【摘要】 我国《民法总则》第146条、第153条和第154条分别规定了虚假意思表示、违背公序良俗和恶意串通损害他人利益的法律行为无效，导致这三种无效原因的关系出现混乱。实际上，虚假意思表示与恶意串通之情形应包含于“违背善良风俗”之范畴内。从比较法上看，也无法找到单列恶意串通为法律行为无效原因之做法。基于此，我国在具体的法律适用上，应采用限缩原则解释“恶意串通”和“虚假意思表示”，扩大“善良风俗”之适用范围，使“违背公序良俗”成为认定虚假意思表示和恶意串通损害他人利益之“一般条款”。当三种无效原因“竞合”时，赋予当事人选择权。同时，该三条规范与我国《侵权责任法》第2条及第6条之规定出现法条竞合时，也应做技术性处理。
【关键词】 虚假意思表示；恶意串通；违背公序良俗；法律行为无效
【全文】
目次
一、问题的提出
二、三种原因之间的竞合与适用
三、所适用的无效法律行为之范畴认定
四、与《侵权责任法》的法条竞合与适用
五、结语
一、问题的提出
我国《民法总则》在法律行为无效的原因中增加了“虚假意思表示”(146条)和“违背公序良俗”(第153条)两项，并将原《民法通则》58条及《合同法》52条共同规定的“恶意串通损害他人(国家、集体和个人)合法权益”(《民法总则》154条)予以保留。从比较法上看，将虚假意思表示和违背善良风俗作为法律行为无效之原因的做法有迹可循，但同时将“恶意串通损害他人合法权益”也作为法律行为无效原因的做法极为少见。那么，虚假意思表示、违背善良风俗与恶意串通三者间在认定关系上是否重合？也就是说，《民法总则》146条、第153条及154条之间在具体适用中是否会发生规范竞合？另外，如果双方恶意串通损害他人利益，说明行为人具有主观故意，此情形是否也符合《侵权责任法》2条及第6条所规定之适用条件？本文主要以上述规范的具体适用为主线展开讨论。
二、三种原因之间的竞合与适用
(一)虚假意思表示与恶意串通间的关联性
所谓虚假意思表示，是指在意思表示需要受领的法律行为中，意思表示的表意人与受领人一致同意(同谋)而做出的旨在掩盖作为外在假象的另一项法律行为之行为。我国《民法总则》146条首次规定了虚假意思表示行为及其法律效果。尽管我国《民法通则》58条与《合同法》52条也有关于“以合同法形式掩盖非法目的”和“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”的规定，从中也能够嗅出“虚假意思表示”的味道，但与《民法总则》146条之规定有所不同。申言之，虚假意思表示的外延包含但不限于非法目的与损害国家、集体或者第三人利益的法律行为。因此，将虚假意思表示之构成要件及法律后果单独规定有其必要性。同时，我国《民法总则》154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”该条是我国民事立法的特有规范，在大陆法系国家的民事立法中难以找到。那么，该条规定与第146条规定的“虚假意思表示”是否存在本质区别？虚假意思表示与恶意串通的相似之处在于“通谋性”，但“通谋”的具体内容不同。虚假意思表示的“通谋性”在于双方都同意法律行为不发生表面行为的效力，即不具有效果意思。简言之，双方都“知道且同意”该法律行为不按照形式上(表面上的)约定生效；与此相对，恶意串通行为的效果意思具备真实性。这即是说，行为人追求恶意串通行为达至损害第三人利益的效果意思是真实的。简言之，行为人双方均“知道且同意”该法律行为的目的在于损害他人利益。
这两种法律行为的相似性不可避免地产生虚假意思表示与恶意串通竞合问题。德国学者拉伦茨认为，“为使债权人无法执行其财产，债务人虚假地将自己的财产让与第三人，这种让与行为就是虚假法律行为，债权人则有权主张这一行为无效”[1]。显然，这种虚假意思表示损害了第三人利益。在我国的房屋买卖中也存在类似情形。例如，为了逃避税收，房屋买卖双方在购房合同中将实际成交的价格隐藏起来，而将较低价格提交给登记机关，其目的就是为了逃税。这种做法也损害了第三人——国家或者地方政府的利益。那么，损害了第三人利益的虚假意思表示应当适用《民法总则》146条规定的“虚假意思表示”，还是适用第154条的“恶意串通损害第三人利益的行为”呢？根据我国通行做法，此情况既可以适用第146条关于“虚假意思表示”的规定，也可以根据第154条关于“恶意串通”的规定认定其无效。当事人可以按照“规范竞合理论”任选其中任一规范作为请求权基础。
此外，虚假意思表示还存在是否可以部分无效的问题。例如，房屋买卖合同所有的条款都是真实的，但为了规避交易税，双方将一个较低的价格写进正式合同文本，实际执行的价格是一个更高的价格。那么，应当认定该买卖合同全部无效还是仅仅价格部分无效呢？德国学者普遍认为，虚假意思表示也可以是“部分虚假”，最典型的就是买卖合同的价格虚假，借以欺骗税务机关。“部分虚假”情形适用“部分无效”规则，即虚假价格无效，含有真实价格的买卖合同得以生效[2]。在我国，这种情况既可以适用《民法总则》146条之规定，也构成第154条的“恶意串通损害第三人利益的行为”，应当认定该合同无效。
因此，《民法总则》146条与第154条在具体法律适用上存在法条竞合情形，但在具体规范目的和对象方面各不相同。具体而言，第154条主要规范双方通过意思表示恶意损害第三人利益的行为，其目的在于保护第三人利益；第146条主要在于规范“意思表示不真实”情形，目的是为了避免发生如下情形，即法律行为双方当事人根本没有效果意思，却发生了与真实意思表示相同的法律效果。当然，无论是《民法总则》146条，还是第154条，受到损害的第三人都有主张法律行为无效的权利。
(二)违反公序良俗的包容性
在德国、法国等大陆法系国家的法律中，一般都有关于“虚假意思表示”与“违反公序良俗”法律行为效力的规定[3]，但如同我国《民法总则》154条和《合同法》52条“因恶意串通损害他人利益的法律行为(合同)无效”的规定极为鲜见。大陆法系国家这一做法是否说明“虚假法律行为”与“违反公序良俗”之规定已经涵盖“恶意串通损害他人利益”法律行为呢？
上文已经提及，虚假意思表示与恶意串通损害他人利益的法律行为在内涵和适用条件上确实存在很大差异。恶意串通损害他人利益的目的是损人利己，但其意思表示是真实的，即积极追求该意思表示的实现，以达到损害他人利益的目的。简言之，恶意串通的效果意思是真实的，尽管虚假意思表示与恶意串通损害他人利益有时竞合，但不能相互替代或者涵盖。但恶意串通损害他人利益的法律行为是否属于违背了公序良俗中的善良风俗呢？在任何一个国家，恐怕都难以精确界定“善良风俗”的概念与外延。德国学者认为，我们必须放弃对“善良风俗”做统一定义的尝试[4]。《德国民法典》第一草案中第705条针对违反善良风俗的事实构成阐述如下：“如果行为方式违反善良风俗的固有观念和所有具有公平之人的礼仪观念，则该行为违反善良风俗。”在1933年后的一段时间里，德国帝国法院将违反“民众良知”作为判断标准予以适用[5]。德国联邦最高法院的一项判例也指出：“那些依据其客观的内容违背了道德的和法律基本原则的法律行为，不论从事该行为的当事人的想法为何，均属无效[6]。”在德国法院评价有关法律行为是否违背善良风俗时，也要考虑到这种行为是否与法律共同体的基础价值和基本制度相符合[7]。因此，恶意串通损害他人利益的法律行为显然与一个社会的基本道德和法律的基本原则相违背，也与法律共同体的基础价值不相符，应该属于违背善良风俗的行为。
在司法实践中，认定一个行为是否违反善良风俗较为容易，因为该认定属于“事实判断”，而要认定为恶意串通则较为困难，特别是主观“恶意”的证实。德国立法者认为，在判断法律行为是否违反善良风俗时，不能忽略行为人思想观念的可责性[8]。弗卢梅则认为：“判断行为是否违反善良风俗，不但须考虑法律行为的内容，还须考虑内容、动机和目的之间的关系。”[9]因此，将恶意串通损害第三人利益之情形归入违反公序良俗范畴具备合理性。在德国判例中，违反公序良俗的典型案例就包括违反善良风俗并造成第三者损失的案件，造成债权人损失的案件占多数。例如，债权人在短期内向已丧失支付能力的债务人继续提供款项，以使该债务人在第三人面前显得有信贷能力，债务人从受到欺诈的第三人那里获得贷款后，以此来清偿第一债权人的贷款，但这种做法造成第二债权人利益受损。[10]此外，若债的关系以外的第三人故意以高额利益引诱债务人违约造成债权人利益受损的，是否构成侵权？从债的相对性出发，债的关系对第三人不具有法律上的束缚力。但是，司法实践的普遍做法为：“如果第三人侵入合同关系中并对合同当事人实施了某种特别程度的干预，则须突破合同相对性，将第三人诱使他人违约情形认定为违反公序良俗。”[11]
正是因为违反公序良俗对恶意串通损害第三人利益的情形具有包容性，大陆法系国家民法理论、法律规范和判例中才没有对恶意串通法律行为单独规定。在《民法总则》之前，我国《民法通则》和《合同法》中没有关于“虚假意思表示”的规定，也没有“违反公序良俗”的规定。但是，却有“恶意串通损害国家、集体或第三人利益”及“违反社会公共利益导致法律行为(合同)无效”的规定。[12]通说认为，社会公共利益是公共秩序与善良风俗的核心法益[13]，但学界对善良风俗的内涵并未达成共识，对恶意串通损害国家、集体或第三人利益与违反社会公共利益之间关系的研究也并不多见，只是将二者作为引起法律行为无效的两个原因简单看待[14]。但是，当我国《民法总则》146条、第153条和第154条分别规定了虚假意思表示、违背公序良俗和恶意串通损害他人利益的法律行为后，合理解释善良风俗就成了重要的理论与现实问题。
依据法律解释论基本原理，恶意串通损害他人利益的行为显然属于违背善良风俗范畴，一部分虚假意思表示情形也属于违背善良风俗行为，但并非全部。在《民法总则》153条与第154条的具体适用上，应当采用“竞合”理论，将适用何种法条的选择权赋予当事人。在我国司法实践中，原告主张被告恶意串通时，法律规定的适用条件相当严格。申言之，原告除了须证明合同双方损害了自己的利益外，还须证明合同当事人的主观恶意，导致原告举证困难，难以得到法律救济；如果原告主张适用第153条的“违反善良风俗”，举证则较为容易。因此，应对相关法条中的“虚假意思表示”与“恶意串通损害他人利益”作限缩性解释，并对“违反善良风俗”作扩大解释，并将“违反善良风俗”作为一般条款。如此，法条竞合才能明确方向，发挥定纷止争的作用。
三、所适用的无效法律行为之范畴认定
负担行为与处分行为是我国民法对法律行为的重要分类。负担行为的首要义务是确定某项给付义务，产生债务关系；处分行为是直接发生某项权利移转或消灭效果的行为，产生物权变动的效果。那么，虚假意思表示、恶意串通损害他人利益与违反善良风俗引起的无效法律行为仅涉及负担行为，还是应将无效法律行为范畴扩展至处分行为呢？
对此问题，德国的许多文献和司法解释都认为，鉴于处分行为不存在违反善良风俗的问题，违反善良风俗的无效规则不能适用于处分行为。有学者对此提出相反意见：“尽管处分行为原则上不存在违反善良风俗的问题，但假若它的实施与不道德的原因密不可分，则必须将其与该原因视为整体，须认定该处分行为无效。”弗卢梅反对这种将处分行为与负担行为联系在一起的观点，他认为法律行为实施者不能基于处分行为的效力取决于负担行为的效力而将二者视为一个整体。就处分行为而言，当处分人的行为违反善良风俗或者双方的行为都违反善良风俗却未涉及第三人或者公共利益时，处分行为旨在引起的权利变动从善良风俗层面上而言属于“中性行为”，处分行为仍然有效。基于处分人、第三人或者公众利益的考虑，只有当权利的变动因违反善良风俗而不能得到法律的认可时，处分行为才会因为违反善良风俗而无效。[15]弗卢梅以嫖娼行为为例来说明负担行为与处分行为在违反善良风俗上的区别。他认为，涉及嫖娼的债法上之负担行为无效，因为法律不能承认妓女取得卖淫的报酬具有法律上的依据；从善良风俗的视角看，如若嫖资已经支付，处分行为旨在引起权利变动，则妓女取得报酬属于中性行为，该所有权转移得到法律的认可。基于此，尽管卖淫所得不具有正当性，没有法律上的原因，但给付人不能依法请求不当得利返还。但是，德国帝国法院在其他判例中却提出了不同意见。如果丈夫生前将土地所有权赠与情人，其妻子在丈夫死后请求返还土地所有权，该处分行为因违反善良风俗而应认定为无效，死者的妻子有权以所有权人身份请求返还。[16]
尽管我国相关法律(例如《物权法》106条、第15条)及司法解释(《最高人民法院关于动产买卖合同的司法解释》第3条)也承认负担行为与处分行为的分类，但学术界对于是否应当采取负担行为与处分行为的分类及是否承认无因性原则的争议很大。因此，对于违反善良风俗、恶意串通损害他人利益和虚假意思表示是否导致处分行为无效的问题，须持谨慎态度。如果有善意第三人对动产交付或不动产登记保持信赖，则当事人不得主张该处分行为无效，即应当承认物权变动公示的公信力。但是，如果该物权变动的目的在于损害第三人利益时，则违反善良风俗、恶意串通损害他人利益和虚假意思表示可能导致处分行为无效。
四、与《侵权责任法》的法条竞合与适用
《民法总则》146条、154条规定的“虚假意思表示”和“恶意串通”是否构成侵权行为，从而导致与《侵权责任法》6条的法条竞合呢？
基于侵权责任传统理论，只有侵犯绝对权才属于侵权行为，侵犯相对权一般不构成侵权行为。但是，自从“债的不可侵性”理论规则被普遍承认之后，各国及地区对于侵犯债权的判例持续增加。实际上，当行为人故意或者重大过失侵犯他人权益时，即使缺乏公示的相对权，也应纳入侵权法保护的范围。因此，当行为符合《民法总则》154条的适用条件时，也就构成了《侵权责任法》6条之适用条件，受到损害的第三人可以选择适用《民法总则》154条直接请求该行为无效，也可选择适用《侵权责任法》6条请求赔偿损失。
但是，在双方恶意串通损害第三人利益时，恶意串通的行为人之间是否具有损失赔偿请求权呢？
在讨论这一问题时，则须提到我国《侵权责任法》15条规定的侵权责任方式。该条第1款规定：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。”该条第2款规定：“以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”按照这样的规定，第三人在请求承担侵权责任时，不仅能够请求承担赔偿损失，同时可以请求返还财产。那么，返还原物请求权基础是什么呢？是不当得利还是物权返还请求权？《侵权责任法》在考虑救济损失时，并没有考虑请求权基础问题，而是一股脑地将所有能够适用的私法救济措施全部列出，这种做法严重损害了民法请求权体系的合理性。具体而言，《民法总则》154条与《侵权责任法》6条和15条都可以请求返还财产并赔偿损失。但在传统民法的请求权体系中，侵权责任法只能解决损害赔偿问题，不能请求返还财产，因为返还财产的基础是不当得利或者物上返还请求权，这是侵权责任法所不能给予的。这种损失从性质上看，当然属于“信赖利益”，而不是类似《合同法》113条的“期待利益”。此外，在行为人适用《民法总则》146条规定的情况下，在对第三人造成损害时，有可能适用《侵权责任法》6条。但是，与《民法总则》154条不同的是，第146条并不总是有受到损害的第三人，所针对的情况并非总是能够适用《侵权责任法》6条。
五、结语
由于我国民事立法责任体系规定存在与请求权基础不符合的情形，在具体的法律规范适用上难以协调，导致《民法总则》146条、第153条、154条与《侵权责任法》6条及15条的规范之间存在竞合和冲突。竞合是正常的，但冲突必须消除。当然，从民法典体系上看，《民法总则》157条的规定不应该规定法律行为无效的法律后果。对于无效后如何返还的问题，应当具体适用物权或者债权规范。否则，就会发生“多余”的后果。因此，在编纂民法典的过程中，应该用“体系化”格局看待竞合与冲突问题，让各种请求权回归其本来位置。
【注释】 *李永军，中国政法大学教授，博士生导师。
[1][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第500页。
[2][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第480页；[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第501页；[德]汉斯•布洛克斯等著：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第242页。
[3]《德国民法典》第117条和138条，《法国民法典》(新债法)第1162、1201和1202条，《瑞士债务法》第18条和第20条对此均有规定。
[4][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第514页。
[5][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第430页。
[6][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第515页。
[7][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第513页。
[8][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第435页。
[9][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第435-440页。
[10][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第523页。
[11][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第530页。
[12]具体内容见《民法通则》第58条和《合同法》第52条。
[13]参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第45页。
[14]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第602、603页。
[15][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第455、460页。
[16][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第456-459页。
【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 6
