【摘要】 在民法典分则编纂之际，我国法上人的担保制度迎来了重要的改进契机。除了既有的保证合同规则存在整合需求之外，我国现行法上人的担保制度尚面临两个方面的重大问题：新类型人的担保工具存在典型化必要、人的担保制度的法典地位需要妥当安排。就前者而言，基于实践需求和规范体系，应当将独立担保和安慰函予以典型化，而损害担保契约可维持其无名合同地位。就后者而言，在立法技术上，我国民法典应当在保证合同、独立担保、安慰函等基础之上建构人的担保之一般制度并予以类型化。在不设立债法总则的情况下，我国民法典不应当将人的担保类型作为有名合同纳入合同法分则，在合同法总则中专设“合同的担保”一节(或章)为较优选择。

【中文关键词】 民法典分则；人的担保；保证合同；独立担保；安慰函；损害担保契约

《民法总则》颁行之后，我国民法典分则编纂亦循序而行，物的担保与人的担保制度均存在体系变革需求。作为单行法，《担保法》涵盖了物的担保与人的担保，横跨物权法与债法，又兼有民事担保与商事担保，关涉民法与商法，规范跨度巨大。就物的担保而言，高圣平教授对民法典担保物权编的体系设置已有高论。[1]在人的担保领域，现有制度与担保实务需求脱节严重，理论上关注较少。从《物权法》撕裂了《担保法》体例的立法动向来看，人的担保制度将在我国民法典分则编纂中处于十分尴尬的地位。如果仅将保证合同作为有名合同之一种，或将导致他种人的担保方式被引入歧途，或将导致人的担保制度中一般条款无处安放。因囿于此，本文就人的担保制度及其民法典定位进行讨论，权作管见。

一、我国法上人的担保制度的现存问题

自1986年《民法通则》施行以来，我国的经济和社会生活发生了巨大变化，民商事担保交易的形态与需求都日渐多元化。在我国现行法上，人的担保仅包括保证合同、独立保函两种典型形式。保证合同为《民法通则》、《担保法》所确立与完善，独立保函则为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号，以下称《独立保函司法解释》)所承认。

从体系化视角观之，我国法上人的担保制度面临以下问题：

(一)保证合同规则的整合协调需求

从《民法通则》及《民通意见》对保证的简单规定，到《担保法》以及《担保法解释》对保证的进一步规范，其中部分规范之间的龃龉值得审视。比如，《担保法》25条规定了保证期间可以适用诉讼时效中断的规则，这一条文已经被《担保法司法解释》第31条的规定所修改，此种规则冲突属于历史遗留问题，应当予以清理。除了此类明显冲突的规则外，部分制度的合理性亦值得关注，比如，一般保证与连带责任保证的推定规则、保证期间与诉讼时效的关系。总而言之，在体系层面，对于分散在法律、司法解释中的保证合同规则，应当予以整合协调，以裨益规范体系；在规范层面，保证合同规则需要完善保证人的资格规则、保证方式的划分与推定、保证期间规则、独立保证合同规则、混合共同担保追偿规则等诸多制度。[2]随着社会变迁和价值重心移转，《日本民法典》在其债法修改过程中对保证制度也进行了重新构造，强化了保证人保护的内容，此点亦值得我国立法者参酌。[3]

(二)新型人的担保工具的典型化需求

如何妥当地界定人的担保范畴并纳入新类型的人的担保工具，是我国民法典编纂面临的新问题。与物的担保奉行物权法定原则不同，债法领域强调意思自治，无论凭借合意所形成的保证合同，抑或凭借商事承诺形成的独立保函与备用信用证，均为当事人之自治安排。[4]在人的担保领域，既应当基于意思自治维持其开放性框架，又应当纳入较为典型的人的担保类型，以提供更为明确的规范根据。比如，独立保函虽然已经得到了司法解释的承认，然其在进入法典体系的过程中，仍然需要加以改进，以契合民法典的规范设置要求。[5]其他诸如担保实务中存在的赔偿合同[6]、安慰函等形态的人的担保制度是否应被典型化，亦值得考量。

作为人的担保制度生长过程中产生的问题，新型人的担保工具在域外其他国家民法典编纂的过程中亦有遇到。2006年修改后的《法国民法典》、《欧洲私法共同参考框架草案》、《俄罗斯联邦民法典》等均在一定程度上扩张了人的担保制度范畴。然则，这些制度类型在我国民法典中的地位，仍然取决于我国的法律与实务现状以及民法典的结构取舍，关涉立法者的价值判断与立法技术。

(三)人的担保制度体系的建构需求

如何实现人的担保制度之体系化，此为立法技术问题，应基于立法技术优劣进行考虑。其中，既包括肢解《担保法》所导致的担保法总则条款安置问题，也包括保证合同和新型人的担保规则的体系协调问题。前者比如，《担保法》5条规定了担保合同的从属性以及担保合同无效后的民事责任，该条款既可以适用于物的担保，亦可适用于人的担保。后者比如，如何将独立保函纳入到人的担保的规则体系中。如果仅将保证作为有名合同之一种，独立保函等独立担保的法律地位即非常尴尬，其性质并非合同，无法纳入合同法分则。[7]

二、人的担保范畴的扩张与典型化选择

面对不断新增的人的担保类型，我国民法典应当作何选择，值得审视。除保证和独立担保之外，连带债务、并存的债务承担、债的保全、抵销等虽然具有担保功能，但其并非典型意义上的担保。[8]保理、福费廷等金融业务虽然具备一定的担保特征，但其并非法律意义上的担保工具。[9]何美欢教授在对人的保证中列入了保证、补偿合同、备用信用证及履约保证、本票、反面承诺等人的担保类型。[10]其中，反面承诺在我国法上目前并无适用空间，本票已归入票据法调整，故本部分仅关注独立保证合同、独立担保、安慰函和损害担保契约等类型。

(一)独立保证合同的类型谱系

在我国法上，保证合同系于从属性，包括一般保证与连带责任保证。相对于一般保证而言，连带责任保证虽然强化了保证人责任，排除了先诉抗辩权，但仍然受制于成立与效力、消灭、抗辩、移转、范围和强度、责任承担等层面的从属性约束，无法适应诸多的交易场合。[11]比如，在签订一项效力可能存在瑕疵的合同时，各方即无法通过保证合同来赔偿缔约失败所产生的损失。此时，独立保证合同即可以弥补从属性保证的功能不足。从债法框架下意思自治的角度观之，独立保证合同的当事人对从属性通过特别意思表示进行排除，其结果就形成了不同情形的独立保证合同。[12]实务中独立保证合同存在多种类型，但理论上多未予以区分。[13]此外，独立保函与备用信用证实则为单独的独立担保类型，其与独立的保证合同、损害赔偿合同等担保工具存在法律属性、基础交易关系、独立性、付款条件、单据性和涉诉可能等多方面的差异。[14]

比如，在“湖南机械进出口公司案”中，其涉及的不可撤销保函仅规定了其效力不受基础交易影响，未涉及付款单据和见单付款的机制，为典型的独立保证合同。[15]与之不同，在“广东发展银行北京分行案”中，则明确约定了担保人承担担保责任的条件为“收到广东发展银行北京分行书面通知”即可，单据条款明确，与“湖南机械进出口公司案”即为不同。[16]在“江苏省锡山市路社镇人民政府案”中，其中约定了保证担保合同为一项独立的应索即付的债务，且直至主合同项下债务人对债权人的全部债务清偿后为止。[17]在“中国银行天津市分行案”中，则规定“该保函不因申请人的变化以及交易背景发生违约、索赔、欺诈和违法行为而失去效力。”[18]除此之外，“广西桂林南方橡胶(集团)公司案”[19]“沧州市健发蛋白氨基酸公司案”[20]“四川东方电气集团财务公司案”[21]“中国农业发展银行河南省分行营业部案”[22]“中国银行股份有限公司漯河分行案”[23]“湖南洞庭水殖股份有限公司案”[24]等案件中，所涉及的独立保证合同并非典型化的交易，因当事人的措辞使得独立性各有差异。

故而，基于独立性系对从属性因素的排除角度来看，当事人并不总是追求完全独立的担保合同。在很多情形下，通过排除成立与效力、消灭、抗辩、移转、范围和强度、责任承担等从属性因素中的部分内容，即可满足交易目的。此时，并无更强的价值判断基础支持将部分的独立保证合同完全视之为独立担保。与独立保证合同不同，独立担保存在较为固定的交易方式，属于不同的法律工具：独立保证合同为对保证合同内容的突破和修正，独立担保则为商事习惯中独立成长与形成的担保工具。故而，笔者坚持将具备独立性的担保进行类型划分，即独立担保(商事保证)、见索即付的保证(独立保证合同)、损害担保契约三类。[25]基于独立保证合同的实践需求，以及从最高人民法院承认独立性更强的国内独立保函的价值判断立场考量，独立保证合同的效力亦应当予以承认。

(二)独立担保制度一般化之必要

经由《独立保函司法解释》，国内独立保函得以合法化。最高人民法院所持的此种价值判断立场契合了民商事交易的实践需求，值得赞同。从该司法解释的规则体系来看，其较为完善地规定了独立保函的性质、效力、独立性和单据性、欺诈和止付等规则，能够提供明确的规范根据。[26]但是，该解释本身仍然存在一些固有问题，有进一步完善的空间。此外，在法典化过程中，亦产生了独立担保规则与法典体系如何协调等新生问题。

首先，《独立保函司法解释》的适用对象具有局限性。该司法解释第1条明确规定了该解释的适用对象为独立保函。然则，从商事实践观之，独立保函仅是独立担保类型之一种，除了独立保函外，独立担保尚包括备用信用证和其他同类的商事保证类型。[27]在商业应用领域，独立保函和备用信用证可交互适用，且法律性质相同，都适用独立性和单据相符原则。[28]从独立担保的识别判断角度观之，理论和司法实践普遍认为应当基于担保文本的内容而非担保文本的名称。[29]易言之，无论独立保函抑或备用信用证均为其实务名称，并不影响法律上将其作为同一法律工具进行对待。《独立担保司法解释(征求意见稿)》曾规定了两种立场以供选择：其一，与备用信用证有关的纠纷，不适用本规定；其二，与独立保函性质相同的备用信用证，可以参照适用本规定。高祥教授曾建议将备用信用证纳入该解释的适用范畴之中。[30]最终出台的司法解释采取了回避立场，并未对之予以明确规定。从比较法的视角观之，《欧洲私法共同参考框架草案》明确规定其对“独立的人的担保”制度的规定适用于备用信用证。[31]从法律逻辑的角度视之，应当将独立保函司法解释的规则予以一般化，以适用于各种独立担保的具体类型。

其次，在独立保函的开立主体上，该解释亦有局限。该解释第1条规定的主体仅限于银行或非银行金融机构，若循严格的文义解释，金融机构之外的主体并不能通过独立保函设定担保。固然独立保函多为金融机构开出，但其他商事主体亦存在此类需求，并无进行主体区分的价值判断基础。就自然人而言，由独立担保所带来的严格责任，与民法上自然人保护的立场并不吻合。正如法国法上所持守的价值判断立场，立法者和判例都不赞成自然人设立独立担保的机制。[32]基于保证法对保证人所设立的诸多保护规则，在自然人担保领域，更应当倾向于适用保证的规则。

最后，在部分具体规则上，《独立保函司法解释》亦存在不足。该解释第5条规定了独立保函的法律适用问题，在保函未载明或当事人未一致援引的情况下，不能适用《见索即付保函统一规则》等国际商事习惯。然则，由于司法解释并未能涵盖商事实践中的各种情形，诸如审单时限等规则仍然高度依赖于相关惯例。此时如果拒绝适用惯例规则，其后果将是并无妥当法律适用依据。故而，在当事人并未合意选取适用惯例规则时，人民法院仍然可以参照适用。该解释第6条和第10条分别规定了抗辩独立性和转让的独立性，但对独立担保的效力并未进行规定，仍然存在进一步解释之必要。[33]该解释第11条规定了有效期的规则，但其与保证期间的关系，理论中仍然存在诸多争议。[34]保函有效期作为与保证期间发挥同样功能的或有期间，其规范地位可得进一步明确。在独立担保的修正例外方面，该解释第12条规定的例外情形包括虚构基础交易(第1项)、单据欺诈(第2项)、明显滥用付款请求权(第3项和第4项)、兜底条款(第5项)等，但是从体系解释的角度观之，应当将“其他滥用付款请求权的情形”限制在基础交易违法以及更为严重的情形之上。[35]

综上，在法典化的过程中，立法者应当在《独立保函司法解释》的基础之上进行一般化，并完善独立担保相关规则，以适应民法典的体系需求。

(三)安慰函典型化之理由

担保人单方出具承诺函(Letter of Acceptance)或者安慰函(Letter of Comfort，德文为Patronatserkl?rung)能否构成有效的担保方式，我国司法实务对此多持否定见解。所谓安慰函，系指签发人以支持债务人向债权人履行义务为目的，承担作为或不作为的担保义务的法律行为。[36]此种担保方式出现于上世纪六十年代，并于七十年代开始流行。[37]安慰函最早为母公司或控股公司在为其子公司提供贷款担保时所采用。[38]循英美法视角，其不同于传统的保证和赔偿合同，可进一步分为知悉函、支持函与允诺函，此间区别在于安慰函的内容与目的。[39]

在2003年的“广东国际信托投资公司破产案”中，广东省高级人民法院认为，安慰函中没有明确代为清偿或代为还债的意思，进而否认其构成我国法上的保证。[40]自2006年最高人民法院在“佛山市人民政府案”[41]中明确否认安慰函的担保效力之后，后续判决基本延续了否定的裁判立场。在该案中，佛山市人民政府出具的担保函规定：“本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”对此，最高人民法院认为该担保函中并没有明确的承担担保责任或代为还款的意思，不构成我国法律意义上的保证。在后续的“中国银行(香港)有限公司案”中，最高人民法院亦持相同立场。[42]究其原因，最高人民法院将承诺函的法律效力与其内容相关联，即某些含糊性的语言比如“负责协调解决”等并不能表明其设定担保的意思。

事实上，模糊性是安慰函的重要特征，也是困扰各国司法界的主要问题。[43]Ellinger教授将安慰函称为法律上灰色地带的担保工具，一方面其具有设定担保的意图，另一方面又没有传统担保方式下的明确措词，法院多根据安慰函所规定的内容判断其是否设定了明确具体的法律义务，进而判断安慰函的法律效力。[44]在德国，有学者将安慰函分为硬格式安慰函(Hard Form)与软格式安慰函(Soft Form)，前者通常包括明确其督促、协调义务的条款，后者则更为模糊。[45]无论哪种安慰函，都不被作为德国法上的保证对待，而仅决定其能够为一项损害赔偿请求权提供基础。[46]在法国法上，实务中当事人希望通过安慰函的方式替代保证，以避免保证中强制性规则的适用，故而，承认与规范安慰函这种新型人的担保被认为是有必要的，并进而被纳入2006年修改后的《法国民法典》2322条，从而构成了与保证和独立担保相并列的担保方式。[47]由此可见，德国法与法国法实则提供了安慰函规则的两种思路：将其升格为人的担保措施之一种，抑或将其认定为债务之一种形式。但无论如何，全盘否定安慰函的法律效力以及其所产生的债务，并不符合实践需求。实务中，如果当事人凭借安慰函鼓励或引诱银行为子公司贷款而又可以逃脱担保责任，对整个融资市场无疑是非常不利的。[48]

法国法上安慰函典型化的法律意义，主要包括适应实务需求、明晰法律规则以及完善人的担保类型体系。[49]除此之外，在商事交易场合中，明确安慰函的法律效力也是避免商事欺诈、维持交易诚信的重要制度依赖。从我国实务中已经产生的安慰函交易来看，其在促成合同、获取信用等方面发挥了重要作用，存在同类需求。从我国保证制度的严格与僵化特点观之，设立不同于保证的担保方式也是安慰函制度存在的重要价值基础。基于此，本文认为，应当将安慰函予以典型化，并明确能够构成人的担保的安慰函内容；在不能构成人的担保时，则安慰函的签发人可依据债法上之损害承担相应的法律责任。《法国民法典》2322条所规定的“以支持债务人向债权人履行义务为目的，承担作为或者不作为的担保义务”，明确了安慰函签发人的义务取决于其签发目的及义务内容，在界定安慰函时值得借鉴。此外，法国法上对其区分“方法之债”与“结果之债”的方式，实则仅在认定安慰函的措词上具有指导意义。[50]将安慰函解释为保证合同之要约，系对安慰函制度的误解，安慰函代表了与保证、独立担保不同的交易需求，也代表了当事人不能够或者不愿意通过保证、独立担保的方式设定担保责任的意思追求。[51]总之，安慰函亦存在典型化为人的担保制度的必要性。

(四)损害担保契约的规范地位考量

德国法上的损害担保契约(或独立的担保契约)，系指约定向相对人因一定危险所受积极或消极的损害，应独立地无偿地承担填补责任的契约。[52]英美法系的赔偿合同(Indemnity)，系指补偿人向受偿人承担的保证受偿人不必负担义务或不必蒙受损失的合同。[53]此两种通过一项合同以保障另一项合同实现的担保机制，法律功能相当。[54]在德国法上，虽然损害担保契约是一个泛指的概念，但是通常在以下情况使用：没有基础交易；损害担保契约的受益人不是基础交易的债权人；担保人为自己的利益担保等，比如为了招商引资的地方政府担保对投资者的某些损失进行赔偿；工程师向其雇主担保工程的成本不会超过某一数额。[55]在损害担保契约中，当事人为担保人与受益人两方，如果发生了特定事实或者未发生特定事实，担保人则负责赔偿受益人的损失。虽然此类契约具有独立性，但与独立保函和备用信用证等独立担保显然不同。有德国学者将独立担保也归入损害担保契约，但这在法律适用上并无任何帮助，二者适用的规范存在明显差异。损害担保契约在荷兰、法国和比利时等国也多有采用，但通常被视为不同于独立担保的制度独立存在。[56]

在我国实务上，通过一项合同保障另一项合同的方式虽有采用，但并不典型。由于在大陆法系框架下，此类合同可以作为无名合同适用合同法的一般规则，在约束当事人权利义务问题上并不存在重大争议。而且，由于赔偿合同与基础合同的独立性更强，其可以视为一个完全独立自足的合同，甚至于其保障基础合同实现的目的亦可以被忽略。惟在义务人向受益人付款之后是否享有法定追偿权的问题上，对能否将其纳入人的担保制度中具有决定性影响。从逻辑上观之，赔偿合同作为自足的合同类型，义务人的合同义务以及责任负担都取决于合同本身，而非被保障的合同，故而，追偿权的存续实则缺乏关联性基础。在《独立保函司法解释》制定的过程中，是否赋予担保人以法定追偿权即存在争议。若基于独立担保的独立性，担保人实则为自己债务承担责任，不应当享有法定追偿权。但该解释第9条规定了这一追偿权，能够为实践中争议的解决提供更明确的法律基础。同理，损害担保契约亦缺乏赋予法定追偿权之充分理由，通过委托赔偿合同或者不当得利等制度予以借鉴更为妥当。基于此，损害担保契约适用合同法的一般规则并无不妥。在我国民法典避免体系强制变迁的立法理念之下，维持无名合同地位为宜。

综上，我国民法典中人的担保体系中应当包括保证合同、独立担保、安慰函三类，以构建功能互补的规则体系。其中，保证合同包括从属性保证合同和独立性保证合同，前者可进一步区分为一般保证合同和连带责任保证合同，后者则可进一步区分为部分独立保证合同和完全独立保证合同。独立担保则可容纳独立保函、备用信用证等商事承诺类型。

三、人的担保制度体系化的内部逻辑

有学者指出，保证合同是大陆法系国家或地区民法典的典型合同之一，《担保法》是我国特殊的两步走民法典编纂策略的产物，一旦决定编纂体系完备的民法典，保证合同自然应当移到其应有的位置——合同法之中。[57]如果单纯维持保证合同作为唯一的人的担保类型，不考虑新类型商事担保的规范地位，该观点在立法技术上并无不可。有学者进一步设计，认为应当在民法典中将保证合同纳入合同编分则，并且分节设置从属性保证合同、独立保证合同和人事保证合同的相关规定。[58]该观点实则建立在独立担保为保证合同之一种、安慰函为保证合同之要约等前提之上，其中法理逻辑与立法技术均有探讨余地。

(一)人的担保制度之体系建构

保证合同或可基于其功能归于担保法，或可基于其法律属性归于合同法，其最终取决于立法者的立法技术决断。在商事担保制度日渐扩张的今天，固守保证合同作为唯一的人的担保类型在价值判断上并不可取。特别是在民商合一的民法典编纂背景之下[59]，人的担保制度中不仅应当顾及保证合同，也应当兼及各种商事担保类型。在纳入独立担保、安慰函等商事担保制度之后，人的担保制度的体系需要重新建构，以适应法律概念外延扩张后的规范逻辑需求。

首先，从民商合一的立法进路上而言，不应当再将人的担保局限于民事担保领域。保证合同固然是最为典型的人的担保制度，但新型担保制度的出现反映了其无法完全满足民商事交往需求的境况。从立法技术上而言，立法者固然可以将独立担保、安慰函等商事担保工具排除于民法典体系之外，留待商事单行法抑或司法解释予以解决。[60]但是，这种规避立场并不符合我国民商合一的民法典编纂进路，也不利于商事担保规则的法律适用。事实上，独立担保、安慰函等商事担保制度与保证合同存在诸多共同性的规则，这些关联性能够提供立法上予以典型化的基础。此外，民法典编纂之目的在于加强市场法律制度建设，扩充民法典中人的担保之类型更契合这一立法目的。

其次，从法理逻辑上观之，独立担保、安慰函不应纳入保证合同项下。早期理论倾向于将独立担保、安慰函等纳入到较为熟悉的保证合同等传统制度之中。譬如，在英美法系，由于保证是合同法的一部分，而独立担保与保证具有极大的相似性，在独立担保出现的早期，理论和司法实践上将其作为合同进行解释并且适用合同法的一般原则。[61]然则，合同法的基本原则，特别是普通法上的合同法原则是不适合应用于独立担保之中的。[62]在我国法上，将独立担保视为合同的观点亦较为常见。[63]然则，将独立担保视为合同的观点并不能成立，合同法规则在独立担保中适用性有限，包括合同的成立规则、履行规则、解释规则等均不能直接适用于独立担保之中。[64]当事人之所以设定独立担保、安慰函等新型担保，正是基于其对保证规则无法满足交易需求的诉求。在既已形成较为稳定的商事交易习惯之后，立法上不宜将其强行归入传统规则体系，以避免规范体系上的削足适履。至于独立保证合同，其可以由当事人对独立性的约定而形成不同程度的独立保证合同，与独立担保、安慰函非为同一，置于保证合同项下即可。

最后，从立法技术上而言，将独立担保、安慰函等纳入到保证合同之中亦不可取。由于独立担保与安慰函本身并非保证合同，保证合同的大量规则无法适用，立法技术上必须通过设置诸多例外规则予以实现。比如，对于独立担保而言，《担保法》13条至第20条规定的书面形式要求、最高额保证合同、保证合同的内容、保证方式、一般保证、连带责任保证等规则均无法适用。由于独立担保的内容取决于其自身表述，《担保法》21条规定的担保范围也不适用。由于独立担保系独立的商事债务，《担保法》22条、第23条、第24条规定的债权转让、债务转让、主合同变更等亦不适用于独立担保。由于独立担保规定了单独的有效期，《担保法》25条、第26条、第27条规定的保证期间规则亦不适用。由于独立担保适用其自身的修正规则，《担保法》30条所规定的保证人免责情形亦不适用于独立担保。[65]惟《担保法》28条所规定的放弃物的担保规则、第31条规定的追偿规则、第32条规定的破产情形下追偿权行使规则具备适用性，究其原因，乃是因为此三项规则更多是关于人的担保的一般性规则，而非专属于保证合同。故而，从立法技术上观之，将独立担保、安慰函纳入保证合同之中，即使非专属于从属性保证合同的规则亦可谓寥寥。由此，最高人民法院相关负责人的意见值得赞同，即独立担保虽然具有担保债权实现的功能，但并不属于我国担保法上的法定担保方式，不适用我国《担保法》关于保证的规定。[66]故而，从立法技术上而言，由于独立担保、安慰函制度构成了保证制度的颠覆性例外，故而，将其纳入保证合同制度会带来诸多体系不适，也不利于法律适用。[67]

在将独立担保、安慰函予以典型化的基础上，保证合同作为种概念并无法描述作为属概念的人的担保，二者的逻辑关系应当予以缕清。[68]人的担保作为更抽象的法律概念，可以涵盖各种民商事保证和新型人的担保类型。通过抽象出人的担保概念，包括担保人资格、担保追偿、共同担保、担保期间与诉讼时效等制度可得以一般化，进而形成人的担保制度的一般规则。在《欧洲私法共同参考框架草案》中，其采纳了“人的担保”(Personal Security)概念，并通过第101条至第108条共8个条文规定了从属性人的担保与独立性人的担保所共同遵循的概念界定、承诺、共同担保、内部追偿、债务人追偿等规则。[69]从立法技术上而言，囊括各种具体类型的人的担保概念之后，能够抽象出共同的人的担保规则，可以避免规则的重复和适用繁琐，存在立法技术上的优势。反之，如果将独立保证合同、独立担保等类型纳入保证范畴，那么保证合同概念实则被扩张，从而成为大于实定法的保证合同概念而又小于人的担保概念的中间概念，在立法技术上徒增烦恼，似不足取。

(二)人的担保制度之类型化选择

鉴于我国立法进路、法理逻辑和立法技术上的原因，应当在保证、独立担保和安慰函等制度之上建构人的担保规范体系。在人的担保制度之下，如何类型化人的担保制度并妥当设定各自的规则，亦是完善人的担保制度的题中之义。

从立法例上而言，主要存在两种类型化方式：其一，以《法国民法典》为代表的功能化分类方式，即根据其交易模式与类型直接予以分别规范。《俄罗斯民法典》将保证与银行保函相并列，共同作为债的担保方式，属于此列。[70]其二，以《欧洲私法共同参考框架草案》为代表的抽象整合方式，即根据其法律属性区分为从属性人的担保(Dependent Personal Security)与独立性人的担保(Independent Personal Security)。[71]这两种区分方式均能够有效涵盖人的担保的外延框架，并无对错之分，我国法上的选择取决于我国民法典编纂的路径依赖与立法技术选择。

从我国民法的传统观之，其存在对德国法的路径依赖、法典化路径依赖、民商合一的路径依赖等三重走向。[72]就法典化路径依赖和民商合一的路径依赖层面，对本文探讨并无影响。就德国法的路径依赖而言，《德国民法典》尚未对新类型人的担保作出回应，德国学者起到重要作用的《欧洲私法共同参考框架草案》对此虽有涉及，但其对我国民法典编纂所造成的路径依赖影响远为弱小。由此，在该问题上，我们反而得以摆脱前述路径依赖，回归我国民商法上之本土资源予以审视。虽然我国《民法通则》、《担保法》中亦未涉及这一问题，无法提供历史路径依赖，但是，从我国民法典编纂中受到更多关注的担保物权体系观之，我国当下民法典编纂拒绝强制性的制度变迁，对既有的担保物权体系作出革命性调整不大可能。[73]于人的担保领域，此逻辑亦一体适用：在不对人的担保体系作出重大变革的前提下，基于既有的立法规则维持保证合同的规范地位，并且对新增加的人的担保类型进行具体规定，此举虽然较为功利，但更契合目前的法典化现实。

从立法技术上观之，我国《立法法》6条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”该条文对立法技术设定的要求包括立法应当切合实际、内容应当符合公平正义、法律规范应当明确具体，具有针对性和可执行性。[74]在规范逻辑的形式理性与法律规则的明确具体之间，我国法上的追求显然趋于后者，更为功利。因而，从我国法上功利基础的立法技术观出发，对独立担保、安慰函等分别设定规则，更有利于法律规范的明确性要求和法律适用上的实践性要求。

四、人的担保制度的法典地位

人的担保规范应当囊括人的担保之一般规则与各担保类型之特别规则，此在实质规范上可得明确。然而，在民法典之中如何妥当安置各种人的担保规则之法典地位，则关涉民法典的形式理性。在不同的法典体系中，人的担保地位各异。比较有代表性的如：在五编制的《德国民法典》中，保证被作为各种之债规定于第二编债法之中。在《法国民法典》中，经由2006年的法典修改，担保法得以从债法中分立而单独成编，人的担保进而得以与物的担保相并列，独立担保、安慰函得以与保证合同相并列。就我国民法典分则的体系观之，虽然目前尚未最终确定，但从目前的编纂思路观之，并无债法总则的编纂规划。[75]故而，人的担保制度的法典定位，既应当关注我国既有立法所产生的规范惯性，又应当关注体系的变革需求。从问题属性上观之，此亦属于立法技术问题。

从我国法上人的担保制度的历史演进来看，其规范惯性并非一成不变。[76]我国的担保法律制度自《民法通则》开始，嗣后又历经《担保法》、《物权法》等阶段。《民法通则》89条规定了四种担保方式，即保证、抵押、定金、留置。此种将各种担保方式置于一处进行规定的方式，被《担保法》予以承继。《担保法》将担保方式扩张至保证、抵押、质押、留置、定金等五种，方便人们查找和利用，非常具有实用性。[77]从《民法通则》到《担保法》，其规范逻辑是一脉相承的：对于债的担保方式，予以集中规定。《物权法》的出台则直接改变了这一格局，担保物权被纳入《物权法》之后，人的担保制度被单独遗留于《担保法》之中，留待未来民法典的接纳与安排。故而，从《物权法》之后的规范惯性观之，维持独立的《担保法》或者如《法国民法典》一样设立独立的担保编，似已经渐行渐远。如果在民法典中能够设定独立的债法，将人的担保方式作为债的担保予以规定，不但能够承继我国《民法通则》和《担保法》的路径依赖，而且能够实现各种人的担保制度的妥当定位：无论法律属性为合同的保证，抑或为单方行为的独立担保和安慰函，均为债之一种。立法例上，《俄罗斯民法典》即采五编体例，其中保证、银行保函等人的担保制度被规定于第三编“债法总则”中，与定金、抵押、留置、预付款等担保措施相并列，共同作为债的担保方式。[78]即使我国法割裂担保物权而仅在债法中规定人的担保方式，在立法技术上亦为可取。

然而，从目前仅规定合同编而非债编的民法典分则立法动向观之，人的担保制度的法典地位十分尴尬。在我国合同法体系形成后，债法总则的内容将被合同法总则所涵盖，如债的保全、债的变更与消灭等，故合同法总则实则发挥债法总则的功能。[79]在仅规定合同编的立法选择之下，立法者对人的担保制度设置的选择仅有两种：其一，将人的担保制度纳入合同法总则，改“债的担保”为“合同的担保”；其二，将人的担保作为有名合同纳入合同法分则，使之成为典型合同之一。就此两种方式而言，笔者倾向于第一种。其理由有二：其一，从立法技术的惯性原理来看，《民法通则》和《担保法》均采债的担保的规范方式，虽然《物权法》改变了担保物权部分的规范惯性，但在人的担保领域此种立场仍然存在。其二，将人的担保统一纳入合同法分则，将造成独立担保、安慰函等单方商事行为的地位困境，须为其设定大量的例外规则以避免整体适用合同法总则的规范，徒增法律适用成本。如果将其纳入合同法总则，则可保持人的担保制度的相对独立性，避免合同法总则对其具体类型的过分干涉。

结论

借助我国民法典编纂的良机，我国法上人的担保制度应当予以革新。基于人的担保方式多元化的发展现实，承认其种间差异而非一味奉行传统的保证规则，是对私法自治的另一种实践。从价值判断上而言，独立保证合同、独立担保、安慰函等制度存在典型化的需求，而损害担保契约应当维持其无名合同地位。就我国人的担保制度体系而言，基于民商合一的立法路径、法理逻辑和立法技术，囿于独立保函、备用信用证、安慰信等制度的特殊性，应当在保证、独立担保、安慰函等基础之上建构人的担保制度体系，并以交易模式为基础类型化人的担保体系。无论将人的担保制度如何抽象抑或具体，其在民法典中的地位问题均系立法技术问题。建立在低度抽象基础上的具体化规定方式，必将导致更多的参照适用；建立在高度抽象基础上的一般化规定方式，亦将导致一般规则的诸多例外。当前的民法典编纂排斥体系变迁，人的担保制度的形式理性，亦受制于整个法典体系和结构安排。从人的担保的法典地位来看，最优方案当属将人的担保规定于债法总则中作为债的担保方式，次优方案则为改债的担保为合同的担保，并将其规定于合同法总则之中，最差方案为将人的担保作为有名合同纳入合同法分则。

【注释】 *中国人民大学法学院博士后研究人员。本文系作者主持的2015年国家社科基金青年项目“独立担保的商事法理构造及法律制度构建研究”(15CFX044)的阶段性成果。

[1]参见高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，《法学杂志》2015年第6期，第45页。

[2]参见李昊、邓辉：《论保证合同入典及其立法完善》，《法治研究》2017年第6期，第61页。

[3]参见吕双全：《日本债法修改介绍与分析——兼论对我国〈民法典〉制定的启示》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2017年第5期，第46页。

[4]参见高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位》，《比较法研究》2014年第6期，第13页。

[5]参见刘斌：《独立担保的商事法理构造——兼论民法典视野下的独立担保制度建构》，《环球法律评论》2016年第2期，第104页。

[6]对于Indemnity的中文译法，学界存在差异，或译为补偿合同，或译为赔偿合同。前者如何美欢教授在其《香港担保法》著述中即采此术语，可参见何美欢：《香港担保法》(上册)，北京大学出版社1995年版，第99页；后者可参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第681页。该问题属于民法学问题中的解释选择问题，无论如何翻译和指称，在具体规则的价值判断上并无差异，无论作何翻译并无真伪对错之分。参见王轶：《论民事法律事实的类型区分》，《中国法学》2013年第1期，第79页。基于赔偿合同更能表述其与被保障的债权债务之关系，本文采赔偿合同予以表述。

[7]参见前引[5]，刘斌文，第104页。

[8]参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，《政治与法律》2015年第12期，第118页。

[9]参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年版，第23页。

[10]参见前引[6]，何美欢书，第3-166页。

[11]参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第880页。

[12]参见前引[9]，曹士兵书，第37页。

[13]参见费安玲主编：《比较担保法》，中国政法大学出版社2004年版，第85-86页。

[14]参见刘斌：《独立担保：一个概念的界定》，《清华法学》2016年第1期，第141页。

[15]最高人民法院(1998)经终字第184号判决书。

[16]北京市第二中级人民法院(1999)二中经初字第72号判决书。

[17]最高人民法院(1999)经终字第82号判决书。

[18]最高人民法院(2000)经终字第280号判决书。

[19]最高人民法院(2000)经终字第180号判决书。

[20]河北省高级人民法院(2000)冀经一终字第50号判决书。

[21]四川省高级人民法院(2001)川经终字第204号判决书。

[22]河南省郑州市中级人民法院(2009)郑民四初字第138号判决书。

[23]河南省高级人民法院(2010)豫法民二终字第36号判决书。

[24]最高人民法院(2007)民二终字第117号判决书。

[25]参见前引[14]，刘斌文，第138页。

[26]参见张勇健、沈红雨：《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》，《人民司法(应用)》2017年第1期，第23页。

[27]参见前引[14]，刘斌文，第141页。

[28]参见前引[4]，高祥文，第6页。

[29]参见刘斌：《独立担保的司法判断：困难与路径》，《法学杂志》2015年第10期，第80页。

[30]参见前引[4]，高祥文，第15页。

[31]Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, IV. G.-3:101.

[32]参见李世刚：《〈法国民法典〉对独立担保制度的确立——法国民事立法新特点之实例解读》，《社会科学》2012年第1期，第116页。

[33]参见刘斌：《独立担保的独立性：法理内涵与制度效力》，《比较法研究》2017年第5期，第26页。

[34]参见高圣平、何颖来：《论独立保证中保证人的权利保护体系——兼评独立保函司法解释征求意见稿》，《社会科学》2016年第4期，第85页。

[35]参见前引[29]，刘斌文，第70页。

[36]参见李世刚：《安慰函制度的法国经验及其启示》，《法学杂志》2012年第9期，第165页。

[37]Schütze, Münchner VertragsHandbuch Band 3: Wirtschaftsrecht, 2nd ed.，Vol.3，Beck, 1984，p.430，cited in Peter Ellinger, “Reflections on Letters of Comfort”，1 Sing. J. Legal. Stud.3-4(1991).

[38]Peter Ellinger, supra note [37]，pp.3-4.

[39]参见杭子晴：《浅议安慰函的法律效力——兼评最高人民法院关于佛山市人民政府与交通银行香港分行之间的保证合同纠纷案终审判决》，《金融管理与研究》2006年第7期，第43页。

[40]参见《广东国际信托投资公司破产案》，《最高人民法院公报》2003年第3期，第341页。

[41]最高人民法院(2004)民四终字第5号判决书。

[42]最高人民法院(2014)民四终字第37号判决书。

[43]参见焦美华：《模糊的安慰——“安慰函”的法律效力》，《国际贸易》1997年第11期，第49页。

[44]Peter Ellinger, supra note [37]，pp.3-4.

[45]Schütze, supra note [37]，pp.432-433.

[46]Peter Ellinger, supra note [37]，p.4.

[47]参见前引[36]，李世刚文，第166页。

[48]参见吴一波、陈庭鹭：《公司担保行为的模糊边界——安慰函效力之探析》，《金融法苑》2011年第2期，第37页。

[49]参见前引[36]，李世刚文，第168页。

[50]参见前引[36]，李世刚文，第168页。

[51]参见前引[2]，李昊、邓辉文，第63页。

[52]参见前引[11]，史尚宽书，第882页。

[53]参见前引[6]，何美欢书，第99页。

[54]参见前引[11]，史尚宽书，第882页；沈达明、冯大同编著：《国际经济贸易中使用的银行担保》，法律出版社1987年版，第25页。

[55]Roeland Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, Kluwer Law Press, 2010，p.44.

[56]Roeland Bertrams, supra note [55]，p.44.

[57]参见朱广新：《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》，《交大法学》2017年第1期，第112页。

[58]参见前引[2]，李昊、邓辉文，第61页。

[59]关于民商合一立法体例的讨论，可参见王轶、关淑芳：《民法典编纂需要协调好的六个关系》，《法学杂志》2017年第1期，第1-9页；王轶、关淑芳：《民法商法关系论——以民法典编纂为背景》，《社会科学战线》2016年第4期，第118页；崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，《清华法学》2014年第6期，第43页。

[60]通过商法典解决独立担保规则问题的立法例如《澳门商法典》，可参见《澳门商法典》(1999年8月2日签署，1999年11月1日起生效)，第942条。

[61]Kevin Patrick McGuinnes, The Law of Guarantee, Carswell Legal Pubns, 1996，p.3.

[62]John Dolan, “Efforts at International Standardization of Bank Guarantees”，4 Banking & Fin. L. Rev.244(1990).

[63]独立保证合同说，可参见前引[13]，费安玲书，第86页；无因债权契约说，可参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第46页。

[64]关于独立担保不适用合同法规则的较详细论证，可参见前引[5]，刘斌文，第98页。

[65]参见刘斌：《论独立担保的修正类型谱系》，《法学杂志》2017年第12期，第70页。

[66]参见前引[26]，张勇健、沈红雨文，第25页。

[67]参见前引[33]，刘斌文，第40页。

[68]事实上，关于保证和人的担保的概念关系，理论上之使用并非严格，比如有学者将人的担保(Personal Security)译为保证，对此，笔者持否定见解。参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔等著：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(第四卷)，于庆生等译，法律出版社2014年版，第1261页。

[69]Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, IV. G.-1:101-108.

[70]The Civil Code of the Russian Federation, amended on Dec 23，2013，Articles 329-381.

[71]Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, IV. G.-1:101.

[72]参见刘颖：《中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题》，《东方法学》2015年第2期，第37页。

[73]参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期，第1198页。

[74]参见石佳友：《民法典的立法技术：关于〈民法总则〉的批判性解读》，《比较法研究》2017年第4期，第123页。

[75]参见崔建远：《民法分则物权编立法研究》，《中国法学》2017年第2期，第48页。

[76]前引[59]，王轶、关淑芳文，第118页。

[77]参见朱凡：《人的担保基本制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第88页。

[78]The Civil Code of the Russian Federation, amended on Dec 23，2013，Articles 329-381.

[79]参见王利明：《民法分则合同编立法研究》，《中国法学》2017年第2期，第28页。

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5