【摘要】 我国生态保护补偿立法需要考虑相关法律多为原则性规定且补偿机制运行主要依靠自上而下政策驱动的客观实际。在法政策学的双重视角之下，着眼于法的工具性、合目的性以审视法律如何实现政策目标；立足于政策的正当性、合法性和可行性以检视政策是否适合转化为法律。需要始终保持目标——工具思考模式与保护者和受益者权利——义务关系之间内在有机整合。从生态保护补偿实践出发，综合利用法律、政策和合同（协议）等规制工具，建构一个多元、互补和勾连的生态保护补偿规则体系，才能保障生态保护补偿机制的有效运行。生态保护补偿立法包括个案立法、通案立法和以其它法为载体等三种主要模式，它们各有利弊且长时间交错存在。在“充分发挥市场配置资源的决定性作用和更好发挥政府作用”指导下，生态保护补偿的框架性立法应对生态保护补偿概念、补偿标准、补偿方式、补偿条件等核心问题做出明确界定。
【中文关键词】 法政策学；生态保护补偿；政府责任；框架性立法；特别牺牲说
一、问题的提出
实施生态保护补偿是调动各方积极性、保护好生态环境的重要手段，是生态文明制度建设的重要内容。近年来，我国陆续在森林、草原等七大重点领域和重点生态功能区、禁止开发区域等两大重要区域实施以纵向转移支付为主的生态保护补偿，在南水北调中线工程水源区、新安江流域等进行跨流域、跨区域横向生态补偿试点。此外，我国也先后通过《森林法》、《环境保护法》等法律法规、《国务院办公厅关于健全生态保护补偿机制的意见》等政策文件，完成了生态保护补偿的顶层制度设计，初步建立生态保护补偿制度体系，并将其推上“准国策”的高度。在各地大力以生态保护补偿为抓手推进生态文明建设“热潮”之下，一些现象却逐步引起我们思考。首先，虽然中央政府、省级政府密集发文[1]为生态保护补偿摇旗呐喊，但却出现了生态保护补偿推进不均衡、不充分，“上热下冷”、“公热私冷”等问题。其次，各部门在推进重点领域、重要区域和区域间生态保护补偿工作中，基于事权职责而竞相发布的多项生态保护补偿政策之间并不一致，造成具体执行部门无所适从，尤其是国家发改委、财政部及其它相关部委在生态保护补偿政策制定和生态保护补偿立法过程中，由于政策（立法）目标、政策工具（法律手段）等存在诸多差异，有可能引发政策撕扯、立法冲突甚至监管失效等诸多问题。在试点先行与逐步推广、分类补偿和综合补偿有机结合基础上，研究制定《生态保护补偿条例》或《生态保护补偿法》，明确补偿原则、补偿范围、补偿标准，细化保护者和受益者权利义务关系，以固化生态保护补偿顶层制度设计已然成为共识。由于生态保护补偿制度是生态文明制度建设的主要抓手，进行一体化法律规制对于逐步扩大补偿范围、合理提高补偿标准和建立保护者和受益者良性互动机制实属必要。
二、作为激励工具的生态补偿政策与法律
“国内外并没有统一的生态补偿定义，也正因为生态补偿概念的多层次化，使得许多不同的保护工具都被贴上了生态补偿的标签。”[2] “但无论从哪个角度出发，生态补偿都强调以激励换取生态环境保护这一核心内涵。”[3] “生态补偿目的就在于建立一种把个体/集体的土地利用决策与自然资源管理的社会利益连接在一起的激励。”[4] “积极激励是生态补偿的核心，通过积极激励可以改变个人或集体的土地利用决策，从而改善生态服务的供给。积极激励的贡献并不意味着消极激励的缺失。但是在实践中积极激励的权重应超过消极激励，而且应该尽可能把积极激励提供给提供生态服务的个人。”[5] “生态补偿不仅是实现激励生态服务的足额供给等，更要彰显生态文明、保护生态环境、促进社会和谐和实现环境正义。多元利益分配和正义价值实现将生态补偿置于更具人文意味的利益场之中。”[6]由此观之，立足于自然资源管理效率和行为主义取向的政策主要是如何围绕激励措施保障生态服务（生态利益）的持续供应，但立足于利益公平分配和制度主义立场的生态保护补偿法律主要是围绕利益关系的识别、确认、表达、维护以建立利益分配机制，以实现长效激励。
（一）生态保护补偿：政策与法律的矛盾与张力
有关生态保护补偿的法律主要散见于《环境保护法》、《森林法》和《水污染防治法》等一些单项资源保护或污染防治法律中。我国生态保护补偿实践更多有赖于“自上而下”的政策驱动和“补偿项目”、“补偿协议”为支撑的财政转移支付。但这样的生态保护补偿政策却面临一些问题：一是制定主体各异。各部门、各地区制定的生态保护补偿政策通常只专注于本部门、本地区事权职权范围内的生态保护领域区域，在补偿资金来源、补偿范围和补偿方式方面各不相同且没有实现信息共享，一方面容易导致政策实施对生态系统整体性考虑不足，另一方面也会出现补偿真空和补偿重叠的问题。二是各部门、各地区追求的政策目标存在一定差异。一些部门或地区将自然资源有偿使用和生态保护补偿进行捆绑打包，造成生态保护补偿成为自然资源有偿使用的正当性借口；一些部门或地区将生态保护补偿等同于生态环境建设，从而回避了政府本应肩负的生态建设或生态修复职责；一些部门或地区将生态保护补偿作为跨区域环境责任考核的工具，以经济上的补偿责任来代替或回避法律上的地方政府环境质量责任制。凡此种种，不一而足。三是政策自身的不稳定性。许多生态保护补偿政策主要是以具有一定时效性的生态补偿项目为载体，一旦补偿项目结束，补偿资金就不再发放。因此，必须要为生态保护补偿机制提供法治保障，将相关成熟的政策及时升格或固化为法律，逐步形成一种制度化的利益分配机制，以激励生态服务功能的持续供应。
比较而言，生态保护补偿机制亟需立法的原因有以下几个：其一，通过法律的确定性、权威性和可预测性得以逐步明确政府，尤其是地方各级政府的法定职责，包括筹集补偿资金或建立补偿基金、完善补偿管理体制和绩效评估机制、引导市场补偿、社会补偿的积极参与等等，切实践行各级政府在生态环境保护的主导作用。其二，通过立法逐步明确界定政府补偿和市场补偿的关系。要按照“充分发挥市场配置资源的决定性作用和更好发挥政府作用”的基本原则，遵循“政府指导+市场增进”发展路径，不断探索市场补偿与政府补偿深度融合的多种有效实现方式，加快形成多元化、市场化生态保护补偿机制。其三，通过立法来改变目前生态保护补偿政策和规范繁多，效力层级低且彼此冲突，可操作性差的弊端，不断推进生态保护补偿制度化和法制化。其四，只有通过立法，才能使“绿水青山”保护者借助制度规定获得具有稳定合理预期的“金山银山”，有效落实“绿水青山就是金山银山”的理念。
完全用生态保护补偿法律取代政策是不可能也不现实的。（1）生态保护补偿政策与其它政策不同，很多不是执行性的，而是针对中国实践所出现的新经验、新问题、新情况而提供的指导性、引导性甚至带有一定“社会实验”性的对策性措施，具有制度创新、体制变革甚至“试错纠错”的复合功能，这与立法所追求的稳定、可预测和严格责任追究制存在一定冲突。（2）生态保护补偿问题本身的复杂性、独特性、不确定性，使得生态保护补偿问题常与其他问题诸如精准扶贫、移民搬迁、主体功能区规划甚至流域生态环境治理等相互纠结而形成难以解决的“问题束”，这在加大政策转化为法律难度的同时，却赋予了生态保护补偿政策以持久的生命力。（3）国外实践经验表明，在相关资源环境法律托底基础上，利用土地等自然资源开发、利用和保护规划、生态建设规划、生态补偿协议等多元治理工具也可有效规制生态保护补偿。例如，经常被学术界援用作为生态补偿实践典范的美国，并没有专门制定生态保护补偿法律，而是在相关法律框架下，运用休耕保护计划改善政策来实施耕地生态补偿，[7]利用一揽子补偿协议来推进流域生态补偿[8]等，也取得了较好的成效。由此看来，即便生态保护补偿立法完成后，生态保护补偿政策不是被法律取代，而是有必要长期存在，并持续深入地指导和推动生态保护补偿实践的发展。
（二）生态保护补偿：政策与法律的双重审视
法有别于公共政策，无论在外在形式、内在价值、实施机制及稳定性与实效性方面。无数环境法律人孜孜以求的梦想就是利用有别于环境政策、环境伦理道德的法律话语体系努力打造一个理想、逻辑自洽的生态法治体系，以实现对生态环境的有效治理。但法与政策的不同并不能否认它们之间存在一种错综复杂的牵连关系。“实际上，不管对公共政策如何定义，学界对公共政策学已经形成一项基本共识，即公共政策包含法，公共政策属于法的上位概念，各个层次的立法均为公共政策的载体和工具。”[9] “在现代法治国家，承担政策调控任务的法律规范日益普遍，公共政策已经融汇于国家法律体系之中。”[10]公共政策与法的牵连关系主要体现在两个方面，一是一些重大或影响全局的公共政策通常需要借助各种法律手段才能获得高度权威并能予以切实落实，只会发生公共政策升格为法律而非相反，说明了与公共政策相比，法才具有终局意义和更高标准；另一方面，法律规范背后也蕴含着形态各异的政策目标，包括宪法、法律在内的规范体系无一不是特定国家政策制度化的结果。就环境法律和环境政策关系而言，传统环境立法强调管制性立法，“不过，新兴环境议题所带来的挑战不仅是管制的问题，还包括国家整体政策及法律原则的问题。因此，在新旧环境议题交错而益趋复杂的当代，环境法不能仅定位在管制，而是必须扮演更重要的角色。”[11] “相较于管制性的环境立法，当代的环境立法必须重视政策性的环境立法，并且使二者更为紧密地连结起来。政策性立法主要的功能是形成环境立法的基本框架与走向。”[12]由此可见，法政策学的视野下，规制生态保护补偿的政策与法律密切相关，生态保护补偿立法必须正视政策对法的全面渗透和深刻影响，应将视域扩展到真实、全面的生态保护补偿实践全过程，在政策思维和法律思维中努力寻找契合点，逐步将条件成熟的生态保护补偿政策及时升格为法律，探求生态保护补偿法律制度设计的最佳途径和方法。具体而言，法政策学研究包括两个方面，即对法律和政策的双重审视：从政策的视角审视法律如何顺利实现政策追求的目标，着眼于法律的工具性和合目的性；从法律的视角审视政策是否适合或有必要转换为法律，重心在于政策的合法性、正当性以及可行性。[13]
1.政策视角
“现代公共政策学对待法的工具主义立场根深蒂固。”[14]有学者甚至断言，“最好的法律是能顺利达成政策目的的法律。”[15]因此，从政策视角上看，法律就是实现特定政策目标的工具。“既然法律制度是为了达成一定的目的而设计出来的，那么法政策学中的目的-手段的思考模式必然要发挥重要作用”。[16]因此，生态保护补偿立法之前，需要对现存生态保护补偿政策目标、政策内容和政策进度等方面进行分析，并初步得出以下判断：（1）政策目标存在抵牾。尽管我国已经出台了生态保护补偿的顶层制度设计，但并不妨碍各部委在职权事权范围内追求各自的政策目标。以统管部门发改委和财政部为例，在基本建立符合我国国情生态保护补偿制度体系这个总目标之下，发改委似乎更强调生态保护补偿政策的区域经济协调发展、绿色发展和共享发展等目标实现，为此，他们更关注生态保护补偿与主体功能区规划、[17]西部大开发战略和集中连片特困地区脱贫攻坚的关系，甚至一度将前者作为推进后者实施的工具。而在目前生态补偿资金主要有赖于财政转移支付背景下，财政部则更关注结合国家财力实际，有效控制生态补偿转移支付的规模和数量，更强调中央财政支出的安全、效率和规范。“各种相互对立无法兼容的政策目标并存于法律体系内，极易损害法的一致性和安定性等内在品质。”[18]此外，各部门确定所涉领域政策目标时，势必与原有事权职权结合，基于权力运行逻辑和惯性，容易在政策目标中夹带部门或地方利益。比如，现行法律规定，水利部门依法征收水资源（税）费和水土保持生态效益补偿资金；但现行补偿政策又规定，可以将前述相关收入用于开展相关领域生态保护补偿。政策初衷（目的）是希望多渠道筹集补偿资金和建立稳定的生态补偿资金投入机制，其正确性毋庸置疑，但这极有可能给相关部门设置补偿资金体外循环的“自留地”。因此，生态保护补偿立法时必须在坚持公平、公开等价值追求和“运动员和裁判员适度分离”等基本原则前提下对政策目标进行一一甄别。（2）政策内容多元丰富。按照现行生态保护补偿顶层设计要求，各部门应着力在逐步扩大补偿范围、合理提高补偿标准和建立保护者和受益者互动机制等实践中暴露出来的三个主要问题上着力完善生态保护补偿机制。但由于不同部门所辖领域生态补偿内容侧重点各不相同，一些部门会把着力点放在扩大补偿范围，而另外一些部门会把关注点放在提高补偿标准。问题的关键在于，当把政策注意力聚焦于如何扩大补偿范围以实现补偿范围全覆盖同时，却极易忽视给业已扩大的补偿范围怎样提高补偿标准？如何在扩大的补偿范围内重建保护者和受益者的互动机制？换言之，一些部门陆续出台的生态保护补偿政策在渐次解决生态补偿三个方面问题的同时，又在制造或引发新的问题，致使“问题束”越缠越大。（3）政策进度差异极大。众所周知，森林生态保护补偿制度[19]建立较早，沿着“法律托底+政策驱动”路径，已经初步形成了“市场补偿+政府补偿+社会补偿”等多元补偿模式结合、政府补偿中“市场化补偿（赎买、租赁）+行政补偿（补偿金）”等多元补偿方式结合、行政补偿中“补偿（公益林）+补贴（种苗）+补助（天然林商业禁采）”等多元补偿类别结合的多层森林生态保护补偿政策法律体系。与此相似，借助《水污染防治法》的制度规定，[20]孕育并催生各地竞相出台流域生态补偿规范性法律文件[21]或签署上下游横向生态补偿协议，[22]也使流域生态补偿制度朝着法治化迈出了坚实步伐。相反，在重要水功能区生态保护补偿，如江河源头区、水产种质资源保护区，水土流失重点预防区和重点治理区等，由于水功能区划和水环境功能区划不一、[23]效力不高，加之水流产权界定推行较慢等诸多原因，目前尚处于政策整合或政策探索时期，真正实现水生态补偿全覆盖的路仍然较长。
2.法律视角
以法律视角来审视政策，就要分析生态保护补偿政策转化为法律的正当性、合法性和可行性。（1）从正当性角度而言，生态保护补偿就是“绿水青山”保护者获得“金山银山”的一种公平性的制度措施。但生态保护补偿政策首要目标是，通过激励机制的建立以实现土地等自然资源的管理效率，其次才关涉资源或利益的公平分配。这样看来，目前那些具有“泛化”、“美化”、“神化”生态保护补偿的价值功能，具有极强功利性的生态保护补偿政策，难以通过正当性审查的大门。所谓“泛化”是指试图将生态保护补偿政策扩展到所有环境治理领域，除了将自然资源有偿使用制度和生态保护补偿制度进行捆绑外，“为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出”[24]也被一并纳入补偿费用，以至于有学者认为这“让生态补偿变成了无所不包的百宝箱、魔幻瓶。”[25]泛化的结果就是虚无化，导致很难精准把握生态保护补偿的制度定位。“美化”是指过于强调生态保护补偿制度的价值功能，包括预防、减缓环境问题、公平分配利益甚至流域生态环境治理都被一并“打包”纳入到生态保护补偿制度的价值功能中，造成生态保护补偿制度不堪重负。因此，立法也要考虑为生态保护补偿制度适当减负，在明确制度目标同时，准确进行制度定位以及确立制度主导功能和辅助功能。“神化”是指将生态保护补偿政策作为环境治理，尤其是大气、水污染治理中环境责任考核机制的灵丹妙药，希望通过区域间水环境和大气环境生态补偿，来推行环境质量地方政府责任考核制度，恰恰忽视了生态保护补偿中，政府本应承担的补偿资金的筹集、发放和监管等法定责任。（2）从合法性角度来看，目前众多生态保护补偿政策包含了诸多创新性举措，如，流域生态补偿政策中，上游地区承担生态环境保护的责任，享有水质改善、水量保障带来利益的受偿权利，但同时也负有水质恶化、过度用水时对下游地区的补偿义务，亦即学术界发生较大争议的“双向互易补偿”问题。[26]立足于现行实在法规定，这种“双向补偿”是否符合《环境保护法》、《水污染防治法》等明确提出“对流域、湖泊、水库上游地区实施生态保护补偿”的制度规定，需要详细推敲。再如，在贫困地区开发水电、矿产资源占用集体土地的，试行给原住居民集体股权进行补偿,这样的政策规定无疑具有非常的创新意义，但此举是否符合《土地管理法》、《公司法》的相关规定，也颇多疑问。此外，还有流域地方政府之间签署的横向生态补偿协议，因为事涉横向转移支付这种新的支付形式，因此也需要与现行《预算法》进行有效衔接。（3）从可行性角度来说，结合政策内容不同，可以把生态保护补偿政策分为几类：第一，宣传引导类。如中共中央办公厅、国务院办公厅《生态文明体制改革总体方案》等，这类政策性文件旨在推动、宣传、引导和促进生态保护补偿，没有过多涉及保护者和受益者权利义务等具有规范性和可操作性的内容，这些政策无需转换为法律，但可作为法律的背景规范[27]而发挥一定的指导作用。第二，具体实施类。例如，国务院办公厅《关于健全生态保护补偿机制的意见》(国办发［2016］31号)以及财政部等四部委发布的《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》(财建［2016］928号)等。这类政策性文件对生态保护补偿进行了总体框架设计，并给出了具体实施意见，尤其重要的是，这些政策内容涉及到保护者和受益者之间权利义务关系，对生态保护补偿制度中涉及生态保护补偿关系主体、补偿标准、补偿方式、补偿程序、补偿条件等制度规定的主要内容均可以逐渐转化为法律形式出现。第三，补偿协议类。这是指互不具有隶属关系的流域上下游地区地方政府之间，在意思表示一致的基础上，共同签署的具有对价支付内容的一种行政协议。立法需要对这类生态补偿协议的合法性作出明确回应，但具体协议规则可留待协议双方自愿协商。第四，创新举措类。为了推动生态保护补偿发展，促进生态服务的足额供应，一些政府部门排除现有制度障碍，针对不同领域、不同区域生态保护补偿特征，陆续提出了一些创新性举措，如，森林生态补偿中对天然林商业性禁采的奖励政策，草原生态补偿中对草畜平衡的补助政策，耕地生态补偿中对使用有机肥料和低毒生物农药的补助等。这些政策充分体现了生态保护补偿激励工具的内在属性，但这些政策措施具有期限性短、随意性大、导向性明确和不确定性强等特点，立法只能做出一般性规定，具体规则应留待各地探索，一旦条件成熟，也可通过颁行规范性法律文件予以明确。第五，配套措施类。“生态补偿并非在一个法律、社会或政治真空中运行。生态补偿机制需要适应特定的制度背景，需要确保法律政策和实践能够支持至少不妨碍机制的运行，这也常被视为生态补偿的构成要素。”[28]因此，围绕着生态保护补偿立法而需要完善背景类制度或技术性措施，比如自然资源资产产权制度、生态环境监测指标体系、生态补偿标准测量方法等，这些配套制度性或政策性措施，尽管也需要建立或完善，但不宜放在生态保护补偿立法中。
（三）生态保护补偿：政策与法律的双向互动
我国政府主导的生态保护政策即便来自公权力的判断并体现或蕴含着共同的社会目标，仍需接受合法性和正当性的审查。
1.法律对政策：控制与审查
“由于我国政策决策转型刚刚起步，从权威结构内部生长起来的决策结构、方式、机制仍呈现经验化、非制度化和政府中心主义的特征，所以决策的合理性很大程度上依赖于决策者对来自民众利益诉求的体认，一旦这种体认判断有误，就会直接影响决策的公信力，也会带来决策体制的合法性危机。”[29]为保障政策的合法性和正当性，相关法律需要从以下几个方面进行完善。（1）保障利益相关者参与。毫无疑问，生态保护补偿政策制定和实施则意味着保护者或受益者利益的减损或增加，生态保护补偿机制运行中尤其当涉及减损利益情形，应立法保障利益相关者的依法参与，如，流域生态补偿试点中，为实现跨界断面水质水量达到约定或法定条件，需对上游地区众多利益相关者进行限制，包括要求排污企业关停并转，要求渔民停业转产和农地经营转型等，这些财产权禁限或发展权限制措施，如果仅强调予以事后补偿而忽视事前补偿政策制定过程中的充分、及时和有效参与，或者对利益相关者参与进行“符号化”“形式化”处理，[30]就会造成政策合理性认同的社会基础不牢和社会接受程度不高。“公众参与行政过程能够带来较为丰富和全面的信息，有助于保证不同社会群体的利益都能在行政过程之中得到适当反映，从而可以从整体上提高行政机关决策的公平性、合理性和正当性。这种公众参与既体现了行政程序上的正义，又有利于确保行政机关在实体决策和监管过程尊重利益相关者的主体性和主体间性。”[31]（2）完善政策制定的程序性规则。行政机关创制政策需要遵循一定的行政程序规则。可喜的是，“我国有的地方已经制定行政程序规定，对行为法机制的整合进行了探索，这些都是制定统一行政程序法的扎实基础和良好经验，因此统一立法的时机已经基本成熟。”[32]显然，政策制定一般程序与生态补偿政策制定程序，相当于一部法律的总则与分则关系。所以，在完善政策制定一般程序基础上，明确生态补偿政策制定、生态补偿协议签署的程序规则也能有效推进生态补偿政策的合法性和正当性。（3）政策的司法谨慎性审查规则。对公共政策进行司法审查一直是各国司法审查的难题，即如何在尊重行政机关的专业判断和保障判断的合法性以及保护公民权利之间取得平衡。其中影响较大的有德国的判断余地理论[33]和美国的谢弗林规则，[34]两种理论大都体现了一个基本趋势，即法院对于行政机关决定的审查的基本操作是在尊重各自专长基础上，重心在于政策制定程序。“司法权的发展变化则主要是为了促进、适应和服务于这一趋势，保证公众对行政过程的参与权，而不是用公众在司法程序中的参与来替代公众在行政程序中的参与。”[35] “可见，对于公众参与的审查要点在于考察政策形成过程是否有效地吸收了公众参与，保证了民主链条的融贯，从而确保政策决定的民主回应性。”[36]上述理论建议对于我国生态补偿立法中司法机关如何介入以及介入程度的把握也提供了可资借鉴的重要参考。
2.政策对法律：执行与完善
“更好的规制或智慧的规制的关键是在规制的百宝箱里，选取最能实现规制目标的恰切工具。”[37]通过立法来规制生态保护补偿，对于科学界定保护者与受益者权利义务关系，明确政府责任边界等方面所具有的重要性和必要性，无需赘言。更为重要的是，即便完成生态保护补偿立法，仍然有必要授权行政机关制定大量生态保护补偿政策，以促进法律的有效实施。主要理由在于：（1）协同性。前已所述，法律制度是为了达成一定的目标而设计出来的，因此，生态补偿立法必然就面临目标有效实现（“目标—手段”模式）与有效规范双方（“权利—义务”方式）的来回撕扯。一般而言，在目标相对确定情况下，采取何种手段实现目标是下一步的重点，但单独或组合适用不同行政手段并不仅是一种工具主义的考量，而是需要明晰、可操作性强且蕴含公正理念的权利义务规则作为有效支撑，换言之，有效规制生态保护补偿需要在政策思考模式（“目标—手段”模式）和法律思考模式（“权利—义务”方式）之间的相互撕扯中逐渐寻找一种协同可能。（2）专业性。不同行政机关在履行各自职权范围生态保护补偿工作中，不仅具有实践所要求的专业知识，而且具有从实践中不断习得的规制经验。“与所有的人类行动一样，公共规制需要依托一定的知识来完成，规制知识决定着公共规制的决策生成，也影响着公共规制制度的过程性。规制知识影响着公共规制的规范性进路，也决定着公共规制可能产生的各种后果。”[38]规制专业知识和规制经验能够保障行政部门及时发现和有效解决生态补偿实践中产生的问题。（3）及时性。即行政机关可以迅速高效地回应实践需要，作出相关政策决定。作为环境规制工具箱中的重要工具，生态保护补偿政策可以作为生态保护补偿立法的背景性规范而发挥着创新性、导向性功能，在立法后更需要以政策为中介，将抽象的规则转化为具体的社会实践，因为抽象、滞后的法律需要与具体、灵活的政策互相配合，协力推进实现法律政策目标。同时，也需要授予行政部门大量自由裁量权，根据自己专业判断制定执行政策并解决个案问题。
三、生态保护补偿立法的几点思考
国家层面正在研究制定《生态保护补偿条例》，地方层面也在积极出台生态保护补偿的地方法规或规范性文件。问题的关键是如何立法，即立法的模式和进路问题。
（一）生态保护补偿立法的三种模式
1.个案立法
所谓个案立法就是针对重要领域、重点区域和跨区域分别进行生态保护补偿立法。针对重点领域进行单独立法，如制定《森林生态保护补偿条例》、《湿地生态保护补偿条例》等；针对生态功能区等重点区域进行单独立法，如制定《自然保护区生态保护补偿条例》、《国家公园生态保护补偿条例》等；针对保护地区和受益地区、流域上游地区和下游地区进行单独立法，如制定《流域上下游横向生态保护补偿条例》等。个案立法的好处有二：（1）可以结合不同领域、不同区域和跨区域的具体特点进行立法，从而实现法律的针对性、可操作性，且能够有效规范或促进实践。（2）兼顾不同领域、不同区域和跨区域补偿政策进度不一的客观现实。由于政策发展不均衡、不充分所导致的一些领域、区域的补偿政策已经逐步走向相对成熟，而另外一些领域、区域的补偿政策试点才刚刚开展，因此，个案立法不能简单地对重要领域、重点区域的各项生态保护补偿政策进行确认、转化或背书。但个案立法也存在一些弊端，除了固有的立法成本过高之外，它不能做到对山水林田湖草生命共同体进行系统性、整体性考虑，“如果种树的只管种树，治水的只管治水，护田的只管护田，就很容易顾此失彼，生态就难免会遭到系统性破坏。”[39]尽管目前生态环境监管体制改革方案已定，[40]但经验告诉人们，清理各部门交叉职责，建立统一行使职责的体制更是一个逐步推进的过程。
2.通案立法
即对生态保护补偿进行一般性立法，这是目前讨论较多的一种立法模式。2010年，国家发改委牵头起草《生态保护补偿条例》，亦表明这是官方认可的一种方式。应当说，无论是从立法的成本效率、抑或从生态系统系统性整体性上考虑，不失为一种可行的做法。但是，通案立法所追求的规范性、一体化却不能回避不同领域、不同区域和跨区域生态保护补偿之间存在的巨大差异性甚至难以通约性，除了法技术学的常见困难外，法律条文之间的逻辑安排也需克服诸多不周延、不和谐状况。因此，通案立法的最大挑战就是需要不断找寻不同领域、不同区域和跨区域生态保护补偿之间的共性和个性，力图找寻它们之间的最大公约数，从而完成生态保护补偿一般规则的建构。借鉴前述政策和法律互动的一般原理，通案立法更多考虑进行一种结构性的框架立法。此外，考虑建立多元化、市场化生态补偿机制的需要，通案立法应以“更好发挥政府作用”来引导“充分发挥市场配置资源的决定性作用”，基于此种考虑，通案立法需要为地方政府提供一种方向导引功能，以期建立一种阶段性的生态补偿“责任清单”和“权力清单”。
3.以其它法为载体
没有统一或专门的生态保护补偿立法，但通过《环境保护法》等综合性法律、《森林法》等自然资源类法律、《水污染防治法》等污染防治类法律以及《国家公园法》等生态保护类法律，以及为数众多的地方立法、规范性法律文件和生态补偿政策等均可以对生态保护补偿进行规制。这种以其它法律为载体规制生态补偿也是我国的基本现状。前已所述的发改委牵头起草《生态保护补偿条例》逐渐归于沉寂，一个可能的理由是，在生态文明体制急剧变革时期，对生态保护补偿进行通案立法应采取非常审慎的态度和立法进路，需要在对丰富而又复杂的生态保护补偿实践通过长时间的观察后，在现有政策和法律框架下，通过直接援用、不断优化和大胆创新重要领域、重点区域和跨区域生态保护补偿规则，从而为生态保护补偿通案立法奠定基础。
（二）生态保护补偿立法的核心内容
1.概念界定
“概念是构筑科学思想大厦的工具，是一切科学考察的出发点。”[41] “概念应该是反映对象基本属性（或特有属性）的思维形态。”[42]但生态保护补偿概念的立法界定至今仍聚讼不已。经济学总结出基于市场的科斯概念和基于政府干预的庇古概念，虽然构成生态保护补偿两种基本的制度范式，[43]但构成它们理论基础的外部性理论、公共产品理论却未能有效描述生态保护补偿的特有法律属性。[44]环境法学者所给出的生态保护补偿概念[45]也主要有赖于对政策[46]的再次细化解读，但这种将生态保护补偿目的、手段和作用罗列组合在一起的概念界定实为前文所述政策学“目的—手段”思考模式的一种衍生，除了理论性强、笼统和抽象，难以为执法者把握外，最根本原因在于它未能实现政策“目的—手段”思考模式与法律“权利义务”在内容和体系上的有机整合，并以此为据整理挖掘生态保护补偿的特有法律属性。
我们认为，生态保护补偿是一个兼具成长性和发展性的复合概念，对其概念的立法界定必须坚守两点：（1）立足于激励工具的内在属性来界定生态保护补偿概念。激励机制的法律制度设计主要通过两种方式：一是授予权利方式；二是奖励惩罚方式。前述生态保护补偿科斯概念通过赋予或创设一定权利（产权）并交易权利，从而对保护者增加生态服务的行为进行激励，是一种赋权的激励方式，而生态保护补偿庇古概念则强调政府的责任，只有政府通过奖励方式激励生态服务的足额持续供应，通过惩罚来抑制生态系统服务或生态产品的减损。授予权利模式与强调政府责任可以互相融合，在解释论视角下，作为受益者代理人的政府履行一定的法定责任可以理解为赋予保护者的生态补偿请求权；[47]（2）立足于规范法学中的正义理论和权利义务对等理论来界定生态保护补偿概念。生态服务（生态利益）的持续供给，源于保护者对土地等自然资源特定权益实施限制，不管是积极限制或者消极限制，均会造成一定损失。基于正义考量，法律理应对这种“特别牺牲”进行对价补偿；基于权利义务对等理论，遭致“特别牺牲”的生态保护者得享有要求受益者（或其代理人）必须为一定补偿支付的权利，即生态补偿请求权，相应地，受益者（或其代理人）有义务按照保护者的请求，做出一定补偿支付的行为。综上，生态保护补偿的概念界定应坚持“双阶双层说”。所谓双阶，是指生态保护补偿应分两个阶段：第一阶段是指，对保护者特定权益实施限制所致“特别牺牲”予以的行政补偿，这是一种基础性补偿，宜有生态补偿立法做出明确规定。因保护者所享特定权益不同，这一阶段又分两层，一是对于特定个人（集体）等生态保护者而言，是指对其自然资源特定财产权益受限所遭致“特别牺牲”的合理补偿。对于特定地区等生态保护者而言，是指对其自然资源发展权益受限所遭致“特别牺牲”的合理补偿。第二阶段是指，透过适度的奖励或惩罚，促使保护者自然资源利用行为与生态服务供给实现有效连接。这属于一种奖励性或惩罚性补偿，宜由法律作出一般性规定后，再结合行业或地方实际做出相应的政策性规定。
2.政府与市场
更好发挥政府在生态保护补偿机制中的作用，关键是合理确定政府作用边界，使政府有所为有所不为、不缺位也不越位。“大多数生态补偿案例是科层制的治理结构，仅有少部分才是基于市场和基于社区的治理结构。”[48]而在科层制的治理结构中，政府除了充当生态服务购买者的角色或更为理想的“生态服务购买者的第三方代表”[49]外，越来越多在生态补偿的法律建构上发挥重要作用。现行《环境保护法》将政府在生态保护补偿机制中的作用以“国家指导”的名义得以确立。立足于法政策的解释，“国家指导”包括两个层面的含义：（1）主体层面。综合性环境法律所确立的“国家指导”在生态补偿实践中会逐渐被简约为“中央政府指导”和“上级政府指导”。至于“中央政府指导”和“上级政府指导”职能领域界分，除遵循中央地方职能分工和财权事权一致等原则外，需要兼顾不同经济社会、生态功能和自然资源供需状况等。（2）内容层面。以目前实践情形来看，“国家指导”主要体现在：政治支持、政策法律供给、财政转移支付和补偿监测支持等四项。其中政治支持反映了国家对于生态补偿在环境治理的整体定位认知，具有特别的风向标意义。结合生态补偿实践变化需求而不断供给政策法律则是中央政府及部门的一项主要职责。国家生态补偿财政转移支付既是对公共产品理论的一种制度回应，也是凸显生态补偿正向激励属性的内在要求。最后的补偿监测则要求中央政府建立流域跨界断面水环境监测纠纷的技术性救济机制。应当说，法律所确定“国家指导”有着非常丰富且多变的内涵，其所体现出来的巨大张力能够使其很好地涵摄不断变化的生态补偿实践，但“国家指导”的内容会随着市场增进而出现相应的结构调整。针对市场缺陷，完全的市场论认为民间部门的制度能解决大部分市场缺陷，国家推动发展论则视政府干预为主要工具，市场增进论则主张走一条中间路线，即通过“国家指导”来增进和补充民间部门的协调功能，从而促使经济由指令性计划配置逐渐向市场配置转变。[50]将市场增进论这种观点运用至生态补偿领域，就是希望通过“国家指导”和“市场增进”的有效结合，逐渐孵化出趋近于科斯定义的一种市场化生态补偿。
3.基本原则
生态补偿的基本原则，历来也是众说纷纭，但均不否认基本原则在生态补偿立法以及法律实施中的重要指导作用。我们认为，概括起来，生态保护补偿基本原则主要包括补偿费用负担（谁补偿谁）、补偿领域确定（补偿范围）、补偿标准确定（补偿多少）和补偿方式确定（怎么补偿）等四个方面内容。具体包括：（1）补偿费用确定原则。即“受益者补偿，保护者受偿”原则，该原则用语已经约定俗成，且非常精简，具有非常大的包容性和针对性，能够在补偿费用、补偿领域和受偿主体等难以做出判断时发挥明确的指导作用。（2）补偿领域确定原则，即“与主体功能区划相结合，系统性原则，开放性原则要求。”生态补偿制度建立的一个基本前提就是国家主体功能区划，因此与主体功能区划相结合成为确定补偿领域的一个基本原则。但生态补偿领域确定需兼顾生态系统的完整性，不能仅从一个领域来考虑问题。因此必须从生态文明建设的系统要求，注重从顶层规划生态补偿的领域。一旦确定生态补偿领域，应保持一定稳定性。在地方财力逐渐增加和民众对生态建设的需求大幅提高基础上，也要考虑将一些原来不是补偿领域的及时纳入到新的补偿领域之中，也要考虑将原有补偿领域及时调整出补偿领域，也就是说，结合生态文明建设需求，应保持生态补偿领域、区域适度的开放性和竞争性。（3）补偿标准确定原则。补偿标准构成生态补偿理论和实务最为难以解决的问题，但补偿标准确定却不能离开一定的指导原则。立足于建立在特别牺牲说基础上的行政补偿基本法理，我们认为，生态补偿标准的指导原则应是：立足于合理补偿，并逐渐实现合理补偿和公平补偿相结合。在目前情况下，应在不同领域、不同区域甚至跨区域基本实现合理补偿的全覆盖；在国家财力不断增长基础上，结合生态文明建设的增长需求，可以优先考虑在天然生态林、国家公园、自然保护区等特别重要的领域、区域，逐步通过购买、租赁等补偿标准，实现市场化的公平补偿。（4）补偿方式确定原则。就是要建立以资金补偿为主的多元化补偿方式，首先是资金补偿，如直接支付、转移支付和通过建立基金形式补偿等；其次是实物补偿，如粮食补助、种苗补助、房产及生产生活资料补助；再次产业补偿，包括对口协作、产业转移和共建园区等。
4.支付标准
从事实角度分析，生态补偿支付标准具有技术属性；从规范角度分析，其具有法律属性，是技术性和法律性的有机结合。生态补偿立法无非就是按照这个基本属性，努力找寻规范化的事实，并逐步形成一种技术化的生态补偿支付标准规范体系。这套规范体系的内容包括：（1）支付标准制定主体。标准制定主体的制度规定主要目的是厘清各级政府以及各级政府部门在标准制定方面的权限。由于支付标准涉及到保护者特定财产权益和发展权益的限制，而财产权益和发展权益都是人的基本人权，因此，我们认为，支付标准制定主体宜为县级以上人民政府，并由政府首长签字后发生相应的法律效力。（2）支付标准指导原则。世界各国对特定权益限制的补偿标准主要有三种原则模式：第一，充分补偿；第二，合理补偿；第三，公平补偿。其中，充分补偿侧重于权利人保护，合理补偿则侧重对公共利益的维护，而公平补偿是在权利主体私益和公共利益之间进行衡量后做出的判断。结合我国实际状况，综合我国重点领域、重要区域相关的政策法律，我们认为，宜按照“合理补偿和公平补偿标准相结合”原则，逐步明确生态补偿支付标准。（3）支付标准制定依据。一般来讲，制定补偿支付标准依据无非就是两种基本类型：一是支出；二是收益。从支出上看，直接保护成本和发展机会成本均可以视作保护者的基本支出，且在各国生态保护支付标准政策法律规定中也最为常见。[51]就收益而言，自Costanza等尝试测算全球生态服务价值后，各种技术核算方法层出不穷，但考虑法律的可操作性等因素，以这种核算方法计算出来的补偿标准更多作为一种补偿的最高理想状态，一种法定标准或协商标准的参考。当然，补偿支付标准制定除考虑上述经济因素和自然因素外，仍要结合辖区生态文明建设基本需求，统筹考虑辖区国民生产总值、财政收入、物价指数、常驻人口数量、居民人均纯收入等因素。（4）支付标准调整机制。生态补偿支付标准应随社会经济发展状况进行调整，生态补偿立法应考虑该因素。
5.支付条件
生态补偿立法必须明确生态补偿的支付条件。所谓生态补偿支付条件（以下简称支付条件），是指，生态保护补偿立法并不排除保护者与受益者单方或双方共同设置一定条件，[52]并将条件成就（发生或出现）与否作为保护者获取补偿金的系列规定的总称。支付条件与生态补偿概念界定、制度设计关系非常密切，“尽管（生态补偿，笔者加）概念界定并不统一，但将条件性作为概念的一项核心要素已经得到普遍认可。”[53] “条件性作为生态补偿最重要的一项定义特征，至少在工具设计中应当始终存在。”[54] “生态补偿是一套透明的制度体系，即通过有条件支付，自愿提供额外的生态服务。”[55] “条件性是激励生态服务供给的核心方法，究竟以生态服务物理量还是以生态服务提供者所采取的行动作为条件对项目设计至关重要。”[56]规范、科学的支付条件制度规定能够丰富生态补偿概念内涵和完善生态补偿制度内容，保障生态补偿机制有效运行。根据补偿支付条件的不同，支付条件可分为投入支付和结果支付两类。投入支付是以生态服务提供者投入的土地等自然资源面积、劳动时间等量化指标作为补偿支付基准，结果支付则是借助具体指数指标（体系）来量化生态服务的结果，并以指标完成与否作为补偿支付基准。投入支付强调过程激励，不确定风险由生态服务购买者承担；结果支付关注期望激励，不确定风险由生态服务提供者承担。投入支付希望从生态服务提供者筛选、监控权合理配置方面实现环境效益和成本效益的双赢，结果支付专注于指标体系建构、避免指数扭曲以实现环境效益与成本效益的协调，两种支付条件的结合有助于消减不确定风险，但会加大环境效益和成本效益协调的难度。我国生态补偿支付条件的立法规定，应从激励和效益两个维度，统筹考量投入支付与结果支付的优势与不足，以便保障生态补偿机制有效运行。
【注释】 *华中师范大学法学院教授。
**论文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“水生态补偿机制研究”（项目编号：16JZD015）阶段性成果，同时受国家社科基金项目《我国流域生态补偿标准体系建构与制度设计研究》（项目编号：13BFX136）资助。
[1]2016年，《国务院办公厅关于健全生态保护补偿的意见》颁行后，截止2018年2月底，先后有浙江、云南等20余省（自治区、直辖市）结合各地实际，颁布了生态保护补偿具体实施意见。
[2]Schomers，Payments for Ecosystem Services: A Review and Comparison of Developing and Industrialized Countries. Ecosystem Services，2013(6), p.16-30．
[3]Vatn, An Institutional Analysis of Payments for Environmental Services．Ecological Economics,2010，69(6), p.1245-1252．
[4]Muradian, Reconciling Theory and Practice: An Alternative Conceptual Framework for Understanding Payments for Environmental Services．Ecological Economics，2010，69(6),p.1202-1208．
[5]Sommerville,A Revised Conceptual Framework for Payments for Environmental Services．Ecology andSociety，2009，14(2),p.34-47.
[6]参见李奇伟等：《论利益衡平视域下生态补偿规则的法律形塑》，载《大连理工大学学报》（社会科学版）2014年第3期。
[7]美国休耕保护计划是美国联邦政府最大私有土地休耕计划。该计划随着1985、1990、1996、2002、2008年《农业法案》的修订而不断进行调整。参见朱文清：《美国休耕保护项目问题研究》，载《林业经济》2009年第12期，2010年第1期，2010年第2期；Baylis，Agri-environmental policies in the EU and United States: A comparison. Ecological Economic,2008,65(5):753-764.
[8]美国纽约市和其上游地区Catskill流域签署的生态服务付费协议具有一定代表性。参见靳乐山等：《生态环境服务付费的国际经验及其对中国的启示》，载《生态经济》2007年第12期。
[9]Lasswell H D.,Legal education and Public Policy: Professional Training in the Public Interest Yale Law Journal 1943 Vol.S1,203, pp.213-216.
[10]参见鲁鹏宇：《法政策学初探——以行政法为参照系》，载《法商研究》2012年第4期。
[11]参见叶俊荣：《环境立法的两种模式：政策性立法与制性立法》，载《清华法治论衡》2013年第3期。
[12]同上注。
[13]参见陈铭祥：《法政策学》，元照出版公司2011年版，第5页。
[14]同前注[10]，鲁鹏宇文。
[15]同前注[13]，陈铭祥书。
[16]参见解亘：《法政策学—有关制度设计的学问》，载《环球法律评论》2005年第2期。
[17]按照2018年最新国家机构改革方案，主体功能区划职权已由发改委转交给新设立的自然资源部。
[18]同前注[10]，鲁鹏宇文。
[19]1998年《中华人民共和国森林法》第8条第二款规定，国家设立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理。
[20]2017年《中华人民共和国水污染防治法》第8条规定，国家通过财政转移支付等方式，建立健全对位于饮用水水源保护区区域和江河、湖泊、水库上游地区的水环境生态保护补偿机制。
[21]典型的有《河南省水环境生态补偿暂行办法》、《江苏省水环境区域补偿实施办法（试行）》等。
[22]典型的有《浙江安徽新安江流域生态保护补偿协议》、《江西广东东江流域横向生态保护补偿协议》等。
[23]按照2018年最新国家机构改革方案，水功能区划职权已由原水利部转交给新设立的生态保护部。
[24]参见吕忠梅：《超越与保守—可持续发展视野下的环境法创新》，法律出版社2003年版，第355页。
[25]参见李永宁：《论生态补偿的法学涵义及其法律制度完善—以经济学的分析为视角》，载《法律科学》2011年第2期；刘国涛：《生态补偿的概念和性质》，载《山东科技大学学报》（人文社会科学版）2010年第5期。
[26]参见杜群等：《论流域生态补偿“共同但有差别的责任”——基于水质目标的法律分析》，载《中国地质大学学报》（社会科学版）2014年第1期；严厚福：《流域生态补偿机制的合力构建》，载《南京工业大学学报》（社会科学版）2015年第2期；谢玲等：《责任分配抑或权利确认：流域生态补偿适用条件之辨析》，载《中国人口资源与环境》2016年第10期。
[27]参见王旭：《面向行政国时代的法律解释学—简评孙斯坦<权利革命之后：重塑规制国>》，载《中国政法大学学报》2009年第1期。
[28]参见张晏：《国外生态补偿机制设计中的关键要素及启示》，载《中国人口资源与环境》2016年第10期。
[29]参见周光辉：《当代中国决策体制的形成与变革》，载《中国社会科学》2011年第3期。
[30]参见李奇伟等：《论利益衡平视域下生态补偿规则的法律形塑》，载《大连理工大学学报》（社会科学版）2014年第3期。
[31]参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016年第1期。
[32]参见叶必丰：《行政组织法功能的行为法机制》，载《中国社会科学》2017年第7期。
[33]Hans-Uwe Erichsen，Unbestimmter Rechtsbegriff und Beurteilungsspielraum，In: Verw Arch Band 63(1972)，S.337-344.
[34]Elliott，Chevron Matters: How the Chevron Doctrine redefined the Roles of Congress，Courts and Agencies in Environmental Law，Villanova Environmental Law Journal，2005（16）pp.1-19.
[35]同前注[31]，王明远文。
[36]Eduardo Jordao，Judicial Review Of Executive Policy Making in Advanced Democracies: Beyond Rights Review，Administrative Law Review,2014（66），pp.4-6.
[37]Ciara Brown，Regulation Public Law and Better Regulation，European Public Law，2011（17），pp.467-484.
[38]参见靳文辉：《公共规制的知识基础》，载《法学家》2014年第2期。
[39]新任生态环境部长李干杰在十三届全国人大一次会议上的讲话。
[40]2018年3月全国人大批准《国务院机构改革和职能转变方案》。
[41]参见［奥］埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第9、28页。
[42]参见张大松等：《法律逻辑学教程》（第3版），高等教育出版社2013年版，第154页。
[43]参见王彬彬等：《生态补偿的制度建构:政府和市场有效融合》，载《政治学研究》2015年第5期。
[44]参见高敏等：《关于生态补偿正当性的思考—以受补偿主体行为的性质为视角》，载《山西省政法管理干部学院》2010年第1期。
[45]参见汪劲：《论生态补偿的概念—以生态补偿条例草案的立法解释为背景》，载《中国地质大学学报》（社会科学版）2014年第1期。
[46]参见时任国家发改委主任徐绍史2013年４月代表国务院向全国人大常委会作的《关于生态补偿机制建设工作情况的报告》。
[47]按照所谓的保护规范理论，是指法律没有明确补偿请求权时判定一种公法上的权利必须同时具备两个条件：（1）法律规范明确规定行政机关负有履行特定行为的义务（职责）；（2）该法律规范必须至少同时具有保护特定利益的目的。参见陈敏：《行政法总论》，神州图书出版公司2003年版，第230-245页。
[48]Vatn, An Institutional Analysis of Payments for Environmental Services．Ecological Economics，2010，69(6),1245-1252．
[49]Stefanie Engel, Designing Payments for Environmental Services in Theory and Practice: An Overview of the Issue．Ecological Economics，2008(65):663-673．
[50]参见青木昌彦等：《东亚经济发展中政府作用的新诠释：市场增进论》（上下篇），载《经济社会体制比较》1996年第5-6期。
[51]Roldan Muradian, Esteve Corbera, Unai Pascual, Nicolas Kosoy, Peter May, Reconciling Theory and Practice: An Alternative Conceptual framework for Understanding Payments for Environmental Services.Ecological Economics,2010(69):1202-1208.
[52]本文所指条件，是指生态服务提供者和受益者单方或双方约定，以决定补偿支付与否的将来、客观的事实。这种事实可以是行为过程，也可能是行为结果，也可能是两者的结合。
[53]Ezzine-De-Blas, Global patterns in the implementation of payments for environmental services. Plos one,2016,11(3):2．
[54]Wunder, Revisiting the concept of payments for environmental services. Ecological economics，2015,117(9):236-242．
[55]Tacconil, Redefining payments for environmental services．Ecological economics，2012，73(1):32-33．
[56]Frey-Jegen, Motivation Crowding Theory. Journal of Economic Surveys,2001（15）:589-611．
【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 4
