［摘 要］役权与城市规划在产权配置功能及不动产利用与限制方式上有一定程度的契合性，且可以自身独特的制度优势补充、调和城市规划。为应对城市社会之发展，尚需进一步厘清我国现行役权制度中存在的障碍，调整役权的权利层次和结构，丰富役权的类型，将我国现行地役权制度革新为不动产役权制度，并增加自己不动产役权类型，同时对公共地役权进行单独立法。

［关键词］役权；不动产役权；城市规划；物权

［中图分类号］D923.2  ［文献标识码］A  ［文章编号］1008-9314（2018）02-0109-06

［收稿日期］2018-03-15

［基金项目］司法部基金项目“我国不动产役权制度构建研究” （16SFB2031）

［作者简介］辛巧巧，中国政法大学民商经济法学院博士后；李永军，中国政法大学民商经济法学院教授。

一、问题的提出

改革开放以来，城市规划作为城市发展建设最为重要的工具之一，在我国城市空间资源配置秩序中占据主导地位。［1］城市规划在对城市的空间布局、土地利用、基础设施建设等进行综合部署和统筹安排时，必然会涉及不动产利用及私人财产权益的保护问题。随着我国社会主义法制体系逐步完善，有关土地、空间利用的财产法律制度逐步健全，人们的财产意识日益增强。公用设施用地、地下空间开发、街区制推广、城市特色风貌塑造等规划行为，与私人权益保护之间的冲突逐渐成为规划执行中的难点问题。

与此同时，经过三十年高速发展阶段后，中国城市化进程开始进入新时期，城市规划也从增量规划时期进入存量规划时期。在此背景下，我国城市规划面临的主要任务，一是在城市土地、建筑物的既有格局基础上进行城市营造、更新和环境改善，对已有建设和既成财产格局重新调整，而非单一地开发建设新城区、新城镇；二是治理交通恶化、环境污染、社会冲突、居住困难等日渐突出的“城市病”。这已不能仅靠征收扩张来解决问题，而需要更为灵活、个性化、差异化、精细化的调节手段和解决方案，以及私人利益之间及其与公共利益冲突的化解机制。

在揭示役权制度在城市规划中可以起到的作用的基础上，本文将呈现出城市化发展过程中城市规划对我国役权制度的类型、结构提出的挑战，进而提出我国役权制度的回应性方案及进一步完善的法律路径。

二、役权在城市规划中的作用

据比较法与世界各国（地区）之经验，于今日我国城市规划建设管理中，役权制度至少于以下方面可资运用：

其一，预为社区规划，营造城市社区。社区环境对于社区内居民居住舒适程度和房屋的价值有较大影响，若能保持社区的统一风貌及维持不动产利用的合理格局，对社区内所有区分所有建筑物所有人的不动产利用行为进行一定的约束，对于城市社区的生活品质和宜居性提升将有较大助益。虽经管理规约或临时管理规约可达成此种目的，但是管理规约通常需由全体业主共同协商与决议，受召开业主大会的人数、程序及决议方法的限制较大，而临时管理规约也需等到房屋受让时受让人同意或业主召开业主大会达成约定时才能生效，对未来管理规约的形成仅具有指导作用。［2］此时，经由特殊类型的役权，如美国的默示互惠役权、德国的所有权人地役权和我国台湾地区的自己不动产役权，可以补充社区自治规约及公法建筑规章，对开发社区的建筑物、公共设施等预为规划，约束社区不动产购买人的不动产利用行为，维持不动产利用关系的稳定。［3］

其二，保护历史文化建筑，塑造城市特色风貌。历史文化建筑作为城市中具有特殊文化内涵和建筑特色的文化遗产，对塑造城市特色风貌有重要作用。较之普通的不动产而言，历史文化建筑不仅可以满足个人居住生活的需要，而且有着历史文化艺术价值、美学价值、旅游价值等多重价值。［4］当前我国历史文化建筑面临着开发和保护双重任务：一是开发历史文化建筑的价值，发展城市观光旅游；二是维护和保持历史文化建筑的本来造型、结构和风貌，防止过度商业化和拆迁、重建改建等对建筑物的破坏，保存其价值。这既要求对私有历史文化建筑所有者的重建改建等行为进行一定的约束，也要求对政府的开发行为进行一定的限制。可借鉴美国将保存地役权用于历史文化建筑遗产保护的经验，［5］通过役权的方式平衡历史文化建筑保护和建筑所有人的利益。

其三，丰富土地公用方式，完善城市公共服务。在城市地下空间开发建设中，会涉及到负重承载、换气通风和地上的出口联通等，会对与之相毗连或相近的地表或地下土地及其他不动产的使用造成限制。［6］封闭小区的开放，会导致业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施等可由社会公众使用。［7］各类管线的敷设，也会涉及与地表不动产权利人之间的利益协调问题。大城市地面一般高楼大厦林立，采用征收的方式利用他人的不动产有较高难度，且提供公共服务建设的主体中的公用企业在法律地位上难以等同于国家。此种情形中，将役权运用于城市规划和各种市政基础设施建设中，如法国的行政地役权和俄罗斯的公共地役权，可节约用地成本，减少土地资源的闲置浪费，同时实现私人利益与公共利益之间的平衡。［8］

其四，保护自然生态，营造城市宜居环境。伴随着对城市的开发与利用，我国城市环境破坏和污染日益严重，亟须进行生态恢复与自然资源保护，营造宜居的环境。例如，建设垃圾处理设施、保护城市森林，修复城市湿地。公法性环境保护规范具有非常重大的作用，但多为针对全国环境保护的一般性规定，非为具体区域特定。而诸如美国的保存地役权和英国的限制性约据等特殊类型的役权，可以根据具体地块上不动产的情况，协调保护方式和补偿，并让愿意参与到环境保护中的个体、民间公益团体和其他组织参与到其中。［9］

三、役权与城市规划互动的逻辑检视与法理基础

虽然私法上对相邻土地之间的利益调配需要受公法上城市规划的约束和限制，但这并不意味着役权在其中毫无用处了。除了前述情形和场合，在我国司法实务中，还存在城市规划方案采纳私人之间的地役权协议对原本的规划方案进行局部变更的案例。私人地役权可以城市规划的标准为基础，设定地役权重新分配规划内的相邻权益，从而满足个体更为多元的利益需求。

在新制度经济学理论框架下，城市规划本质上是一项具有界定和安排土地产权作用的制度。［10］城市规划为实现公共利益而以国家公权力手段对私人不动产进行消极限制或积极利用，具有城市空间利益分配和产权配置的功能。［11］地役权作为重要的物权类型之一，在微观层面发挥着财产权益分配和产权配置功能，既可以供役不动产供需役不动产为使用收益，也可禁止或限制供役不动产为某种使用，［12］此与城市规划在产权配置功能及不动产利用与限制方式上具有契合性。

城市规划作为一种行政手段，具有较强的强制性和公共性。从目的来看，城市规划更多地是从社会公共利益出发，难以完全兼顾私人利益，对于市民的个人性的、主观性的利益很难完全满足。从制定依据来看，城市规划主要依据各项技术标准做出，这些技术标准主要是提供至关重要的利益的保护基准，如安全、基本的身体健康需求，而不承担不确定的多元利益平衡的功能。［13］从制定的内容来看，城市规划多关注城市的整体布局，如道路、街道等的整体规划格局，对于邻里间不动产的权益调整并未完全纳入其中，而是留有一定的空间和模糊之处。从效力来看，经依法批准的城市规划，必须严格执行和落实，具有强制性和严肃性，不能随意修改，不会也不能及时回应居民的需求。

相较于城市规划，地役权具有意思自治的特点，能够在相邻不动产之间的利益调整中发挥灵活性、针对性、个体性、及时性、稳定性等诸多优势。通过自由协商，供役人与需役人可以灵活、自主地约定不动产利用的内容、方式、对价、期限，在合同中做出符合个体需要的具体约定与阐明。于城市规划变更、废弃时，只要不发生与效力性强制规范相抵触或者违反公序良俗的情形，由当事人依然可借已设立的地役权，确保对供役不动产持续、稳定地运用。

与此同时，役权亦在不断调整自身结构，以适应社会的变化和需求。如前所述，世界各国（地区）运用于实务中的役权已经突破限于为私人利益而利用他人不动产的界限，为公共利益或公众利益而利用他人不动产的特殊类型的役权不断发展。我国学者以“公共地役权”来指称这类特殊的役权。［14］公共地役权具有“公共”与“地役权”双重内涵，既要保障公共利益的实现，又要保护受负担的权利人的利益，兼具公法和私法双重色彩。在我国现行法中，私人不动产上的社会义务与公共利益的实现，主要可以通过征收、征用或相邻关系等途径来达成。较之于此三种方式，公共地役权的特点在于，并非是单一的公共利益维度的表达，其通过引入地役权合同机制来调节公共利益与私人的利益保护，注重私人意思自治在其中的表达，有助于在实现公共利益的同时，尊重和保护私益。同时，公共地役权可以发挥地役权可与他人共同利用、以较低成本获得不动产之间的利用的权利特点，而不用完全转移不动产的所有权。

由此，役权于城市规划中可以发挥平衡多方利益的功用。城市规划建设管理过程中，从主体角度而言，会涉及规划局、近邻的不动产所有者双方（不动产役权人、供役不动产权利人）三方关系。从利益层次而言，既会涉及社会公共利益与私人利益之间的冲突与平衡，还会涉及私人之间的利益平衡。公共地役权可以在社会公共利益与私人利益之间进行平衡，私人地役权可以在私人之间进行利益平衡，而自己不动产役权可以在社区团体利益与私人利益之间进行平衡。

同时，役权可以于城市规划的事前、事中、事后全程发挥作用。大陆法系中的自己不动产役权、英美法系中的消极地役权，均可以于事前对社区、房地产开发项目进行预为规划，以确保发展计划或规划的实施；于规划过程中，以私人协商，对城市规划做出局部变更；于规划完成后、居住利用阶段限制已入住或未来入住的所有区分所有权人的行为，以保障社区的整体建筑风貌或生活环境，保持不动产的价值。

总之，役权运用于城市空间的调节，可以补充城市规划对土地、建筑物和空间、景观利用的调整功能，缓和城市规划的僵硬；可以丰富城市空间利益分配的途径，构建复合、多方位的空间利益分配系统。役权与城市规划之间并非相互代替，而是相互补充，共同协作的关系，二者可以共同构建不动产利用的复合系统，以公私法协同作用的多样化途径共同调整不动产间的利用，最大限度地发挥不动产的经济效用和社会价值。

四、我国役权于城市规划中发挥作用的主要法律障碍及其厘清

对于役权制度，我国现行法律仅在《物权法》中规定了地役权制度。虽然《物权法》第156条仅对地役权的内涵做了较为原则和抽象的界定，地役权的具体内容和类型由当事人进行约定，但我国役权制度仍有进一步扩展的空间。

首先，我国《物权法》将供役、需役的客体限于土地的地役权规定，已难以满足城市社会发展的趋势与充分发挥各种不动产的价值和效益。随着工业革命和城市的发展，城市土地的利用已由平面向立体化空间发展，由陆地向海洋发展，尤其是在城市地面建设已形成一定格局的背景下，城市对土地的利用更多地表现为对地上建筑物、构筑物、附属物及地下空间、空中空间的开发与利用。尤为重要的是，在土地公有制背景下，个人对土地的利用，往往需要通过对地上建筑物等的利用来实现。因此，有必要将供役、需役的客体范围由土地扩大至不动产，以容纳包括土地、建筑物、空间、海域、林木等在内的不动产类型。由此，我国地役权制度将升级革新为不动产役权，不仅可为土地之间的相互利用，还可为建筑物之间、海域之间的相互利用，更可为土地与建筑物之间、土地与海域之间等不同类型的不动产之间的互为利用。此举将会大为扩充地役权的适用范围，提升其制度价值。

再者，我国《物权法》将地役权的设定主体限制为两个不同的权利主体，即需役人和供役人不能为同一人，地役权需由双方当事人“按照合同约定”的方式设立。由此，我国《物权法》并未规定自己地役权这类特殊的役权，也无依法解释发展的空间。在将我国供役、需役的客体扩大为不动产的基础上，有必要创设自己不动产役权此种需役人和供役人为同一人的不动产役权，以发挥其在区分所有建筑管理和社区规划与营造方面的功用和价值。

另外，作为私法调整手段的地役权，其私法地位也对其适用范围有一定的限制。从规范意旨而言，地役权旨在提高私人不动产的利用效益，而公共限制或负担往往并非出自私益，而是以公共利益为目的。从设立方式而言，地役权通常由双方当事人之间合意协商而达成，而为实现公共限制或负担，往往不能放任当事人自由决定是否签订协议。此外，依据传统大陆法系地役权法理，需有供役地与需役地两笔不动产才能设立不动产役权，而公共限制或负担中，往往并不存在具体的需役地。因此，对不动产施加公共负担或对不动产权利加以限制的内容，往往难以通过私法上的地役权进行调整。

为此，兼具公私法色彩的公共地役权在各国发展起来。为了吸纳公共地役权的制度优势，我国已有学者提出引入公共地役权制度。但是，对于公共地役权的法律性质和法律定位，学者间还有诸多争议。其中，行政法律关系说（公法关系说）认为，公共地役权以实现公共利益为目的，对象是不特定之公众，且不以供役、需役地的存在为必要，应由公法调整。［15］地役权说认为，公共地役权产生的主要原因在于，引入地役权机制来调整私人不动产的公用，以其私权特点彰显对不动产权利人财产和自由的尊重，从制度目的和功用发挥角度而言，公共地役权宜作为地役权的一种特别类型。［16］

对于公共地役权纳入我国法律体系的立法模式，学者提出了不同的方案：第一种方案认为，可于《宪法》《土地管理法》《物权法》第四章中做一般性规定，并设立《公共地役权条例》做专门的规定。［17］第二种方案认为，于《物权法》第十四章地役权中设一节做概括性规定，然后于草原法、森林法、电力、能源等单行法中做具体规定。［18］这两种方案，均采取了一般法与特别法相结合的构建形式，但第一种方案，在将公共地役权作为公法关系的前提下，将其安排在了《物权法》第四章“一般规定”中，与征收、征用相并列，并采用专门的行政条例来进行特别法规范；［19］第二种方案，在将公共地役权作为私权的前提下，将其安排在了《物权法》第十四章地役权中，作为一种特殊的地役权类型，并于我国各种具体领域的单行法中做出有针对性的具体规定。［20］

实际上，在公共地役权的设立中，依据需役方为国家、公用企业还是民间团体，其设立方式、补偿、救济程序都宜有所区别，其法律性质和地位也会随之而有所不同。国家为公共利益依照法律规定和法定程序强制设立公共地役权，具有明显的公权属性，实与征收具有相同法律地位。公用企业为了提供公共服务，以企业名义依照法律规定和法定程序设立公共地役权，实际上是采用此种“准征收”方式来获得一定的用地权利。民间团体为了实现社会公益，以自身名义依照法律规定和法定程序与他人合意设立公共地役权，更多的是需要遵照意思自治的原则进行，地役权属性更强。换言之，作为实现私人不动产公用的一种法律工具，公共地役权是具有结构层次的，不宜一刀切的定位为某一权利属性。因此，无须，也难以在《物权法》中对公共地役权的地位做出单一的、片面的规定。此外，公共地役权可资运用的领域非常广泛，如将其分散的规定在各个领域的相关法律中，从立法上来说难度较大，且重复较多。综上，宜专项立法集中规定公共地役权制度。

五、我国役权制度规范之重点

值我国民法典编纂之际，有必要对我国役权制度进行全面、体系性的梳理、修改与完善，以适应城市化发展对法律调整工具的需求，实现我国役权制度局限性之克服及其革新与发展。

（一）“不动产役权”的概念选择

对于地役权的名称，在我国物权法制定过程中，就存在着不同的意见：一是地役权说，二是邻地利用权说，三是不动产役权说。［21］《物权法草案（征求意见稿）》第一次和第二次审议稿曾以“邻地利用权”之称取代“地役权”，但鉴于地役权概念已为大陆法系国家所普遍认可，创设内涵相同的新概念容易引起误解，遂于第三次审议稿中复采“地役权”之名。［22］多数学者认为，邻地利用权虽易为民众所理解，但是却容易引起误解，地役权的设立应不限于“邻地”之间。同时，地役权名称的保留并不妨碍对其进行新的理解，其客体范围可通过扩张解释的方法予以解决，没有必要改变地役权的名称，法律概念的准确是相对的，不能求全责备。［23］改变地役权的名称会增加国际交流与法律互动的成本，不利于他国了解我国的民法制度以及对外宣传和输出我国的民法制度。［24］

概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具。一法律概念的内涵，需置于一国法制整体体系下认真考量，否则容易出现误解。纵观比较法和地役权的历史发展，古罗马、德国、法国、瑞士等国皆将建筑物等地上定着物视为土地的组成部分，地役权的客体均为不动产。而在我国土地公有制及房地分离的法律背景中，地役权的客体仅限于土地，继续拘泥于“地役权”之名，反而使得其内涵外延与大陆法系所普遍达成的共识相背离。法律移植过程中，继受外来法律制度和法律概念时，必须考虑我国社会环境和制度之间的协调，以免发生抵牾。将“地役权”之称修改为“不动产役权”，于我国人民而言，容易理解，于民法学国际交流而言，也并不会造成理解上的偏误，增加法律互动成本，因此，应不存在立法技术上的疑问。

认识到地役权客体仅限于土地已经不能满足社会需要，学者多主张通过解释论来完善我国物权法。于近期，通过解释论的方法来扩张地役权的客体，虽能一定程度满足司法实践的需求，缓解制度与现实的紧张，但是实则会造成我国物权法中地役权制度的规定前后不统一、前后矛盾、体系不合。而且海域役权、自己不动产役权等对传统地役权理论已有重大突破者皆不能经由扩张解释的方法容纳入现有法律规定。从地役权到不动产役权，其概念内涵已有重大突破，为名实相符，宜将其称谓修改为“不动产役权”。“不动产役权”之“不动产”，可以容纳土地、建筑物、空间、海域等多种不动产，不仅可以涵括土地之间、建筑物之间、海域之间的互役，还可以容纳土地与建筑物、土地与海域等各不同种类的不动产之间的互役，从而创设多层次的、客体类型丰富的不动产役权种类。于未来民法典物权编编纂之际，从民法典的严谨性和科学性角度而言，宜从立法论角度重新构建我国的不动产役权制度。

（二）不动产役权的内涵界定

伴随概念名称的修正，我国地役权的定义及法律构造也需进行修正。基于我国现有地役权规定及实务需求，对于不动产役权可界定为“为自己不动产的便利，而利用他人的不动产进行通行、取水、采光、眺望、电信等的权利”。一方面，采用概括加列举的方式来定义不动产役权，列举不动产役权的日常类型，以助社会运用及具体内容的登记，发挥登记公示的作用，并未不动产役权的类型发展留有空间。另一方面，将不动产役权的客体从土地扩大至不动产，以此充分发挥各类不动产的利用价值，并使之符合我国法语境下的“土地”“不动产”的概念内涵。同时，删除“按照合同约定”的限制，以容纳自己不动产役权制度。

（三）自己不动产役权

自己不动产役权系为了自己不动产的利益而利用自己其他不动产的权利。在传统民法理论中，所有人基于所有权当然可以于自己所有的不动产之间互为利用，没有必要设立此种役权。而在现代城市社会中，自己不动产役权可以用于预为不动产整体规划，维持不动产利用关系的稳定，补充区分所有建筑物管理规约，对社区不动产利用和环境维持具有积极正面的效益。［25］增设自己不动产役权实有益处。自己不动产役权突破了只能在他人不动产上设立不动产役权的理想型，突破了传统民法中“役权不适用于自己的物”［26］与混同规则的限制，宜定位为不动产役权的特殊类型。同时对于自己不动产役权的定义和适用规则需要在物权法中进一步做出具体规定。

（四）公共不动产役权

公共地役权对于传统的公私法的划分构成了挑战，但依然需要做出立法抉择。如前所述，宜采取专项立法集中规定的形式。为使其能在森林保护、历史文化建筑保护、公共基础设施中发挥作用，且与不动产役权之概念保持协同，公共地役权的供役、需役对象（客体）亦需定位为不动产，由此需创设公共不动产役权（或法定不动产役权）之概念。相较于私人地役权，公共地役权的设立具有一定的强制性色彩，因此，在公共地役权的具体制度安排上，应对公共地役权的适用范围、合同内容、补偿措施及救济途径进行妥适安排。

六、结   论

于我国当前城市规划转型的背景下，役权不仅存在发挥功用的空间，而且有其必要性。倘若能够进一步厘清役权制度中存在的障碍，尤其是：（1）调整役权的权利层次，在物权法地役权制度之外，对公共地役权进行单独立法；（2）调整役权的权利结构，将现行地役权制度革新为不动产役权制度；（3）丰富役权的权利类型，增加自己不动产役权类型，将使之更符合今日城市社会之发展。

［参考文献］

［1］［11］［13］陈越峰.城市空间利益的正当分配——从规划行政许可侵犯相邻权益案切入［J］.法学研究，2015（1）：39-53.

［2］陈华彬.建筑物区分所有权［Ｍ］.北京：中国法制出版社，2011：198.

［3］吴光明.不动产役权之变革与发展［J］.月旦法学杂志，2013（218）：73-98.

［4］张珵.私有不动产上公共利益的实现方式研究［D］.华东政法大学博士学位论文，2014：68.

［5］Elizabeth Byers，Karin Marchetti Ponte，The Conservation Easement Handbook，2nd edition，Washington，DC：Land Trust Alliance，2005.

［6］［25］郭庆珠，杨福忠.城市地下开发中的公共地役权与市场化补偿［J］.理论导刊，2014（1）：107-110.

［7］高圣平.开放小区的现行法路径［J］.武汉大学学报（人文科学版），2016（3）：19-22.

［8］张力.住宅小区推进“街区制”改革的法律路径研究——以“公共地役权”为视角［J］.河北法学，2016（8）：9-26.

［9］马新彦.美国衡平法上的地役权研究［J］.吉林大学社会科学学报，2000（2）：43-48.

［10］冯立.以新制度经济学及产权理论解读城市规划［J］.上海城市规划，2009（3）：8-12.

［12］王泽鉴.民法物权（第二版）［Ｍ］.北京：北京大学出版社，2010：326.

［14］［15］李遐桢.我国地役权法律制度研究［Ｍ］.北京：中国政法大学出版社，2014：235.

［16］汤长极.对公共地役权立法的建议［J］.中国土地，2006（12）：35-36.

［17］［19］罗建.公共地役权制度研究［J］.中国不动产法研究，2014（1）：97-98.

［18］［20］唐孝辉.我国自然资源保护地役权制度构建［D］.吉林大学博士学位论文，2014：49-50.

［21］房绍坤.役权的立法选择［J］.辽宁大学学报（哲学社会科学版），2005，33（4）：135-141.

［22］全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法解读［Ｍ］.北京：中国法制出版社，2007：336-337.

［23］于宏伟.地役权法律制度研究［D］.中国人民大学博士学位论文，2007：72-73.

［24］于宏伟，李军辉.论地役权若干法律问题［J］.法学杂志，2007（2）：151-153.

［26］［意］彼得罗·彭梵得.罗马法教科书［Ｍ］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1996：251.