展机制、创新要素市场配置机制、创新财税激励约束机制、创新绿色发展机制、创新城乡融合发展机制等。[26]新旧动能转换重大工程的目标是通过改革创新建构新的体制机制，强调改革的最终形态仍是制度建设，因此，新旧动能转换的主攻方向，如产业智慧化、智慧产业化、跨界融合化、品牌高端化，以及山东推进的“三核引领、多点突破”[27]的发展布局，还有更多具体的改革举措，必然统摄于动能转换体制机制之中，新的体制机制将会释放推进和保障改革的优势活力。制度建构既是改革的目标，同时也是法治对规范性和稳定性的价值追求。然而，在当下的改革语境中，法治不仅是必须尊重和承认的前提性要素，还是贯穿改革始终的底线与保障，因此，尽管以创新的名义与方式先行先试、破旧立新、弥补空白，但改革必然需要法治的加持才能获得创新的合法性与合理性，既往“摸着石头过河”的改革逻辑与方式必须要经过法治的检验约束：改革可以破旧立新，但必须于法有据；可以先行先试，必须经法定授权；改革意志与需求将最终上升为立法。在尊重法治之治国理政基础地位和引领改革之基本作用的前提下，处理好改革与法治的互动关系，才是推进现代国家治理的常态路径。

其一，“重大改革于法有据”是新旧动能转换的法治前提。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中要求：“实现立法与改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”[28]“重大改革于法有据”的提出，解决了困扰法学界和地方政府部门已久的改革与法治关系问题。尽管这一原则尚需进一步细化和规范化，比如何为“重大改革”、“重大”的标准与条件是什么、如何为重大改革立法等问题尚未明确，但是，这条处理改革与法治关系的基本原则已经认可了“改革遵循法治、法治引领改革”的价值取向，也为未来具体的制度设计、决策规划和争议裁决提供了标准。有学者提出应树立“法治先行、改革附随”的观念：“应当树立法律安定性优先于法律适应性的基本理念，确立‘法律至上’的信仰，对待法治不能采取将法律作为工具的实用主义态度。”[29]应当说，“法治先行、改革附随”是未来法治建设与改革的努力方向，理应为新旧动能转换各类改革所借鉴遵循。新旧动能转换是一场深刻复杂的治理改革，在规模、力度、范围、目标等各个方面都符合公众对“重大改革”之“重大”标准的一般性理解认识，因此，政策规划、平台建设(综合试验区)、产业政策等改革如果涉及到现行法律法规的空白和禁止性规定等重大问题，需要通过先行立法赋予改革政策以合法性地位，做到于法有据，新旧动能转换才能深入开展，故有学者指出，高度强调“重大改革于法有据”的原因“就是要增加改革的合法性和权威性，有了法治，改革才有合法性和权威性；没有法治，改革的合法性和权威性就解决不了”[30]，因此，于法有据是新旧动能转换的法治前提。

其二，“改革根据法定程序授权”是新旧动能转换的法治保障核心。强调改革遵循法治，并不意味着改革在既有法律体制面前无动于衷、毫无作为，相反，改革的灵魂在于“破旧立新”：通过对当前体制的技术性修补或另起炉灶、重新建构新的体制机制，实现国家治理与社会需求的实践对接。因此，涉及到法律空白领域或滞后于实践发展的法律规定时，如何推进改革以建构符合法律规定、符合法治精神与原则的新体制，是改革与法治面临的又一难题。尤其是在治理转型的当下时期，“法律这一上层建筑与其所赖以存在的经济基础都在发生着深刻而剧烈的变化，这就决定了在全面深化改革的时代背景下，改革创新与依法治国之间产生了更为尖锐的冲突”[31]。如前所述，改革可以且必须先行先试，只有通过先行先试，制度创新才有足够的空间，进而才能为决策者与立法者提供充分的制度选择权。“先行先试”需要法治的限制与规范，即改革行为需要根据法定程序获得法律或上级机关授权，这是确保改革依循法治要求的条件，也是改革获得法治保障的核心。山东新旧动能转换综合试验区就是改革先行先试的具体实践形态：综合试验区报经国务院批复而设立，并且在批复决定中国务院要求“山东省人民政府要切实加强组织领导，完善工作机制，制定配套政策，落实工作责任，确保《方案》确定的目标任务如期实现。涉及的重要政策和重大建设项目要按程序报批”，[32]这表明了国家最高行政机关对地方改革试点的行政授权，这些授权包括如税收、审批等优惠政策，也包括职能和职权的下放以及资源的优化配置。在可见的未来，新旧动能转换工程及综合试验区建设所需的进一步权力下放，必将通过单行法律甚至是关于新旧动能转换的专门立法授权，旨在使改革决策真正融入到法治架构之中。

其三，“立法适应改革需求”是新旧动能转换的法治方向。有学者概括社会转型时期中国法治的一个重要特征是“法治建设服务于经济社会发展大局”，[33]这构成了改革开放以来中国法治建设的主题之一。立法、法律和法治建设并不是完全封闭的自生系统，而是建立在与经济社会发展密切联系的基础上，并反映经济社会发展的诉求。法治的完善也并不仅仅依靠立法技术、法律方法、法学理论等法治系统内部的进步提升，更多的是经济社会发展变迁的外部冲击，尤其是转型时期在国家改革政策驱动下，国家政治经济运转、公民与社会生活等遭遇重大调整变革，不断冲击、塑造甚至颠覆现行法律制度。因此，强调“重大改革于法有据”和“改革依据法定程序授权”等法治先于改革的理念与制度安排，并不是说改革完全仆役于法治，这既是对改革功能地位的误读，也是对法治涵义的僵化理解。改革对法治具有能动性，可以影响立法，故“立法适应改革需求”也是改革与法治关系的重要内容。新旧动能转换既需要遵循法治要求，同时也应当发挥改革对法治的能动作用，如培育发展新动能、改造升级旧动能的具体政策、制度、规划经实践证明有普遍性和实效性，可以升级为地方立法；地方立法机关在制定立法规划、征求意见、进行调研时，需要考虑当前区域发展的热点难点问题，如新旧动能转换和综合试验区建设涉及到的法律问题，在权限范围内能够通过并且适合通过地方立法化解的，可以制定地方立法。

(二)法与政策共生互洽是新旧动能转换的法治路径

如果说改革与法治的关系是从宏观角度建构了新旧动能转换的法理基础与法治依据，那么法与政策则是从微观层面规划了新旧动能转换的具体法治路径，体现了改革与法治关系的具体运行状态。因为改革由政策驱动，其具体表现为政策的制定与执行，而法治的内容与原则由法律、法规和规章等法律文件所表达，故改革与法治互动在具体实践中往往就是政策与法的共生与角力。回到法政策学的理论分析框架上来看，法和政策的共生关系是进一步研究其融合互洽的前提。所谓共生关系，首先意味着二者作为治理方式共存于社会运行之中，其地位、性质以及功能方面彼此独立，并不具有本质的相互排斥性和相互替代性。理解这一点才能准确把握法政策学的研究对象与范围。法治是治国理政的基本方式，但法治并不排斥其他治理方式，也并不能取代政策等治理规范，尤其是依靠改革推进治理转型的当前时期，公共政策较法律规范来说存在更为广阔的发展空间，具有必然性和不可替代性。有学者以法政策学分析PPP规则中的立法问题，认为带有制度创新功能的指导性与实验性政策具备目标工具性、特殊针对性和应对及时性的特征，在处理各类复杂问题交织形成的“问题束”时，比具有滞后性、稳定性和普遍一致性特征的法律更具有优势。[34]新旧动能转换政策和PPP的规制政策有类似之处，都是指向由政府主导、公众参与的综合治理行为，都要面对复杂多元的治理问题与任务，都需要法律与政策的共同规制。与PPP规制类似，新旧动能转换领域内的很多问题如优惠产业政策、激励创新机制等，尚在探索实践中，需要发挥政策的灵活性、调试性、多元性导向，并不适宜立法规制，立法的过早介入反倒会使改革陷入被动局面，因此，公共政策在新旧动能转换中发挥着重要作用。在法政策学视角下探寻法与政策如何共生互洽，构成新旧动能转换的法治路径。

其一，法对公共政策具有规范、统制、评价等形塑作用。法政策学对公共政策的关注和研究是基于法学立场，秉持法律本位，在法与政策的关系中，法依然是占据主导地位，具体表现为法对公共政策的影响与改造，使其在形式与内容上具有合法性，简言之就是政策的合法化。“政策合法化是指作为对社会、团体、个人行为的规范和指导，政策得到所涉及对象的认可、接受；或者说，是法定主体为使政策方案获得合法地位而依据法定权限和程序所实施的一系列审查、通过、批准、颁布政策的行为过程。”[35]通过审查公共政策颁布主体的权限、政策内容与程序的合法性，客观评价政策治理效果，法不断将权利与义务、权力与责任、规范与稳定等法的要素渗透到政策之中，而公共政策也不断向法律靠近，不仅在形式上依法制定和实施，符合法律规定要求，而且在内容与价值取向上保持法之理性，维护法制统一与法治权威。新旧动能转换的《实施规划》和综合试验区《总体方案》都经过了合法性审查与论证，不仅包括制定主体的自我审查，还包括上级行政机关——国务院的审查与授权决定，然而，这种来自于国家行政机关内部的行政授权与法律授权相比缺乏更加坚实的法制基础，并且，综合试验区管理机构的法律性质尚未进一步明确，[36]故在新旧动能转换重大工程深入推进的将来，应当强化相关立法，解决政策的法制依据问题，使公共政策纳入法治框架，保持法治底线。

其二，法应当汲取公共政策的目的、价值与手段以自我完善。“政策具有行为规范、价值定位和导引发展等功能，其在社会生活中扮演着十分重要的角色。”[37]在公共部门兴起、社会自治力量勃兴的当下，相对于法律的治理手段来说，政策工具更加丰富多元，仅以政府治理/规制工具来说就包括经济规制、社会规制、政府保险、合同承包、福利券等等[38]，这种治理工具大多表现为公共政策的颁布和实施而非立法，同时，这种治理/规制工具具有鲜明的公共性和问题指向性，承载了公共治理目的价值，不断向法律渗透，但“规制工具描述在规范和价值意义上是中立的，其仅从法道具或政策工具的技术层面去探讨行政的各种实体样态，而公法学者可以在工具描述的基础上赋予其公法理论和规范框架的约束”[39]，简言之，法政策学研究除关注公共政策的规范结构和治理手段，还会提炼其目的与价值，因为“法政策学的理论基础主要是‘法律价值理论’和‘法治理论’，前者意味着法律的政策考虑，后者则强调为政策立法。……法政策学不仅关心事实，而且更加关心价值和行动”[40]。法政策学致力于规范解释之外的制度设计，必然要关注公共政策治理的目的价值，并且将其融入立法之中，使法律法规具有更充分的公共价值基础与治理针对性。新旧动能转换《实施规划》的指导思想部分奠定了公共政策的目标，如“在风清气正的政治生态基础上，打造精简高效的政务生态、富有活力的创新创业生态、彰显魅力的自然生态、诚信法治的社会生态”[41]，这也是法治建设的题中之义。新旧动能转换的相关立法应当汲取这类公共政策的社会治理价值与手段，作为立法的储备资源和论证素材，这也应当成为新旧动能转换法治建构的完善方式。

(三)构建法与政策的交互治理机制是新旧动能转换的法治目标

法与政策的共生互洽是在静态方面对二者关系的功能性考察，即从区分二者治理范围的基础上实现法与政策关系的科学定位。而进入动态实践领域，尤其在个案实例中，法与政策关系呈现千差万别的状态，如适用冲突、治理摩擦、相辅相成、彼此融合等等。如何避免冲突与摩擦、实现融合互补，既是法政策学着力研究的难点与重点，也是法治建设和治理改革的重要任务。如前所述，在新旧动能转换所涉及的大量经济结构调整、产业转型升级、服务平台建设、政府简政放权等治理改革中，法与政策调整并重，因此，有必要建构法与政策的交互治理机制，使法与政策既各司其职又能相辅相成，既可以弥合法律制度与政策制度之间的张力，又能裁决和化解二者之间的矛盾。这既是新旧动能转换的法治目标，也是法治应对风险治理的转型结果。有学者指出：“在法与政策高度融合的时代背景下，行政必须持续性的从事政策形成、规划制定以及管制革新，以有效调控社会的多元利益冲突。此时，‘法不授权即禁止’的机械法治主义原理，已无法为行政提供充分的‘正当性’依据。在这种情况下，行政法学与其为需找一个概括性的合法标准而殚精竭虑，不如努力建立一个确保行政总能趋向于‘公共目标’的制约和评价机制。”[42]“公共目标”为建设法与政策的交互治理机制奠定了基础。具体来说，新旧动能转换的法与政策交互治理机制包括如下三个方面的内容：

其一，法与政策的治理转化机制。首先要明确的是，法与政策具备相互转化的必要性与可行性。如前所述，法与政策之所以能够相互转化，就在于二者目标的一致性，即法与政策皆致力于实现公共治理目标。在目标指引下，大量公共政策本身具备法规范所要求的内容构造，而法律法规在立法时也充分考虑了公共政策的目的价值。新旧动能转换《实施规划》中的很多具体政策和法治密切相关，如在第四章“化解过剩产能置换形成新动能”部分，要求“综合运用法治化、市场化手段，分类施策、多措并举、标本兼治，引导企业压减过剩产能、淘汰落后产能，提高供给结构适应性和灵活性。……严格执行环保、能耗、质量、安全、技术等法律法规和产业政策”[43]，这些建议性、倡导性的政策要求本身就内含着遵循法律规范的要求，因此，政策向法律的转化较为清晰和可行。其次，法与政策转换形式表现为政策法律化和法律政策化。政策法律化是指具有制度规范性的公共政策经实践检验证明具有普遍的治理效力，通过法定程序转化为立法。公共政策需要满足——对全局有重大影响并具备上升为法律的必要性，以及具备成熟或长期稳定性——这两个条件，才能转化为立法。[44]法律政策化是指“法从规范性法律向措施性法律的转化”，其“并非意味着法是一定政策的具体化或具体表现的概念，而是指在现代国家中，通过将法从属于政策而使法与政策之间丧失对抗关系，进而使两者融合。”[45]新旧动能转换过程中，改革政策为立法所吸收，立法适应改革需求而“立改废释”，均属于政策法律化和法律政策化的体现。最后，法与政策的治理转换机制包含区分标准、适用条件、转化程序、职责分配等内容。新旧动能转换要充分发挥法与政策功能，应确定二者之间的治理范围，哪些领域应当立法，哪些领域适宜制定政策，要有一定的区分标准或者划分原则，这才不至于彼此混淆而丧失独立性；新旧动能转换中涉及到法与政策的相互转化，应当规定适宜的条件和程序，防止以法律替代政策或政策干扰法律；法与政策如何转化、实施主体、职权职责等，也需要进一步明确，最终形成完备的法与政策治理转化机制。

其二，问题中心的治理导向机制。有学者指出：“对风险活动进行法律规范的行政法，不再重点强调法律保留原则，也不再凸显裁量基准的极端重要性。它主要是以问题之解决为导向兼容政策分析理论，着眼于风险规制的工具性和合立法目的性，以便成为行政机关选择各类规制措施的‘工具箱’，力求消弭风险及实现规制目标，这就主要体现出法政策学的特质。”[46]相对于法律，依附于某项具体改革或致力于解决具体问题的公共政策显然具有更加明确清晰的治理对象和治理任务，因为公共政策是“依据特定时期的目标，在对社会公共利益进行选择、综合、分配和落实过程中所制定的关于社会某些经济、政治或社会问题的改善的行为准则，为解决公共问题、达成公共目标，以实现公共利益而制定的方案”[47]。这并非说法律不解决具体问题，一些单行法律法规就是针对某类特殊群体或特殊治理内容而制定，如《中华人民共和国职业病防治法》《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》等。但法律与政策解决问题的方式有所区别：法针对所规范领域的不特定对象提供一般性行为标准与行为模式选择，执法者虽然有自由裁量空间，但必须严格依照法的实体和程序规定选择行为并承担责任；公共政策虽然关注公共领域的公共问题，也具备普遍性的规范构造，但其致力于安排设计解决公共问题的具体环境、具体技术和具体操作方法，并且这种安排设计赋予了政策执行者以相当大的灵活性和自主性。这也决定了政策在改革中的比重要大于法律。然而，法政策学意识到了法与政策的差异，并作出试图弥合的努力，如将公共政策作为行政法的重要法源，并发挥其引导行政裁量的功能。[48]新旧动能转换作为一项治理改革和重大工程，具有明确的指导思想、主攻方向、主要目标、发展布局，以及各个行业领域的发展规划，通过建设项目库、综合试验区、创新体制机制等方式实现新旧动能转换的目标。在这个过程中，政策毫无疑问服从于问题导向，而新旧动能转换的立法也应当坚持问题导向的原则，吸收改革与公共政策的核心内容上升为法律法规，在宏观规范指导层面实现改革政策与法治建构的相互兼容，在微观具体操作层面形成法与政策的问题导向的治理机制，能为改革提供合法性治理工具。

其三，法与政策的冲突裁决机制。法学研究一直秉持当法与政策出现冲突时优先适用法律而摒弃政策的立场，即法与政策冲突的结果是政策合法性的丧失。然而法律法规本身也存在冲突，甚至法律本身有违法与违宪的可能，有学者引入日本的“立法过失”概念，指出我国“立法过失”的主要表现形态包括立法不作为、上下位法冲突、法律规范内部冲突、司法解释违法等。[49]立法过失下的法律、法规、规章或司法解释是否仍一定优于合理的政策适用？当然，现实远比理论预设要复杂多变，表现为过失立法在未被有权机关撤销、改正之时，其仍具有法律效力，在形式上仍可以对抗与之产生冲突的政策，因此，“立法过失”的引入只是表明法律文件本身存在违法的可能性，并没有正面回应法与政策的冲突问题。从另一个角度理解，政策成为法律先导，甚至影响立法修改的例子也普遍存在，在我国，执政党的重要决议规划了国家未来发展的重大问题，是立法的重要依据，以设区的市地方立法权的获得为例，经过中共中央第十八届三中全会“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”和十八届四中全会“依法赋予设区的市地方立法权”的决定，2015年修改后的《立法法》正式赋予设区的市地方立法权，2018年宪法修正案确认了设区的市地方立法权的宪法地位。因此，法与政策之间的抵牾冲突，并不必然代表政策合法性的丧失。新旧动能转换工程和综合试验区建设处于起步阶段，随着改革的深入推进，法与政策的矛盾冲突将会凸显，助推培育新动能的政策可能会触碰到旧动能适用的现行法律体制，“只有在公共政策触及法律的底线或公共政策需要转化为立法的场合，方才需要开展有针对性的法政策分析。而既有之实定法是否有效达成了既定之政策目标(立法目的)，同样也属于立法评价之重要内容”[50]。因此，可以仿照法律规范冲突解决的方式，建构新旧动能转换中的法与政策的冲突裁决机制，由立法机关主导并会同政策制定主体，以法治权威和改革目标为基础，研判具体改革领域中的法与政策冲突的原因、表现，作出最终的适用判断和修改意见。

四、结语：新旧动能转换的法政策学反思

法政策学理论是法学介入和回应新旧动能转换工程较为和洽的方式与工具，通过分析法与政策的互动关系，奠定治理改革的法理基础，并由此建构新旧动能转换的法治路径与目标，从而实现法学理论对重大治理改革实践的深切关注。本文致力于阐述新旧动能转换的法政策学进路，即法学进入和影响改革实践的立场、方式和方法，为今后解决法律与政策出现的具体治理问题提供思路。另外，法政策学是一门正在发展的理论，本身也存在自洽性不足的完善问题，如有学者所指出：“法政策学的总论、确定政策目的或政策手段时的标准并不明确，必须从具体的分析中归纳出一般性的理论”[51]。完善法政策学的理论基础，必然要将其应用于具体的改革实践，尤其是新旧动能转换这种体现法与政策治理张力的改革，是检验法政策学学理应用的合适场域。因此，法政策学与新旧动能转换是理论和实践的互动关系，应在深化改革实践的过程中不断丰富理论研究，最终实现理论服务于改革、改革深化理论的良性互动结果。

【注释】 基金项目：本文系山东省法学会2017年度重点课题“山东新旧动能转换重大工程法治保障研究”[SLS(2017) A1]和山东社会科学院博士基金项目“新旧功能转换的法治理论研究”阶段性成果。

作者简介：白利寅(1986-)，男，山东济宁人，法学博士，山东社会科学院法学研究所助理研究员，主要研究方向：行政法学、法理学。

[1]《李克强主持召开部分省(区、市)负责人经济形势座谈会》，http://www.gov.cn/guowuyuan/2015-10/15/content_2947497.htm, 2018年4月12日访问。

[2]赵丽娜：《产业转型升级与新旧动能有序转换研究——以山东省为例》，载《理论学刊》2017年第2期。

[3]参见余典范主编：《2017中国产业发展报告——新旧动能转换》，上海人民出版社2017年版，序言。

[4]黄少安：《新旧动能转换与山东经济发展》，载《山东社会科学》2017年第9期。

[5]《国务院办公厅关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》(国办发〔2017〕4号)。

[6]同③。

[7]参见白利寅：《论科技进步与治理转型中的新兴(新型)权利——以相关研究的述评为视角》，载《东方法学》2017年第4期。

[8]郑永年：《中国改革三步走》，东方出版社2012年版，第32页。

[9]相关研究如王伟：《新旧动能转换背景下推进济南省会经济大发展的路径分析》，载《中共济南市委党校学报》2017年第6期；于菲菲：《培育特色小镇促新旧动能转换——以淄博市为例》，载《北方经贸》2017年第11期。

[10][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第183页。

[11]陈柏峰：《社科法学及其功用》，载《法商研究》2014年第5期。

[12]《国务院办公厅关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》(国办发〔2017〕4号)。

[13]胡平仁：《法律政策学的研究路向》，载《当代法学》2001年第5期。

[14]解亘：《法政策学——有关制度的学问》，载《环球法律评论》2005年第2期。

[15]参见江利红：《日本行政法政策论考察》，载《法治论丛》2010年第4期。

[16]鲁鹏宇：《法政策学初探——以行政法为参照系》，载《法商研究》2012年第4期。

[17]同上注。

[18]高秦伟：《政策实现与行政法》，载《行政管理体制改革的法律问题——中国法学会行政法学研究会2006年年会论文集》，中国政法大学出版社2007年版，第189页。

[19]高秦伟：《政策实现与行政法》，载《行政管理体制改革的法律问题——中国法学会行政法学研究会2006年年会论文集》，中国政法大学出版社2007年版，第191页。

[20]朱光磊：《当代中国政府过程》(第三版)，天津人民出版社2008年版，第216页。

[21]鲁鹏宇：《法政策学初探——以行政法为参照系》，载《法商研究》2012年第4期。

[22]参见江利红：《日本行政法政策论考察》，载《法治论丛》2010年第4期。

[23]公丕祥：《国家发展：区域法治发展的分析工具》，载《社会科学战线》2018年第2期。

[24]胡平仁：《法律政策学的学科定位与理论基础》，载《湖湘论坛》2010年第2期。

[25]《山东省人民政府关于印发山东省新旧动能转换重大工程实施规划的通知》(鲁政发〔2018〕7号)。

[26]《国家发展改革委关于印发山东新旧动能转换综合试验区建设总体方案的通知》(发改地区〔2018〕67号)。

[27]所谓“三核引领”是指“充分发挥济南、青岛、烟台市经济实力雄厚、创新资源富集等综合优势，率先突破辐射限制带动，打造新旧动能转换主引擎”；所谓“多点突破”是指“以淄博等14市国家和省级经济技术开发区、高新技术产业开发区以及海关特殊监管区等为重点，创新园区管理运营机制，明确各市产业发展方向，培育特色经济和优势产业，打造若干具有核心竞争力的区域经济增长点”。参见《山东省人民政府关于印发山东省新旧动能转换重大工程实施规划的通知》(鲁政发〔2018〕7号)。

[28]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第15页。

[29]王彬：《法治中国建设中的矛盾样态与应对策略》，载《河北法学》2018年第4期。

[30]刘作翔：《论重大改革于法有据：改革与法治的良性互动———以相关数据和案例为切入点》，载《东方法学》2018年第1期。

[31]陈科霖：《改革创新与法治间的张力：廉政风险、内在机制及其治理》，载《行政科学论坛》2017年第4期。

[32]《国务院关于山东新旧动能转换综合试验区建设总体方案的批复》(国函〔2018〕1号)。

[33]张岩：《转型时期中国法治特点研究》，中国法制出版社2014年版，第125页。

[34]参见喻文光：《PPP规制中的立法问题研究——基于法政策学的视角》，载《当代法学》2016年第2期。

[35]陈潭：《政策合法化与政策法律化》，载《行政与法》2001年第1期。

[36]不仅如此，当前国家各级开发区管理机构属于“派出机关”还是“派出机构”也不明确。参见邹奕：《检视开发区管理机构的法律性质——基于规范分析的视角》，载《中南大学学报(社会科学版)》2017年第4期。

[37]王继远、伍青萍：《法政策学视角下“河长制”的立法与实践——以＜江门市潭江流域水质保护条例＞为例》，载《地方立法研究》2017年第5期。

[38]参见[美]莱斯特·M.萨拉蒙(Lester M. Salamon)主编：《政府工具新治理指南》，肖娜等译，北京大学出版社2016年版。

[39]朱新力、唐明良：《现代行政活动方式的开发性研究》，载《中国法学》2007年第2期。

[40]王继远、伍青萍：《法政策学视角下“河长制”的立法与实践——以＜江门市潭江流域水质保护条例＞为例》，载《地方立法研究》2017年第5期。

[41]《山东省人民政府关于印发山东省新旧动能转换重大工程实施规划的通知》(鲁政发〔2018〕7号)。

[42]鲁鹏宇：《论行政法的观念革新——以公私法二元论的批判为视角》，载《当代法学》2010年第5期。

[43]同④。

[44]参见陈潭：《政策合法化与政策法律化》，载《行政与法》2001年第1期。

[45]江利红：《日本行政法政策论考察》，载《法治论丛》2010年第4期。

[46]戚建刚：《风险规制的兴起与行政法的新发展》，载《当代法学》2014年第6期。

[47]余凤：《作为行政法之法源的公共政策研究》，载《公法研究》第16卷。

[48]参见余凤：《作为行政法之法源的公共政策研究》，载《公法研究》第16卷。

[49]参见王方玉：《论我国立法过失的主要形态及解决路径》，载《江苏行政学院学报》2017年第3期。

[50]鲁鹏宇：《法政策学初探——以行政法为参照系》，载《法商研究》2012年第4期。

[51]江利红：《日本行政法政策论考察》，载《法治论丛》2010年第4期。

【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 3