摘要: 全国人大宪法和法律委员会成立后，推进合宪性审查工作的重心应当转向程序类型的建构。未来由宪法和法律委员会承担的合宪性审查职能，应以规范审查为主要内容，审查对象应扩大至法律，且应以事后审查为主。具体而言，可以设置的程序类型有抽象规范审查、具体规范审查和宪法诉愿三种。抽象规范审查在实践中作用不彰，又有可能成为政治争议的延伸；具体规范审查实现了合宪性审查机关与法院的联动，是比较有效的程序类型；现阶段宪法诉愿的对象应当限定为法规范，而不包括司法裁判。
关键词: 宪法和法律委员会；抽象规范审查；具体规范审查；宪法诉愿
2018年3月11日，十三届全国人大一次会议修改宪法，将全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会（《宪法修正案》第44条第2款、《宪法》第70条第1款）。根据中共中央《深化党和国家机构改革方案》，此项更名举措旨在“弘扬宪法精神，增强宪法意识，维护宪法权威，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作”，委员会更名后，“在继续承担统一审议法律草案工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责”。这意味着，经过宪法修改和机构改革，合宪性审查的职能被赋予宪法和法律委员会。在此之前，关于合宪性审查的主体，学界曾提出多种方案，其中受到最广泛支持的是在全国人大之下设立独立的专门委员会性质的宪法委员会。[1] 尽管与该提议相比，此次修宪选择了改革成本更小的更名方案，但毕竟是迈出了合宪性审查制度建构的关键一步。
合宪性审查是一套科学的制度设计和程序安排。成立宪法和法律委员会，只是确定了合宪性审查的主体，接下来还要建立健全合宪性审查机制，并协调合宪性审查与宪法解释、备案审查、法律草案审议等其他制度的关系。其中最核心的一项工作，是设计建构合宪性审查的程序类型。程序类型是合宪性审查制度的骨架，合理有效的程序类型设置，对合宪性审查机制的良好运行具有至关重要的意义。就这一问题，学界已经提出了一些建议。例如，韩大元教授团队起草的《宪法解释程序法（专家建议稿）》，就设置了预防性解释、抽象审查性解释、具体审查性解释、个人请求解释四种依申请解释宪法的程序类型。[2]
关于合宪性审查的制度和程序，在宪法较为发达的国家已经积累了相当深入的研究，在德国甚至已经形成了宪法诉讼法（Verfassungsprozessrecht）这门学科。[3] 虽然审查主体设置的不同，必然会对程序类型的具体建构产生影响，[4] 但比较法上的经验仍然具有重要的参考价值。上述专家建议稿中提出的后三种程序类型，实际上就分别对应了德国联邦宪法法院的抽象规范审查、具体规范审查和宪法诉愿程序。有鉴于此，本文将主要借鉴德国联邦宪法法院的经验，讨论未来全国人大宪法和法律委员会应当设置的合宪性审查程序类型。
一、程序类型设计的整体思路
擘画宪法和法律委员会的程序类型，应以“全面考察，小心选用”为纲领。“全面考察”是指我们在借鉴比较法资源时，不仅要了解各国合宪性审查机制在文本中是如何规定的，还应当对每一具体程序类型，回溯历史背景、对比功能定位、关注配套机制、考察实际运行、揭橥问题弊端，以为我国的制度建构提供真正全面翔实的参考。而“小心选用”，是指我们在设计自身的程序类型时，不必求全求多，而应该依据功能适当原则，从宪法和法律委员会的组织结构、人员组成、运作方式、决策程序等实际情况出发，选取最适合、最具功能优势的几种先行建构，对提请主体、要件等，也都要做细致周全的规划。总之，希望选中的程序类型在建立后能够真正适用，落到实处，以实践带动促进合宪性审查制度的发展完善。
（一）合宪性审查应以规范审查为主要内容
目前，《立法法》中规定的合宪性审查机制仅限于对法规范的审查。实际上，合宪性审查的对象非常广泛，规范审查只是其中一种。以德国联邦宪法法院为例，《宪法法院法》第13条列举了多达21种具体程序类型，除规范审查外，比较重要的还有机关争议、联邦与州之间的争议、宪法诉愿、宪法保卫程序（总统弹劾、法官弹劾、剥夺基本权利、政党违宪禁止）等。
但未来由宪法和法律委员会承担的合宪性审查工作，还应以规范审查为主。这是因为，第一，规范审查是合宪性审查的核心，无论何种类型的合宪性审查制度，都必然包括规范审查程序。比如，法国宪法委员会仅有的三种程序类型均属于规范审查，我国的合宪性审查实践自然也应从规范审查开始。更关键的是，我国的合宪性审查机制以维护宪法秩序、确保法制统一为主要价值目标，而规范审查正是最符合这一功能定位的程序类型；而且，《立法法》已经建立了初步的规范审查机制，在此基础上进行完善，也比较容易展开。第二，就权限争议而言，其涉及各宪法机关之间的权责关系，合宪性审查机关对其他宪法机关之间的权限争议进行裁决。比如，德国联邦宪法法院近年来审理了多起关于议会质询权的机关争议案件，具体形态都是联邦议院议员和党团诉联邦政府。[5] 而宪法和法律委员会是全国人大下设的专门委员会，作为全国人大的组成部分，其自身有可能成为权限争议的主体，就不适宜再处理权限争议问题。第三，从功能适当的角度来看，宪法和法律委员会的组织结构、人员组成和运作方式等，也都不适合裁决权限争议等两造对立、具有高度司法性的程序类型；而规范审查程序依据宪法规范来审查普通法规范，处理的是两种规范之间的一致性问题，不同于典型的司法裁判活动，比较符合宪法和法律委员会的性质。
规范审查程序可以分为抽象规范审查和具体规范审查两种类型。在术语上需要提前说明的是，对规范审查程序做“抽象”和“具体”的划分，仅仅是针对程序的启动原因，亦即规范审查是否因一个具体案件启动，而并不涉及合宪性审查的对象。就对象而言，只有在美国式的司法审查模式中，普通法院才在审理具体案件时附带地对法规范的合宪性进行审查；而在其他模式中，无论是德国联邦宪法法院和法国宪法委员会，还是全国人大宪法和法律委员会，在规范审查程序中，都只是抽象地审查法规范的合宪性，而不对具体案件争议做出裁决。在这个意义上，规范审查程序都是抽象的。
在上述两种程序之外，与规范审查相关的程序类型还有宪法诉愿。在德国的宪法诉讼法中，根据诉愿的直接对象，将宪法诉愿分为“法规范宪法诉愿”和“裁判宪法诉愿”两种类型。前者和规范审查程序的结构是一致的，只是提请主体不同，相当于由公民提起的抽象规范审查；而后者则主要是对司法权的合宪性审查，但其中也可能包含对法规范的审查，我们可以将该程序的审查对象限定为法规范，使其成为一种由公民提起的具体规范审查。
（二）规范合宪性审查的对象应扩大至法律
《立法法》第99条规定的规范审查机制，对象仅限于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而不及于法律。但合宪性审查的主要意义，恰恰就在于对法律进行审查。这一问题早已为学界诟病，宪法和法律委员会成立后，如果希望实质性地推进合宪性审查工作，首先就必须将审查对象扩大至法律。即便就能否针对全国人大制定的法律进行审查还存有疑虑，至少也应先将审查对象扩大至全国人大常委会制定的法律。全国人大似乎也接受了这一意见。在此次修宪之前，全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰在接受采访时已经表示，“合宪性审查是一种真正的全覆盖，所有规范性文件都将纳入审查范围”，其范围将扩大至“全国人大常委会制定的法律、作出的决定”。[6]
与此相关的问题，是要在理论和实践上区分“合宪性审查”和“合法性审查”这两个概念。法律只涉及是否合宪的问题；但就法规及以下位阶的规范而言，合宪性和合法性问题可能同时存在。关于后者，正如林来梵教授所指出的，此前，在全国人大及其常委会的实践中，“合宪性审查不仅包含在合法性审查制度之中，而且在二者一体化的混沌机制中，合法性审查机制居于主要地位”，合法性审查吸纳甚至抵消了合宪性审查。[7] 2017年12月，全国人大常委会法工委首次就备案审查工作情况向全国人常委会进行了报告，但该报告中列举的案例，实际上主要涉及合法性审查的问题。[8] 宪法和法律委员会成立后，将同时承担合宪性和合法性审查两种职能，但应将合宪性审查限定在真正的、纯粹的合宪性问题上，也就是法律法规直接违反宪法的情况。
（三）规范合宪性审查应以事后审查为主
有效的合宪性审查程序类型应以事后审查为主。这有两个层面的原因，第一个层面，实践中出现的许多违宪问题，实际上只涉及适用违宪，而非法规范违宪。[9] 第二个层面，即便是法规范自身违宪，往往也是因为社会发展变迁造成的，或者在出现具体案件之后才浮现出来，既非立法者故意设置，亦无法为其预见。[10] 而事前审查实际上是立法过程的一部分，完全脱离案件和情境，只能采取所谓的“文面判断的方法”。[11] 这样一种审查，至多只能解决法律草案中存在的明显违宪的情形，对于上述两个层面上法律适用过程中出现的问题，是无能无力的。
从宪法和法律委员会的具体情况出发，事前审查的两种形态也都不具有关键意义。第一种是法律草案审议过程中的合宪性控制。这种控制机制并非不重要，实际上，在之前全国人大及其常委会的立法实践中，法律委员会发挥了重要的合宪性控制功能。但问题在于，此次修宪以宪法和法律委员会替代法律委员会，对于此种意义上的事前审查，并无实质性的提高促进。对这一问题，笔者同意邢斌文博士的观点，就法律草案审议过程中的合宪性控制而言，法律委员会此前面临的诸多问题——无法质疑行政法规草案的合宪性、法律委员会的意见不具有终局性、回避宪法判断等——都不可能通过设立一个全国人大专门委员会性质的宪法委员会而得以解决。[12] 换言之，同样作为全国人大的专门委员会，宪法和法律委员会将承继法律委员会在法律草案审议中的合宪性控制功能，但也将继续受制于此前限制法律委员会的诸多局限。
第二种是法国式的事前审查制度。法国《宪法》第61条规定了两种事前审查程序，在法律表决通过之后、公布生效之前，对组织法和议会程序规则进行强制审查，对其他法律基于申请进行审查。但这种事前审查制度之所以具有一定的意义，是因为审查主体宪法委员会是独立于立法机关的组织，因而有可能注意到立法机关在立法过程中的疏漏，或者就某个问题与立法者持不同见解。而在我国，立法主体和合宪性审查主体是合一的，全国人大宪法和法律委员会本身就是立法机关的组成部分，参与甚至主导了立法过程，[13] 自然就很难期待其在法律表决通过之后，立刻就该法律的合宪性问题产生新的见解。即便是对于那些由国务院及其部委牵头起草的法律，宪法和法律委员会的意见也完全能够在立法审议过程中表达出来。在此种制度下再设置事前审查程序，恐怕就只是对审查资源的浪费。
二、抽象规范审查
德国联邦宪法法院的抽象规范审查（abstrakte Normenkontrolle）程序规定在《基本法》第93条第1款第2项，《宪法法法院》第13条第6项及第76-79条。据此，联邦政府、州政府或四分之一的联邦议院议员可以就法规范的合宪性问题向宪法法院提请审查。
抽象规范审查是最典型的客观性程序，在这一程序中不存在被申请人，不存在期限限制，提请机关也不需要证明自身权利受到了侵害，只要其对该规范的合宪性存有疑虑即可。在这个意义上，抽象规范审查的目的在于澄清宪法问题，维护宪法秩序，而非保障提请机关的权利。也正是基于这一点，德国联邦宪法法院认为，即便申请人撤回审查申请，只要该案件关涉公共利益，法院仍可继续裁判。[14]
（一）抽象规范审查在实践中作用不彰
尽管抽象规范审查被视为弥补了美国式司法审查模式的不足，因而为采取宪法法院制度的国家所广泛接受，但从德国的实践来看，抽象规范审查实际发挥的作用不大，数量非常有限。从1951年成立到2017年底，联邦宪法法院66年来只受理了180件抽象规范审查申请，做出了117件此种程序类型的裁判；[15] 过去十年间，有五年宪法法院未收到任何抽象规范审查申请，其余年份多为2、3件；审结的抽象规范审查案件，每年大概在1-3件之间。[16]
抽象规范审查在实践中作用不彰，并不意外。从审查机关的角度来看，首先，抽象规范审查虽然是一种事后审查，但仍然脱离了案件和情境，无法体现系争规范的具体解释和实际适用情况，而就此种纯然抽象的审查而言，审查机关相较立法者并不具备明显的功能优势。其次，因为缺乏具体争点，审查机关有时甚至要对系争规范进行逐条逐句的审查，自然无法深入。最后，在宪法诉愿和具体规范审查程序中，在案件进入宪法法院之前，多个审级的普通法院法官已经就此做出了裁判，宪法法院因而可以在审视归纳这些法律意见的基础上，提出更具有说服力的观点；与此相反，在抽象规范审查案件中，宪法法院是第一个也是唯一的审级，并无其他智识资源可资吸收。而从提请主体的角度来看，在德国议会内阁制下，联邦政府由联邦议院的多数党或多数党联盟组成，如果政府认为某部法律违宪，完全可以修改法律或者制定新法，没有必要将其提交宪法法院审查。在我国，从2000年制定《立法法》创设法规审查制度迄今，该法第90条第1款（2015年修订后第99条第1款）规定的五大机关主体从未提起过审查要求。就司法机关以外的主体而言，这其实并不是中国特有的问题。
（二）抽象规范审查作为政治争议的延伸
在德国，联邦政府没有动力启动抽象规范审查，实践中，大部分该类型的争议是由后两个主体，即州政府（由联邦层面的反对党执政的州）和四分之一的联邦议院议员（反对党议员）提起的。反对党作为联邦议院的少数，无法在立法过程中阻止法案通过，故只能在法律通过之后将其提请宪法法院审查。这一点在抽象规范审查程序的提请时间节点上体现得很明显。理论上，该程序并无提请期限限制，但实践中，往往是在法律公布施行之后立刻提起的。以德国《同性生活伴侣法》的合宪性争议为例，该法草案由当时执政的社民党和绿党提出，虽然遭到基民盟、基社盟反对，但仍在联邦议院表决通过，于2001年2月16日公布。法律通过后，由基民盟、基社盟执政的萨克森、图林根和巴伐利亚三个州州政府随即向联邦宪法法院提请抽象规范审查，法院最终于2002年7月判决该法合宪。[17] 就此而言，相当一部分抽象规范审查所针对的合宪性疑虑，并非法律适用过程中出现的新问题，而只是立法过程中已经出现的争议的延伸。这个意义上的抽象规范审查，与法国式的事前审查程序已经没有实质性的区别。
德国的经验说明，抽象规范审查程序在实践中往往具有较强的政治性。理论上，立法机关是各种政治意见辩论交锋的主阵地，而在议会表决通过法律后，与此相关的政治争议即应暂告终结；但如果允许反对党立刻就此提起抽象规范审查，宪法审查就有可能异化为政治过程的加时赛，只是赛场由议会转移到宪法法院而已。而对合宪性审查机关而言，抽象规范审查就很可能使其卷入政治漩涡，受到攻击。[18]
当然，在我国的语境下，抽象规范审查不会受到此种政治性问题的困扰。但上文所述的脱离案件和情境、缺乏具体争点、无法吸收司法机关意见等缺陷，则会同样存在。因而，对抽象规范审查程序不能寄予过高的期望。正如曾任德国联邦宪法法院法官的Dieter Grimm教授所言，真正重要的宪法问题，还要通过具体规范审查和宪法诉愿程序来解决。[19]
三、具体规范审查
德国的具体规范审查（konkrete Normenkontrolle）程序规定在《基本法》第100条第1款，《宪法法法院》第13条第11项及第80-82a条。据此，如果普通法院法官在审理案件的过程中，认为其裁判所应适用的法律违宪，则应中止审理，将该法律提交宪法法院审查；待宪法法院就该法律的合宪性做出判断后，普通法院再恢复原案件的审理程序。因为这一程序是由普通法院法官提起的，所以又称为“法官提请审查”（Richtervorlage）。[20]
在具体规范审查程序中，普通法院法官要对法规范的合宪性进行初步判断，就此而言类似于附带式的司法审查模式；但关键的区别在于，具体规范审查程序对审查规范和废止规范的权限进行了分离，将后者集中于专门的合宪性审查机关手中。这样一种制度安排，主要有两个考虑，第一个是对立法者的尊重，对于立法者制定的法规范的普遍性效力，不能交由任意一个法院来决定，故废止法律的权力必须由宪法法院垄断。第二个原因是维护法秩序的统一性和安定性，如果各级法院均有权决定法规范的效力，那么难免出现意见分歧，法秩序就有可能产生分裂，具体规范审查程序的设置避免了这种不一致。[21]
（一）合宪性审查机关与法院的联动
由于每个审级的法院中的每位法官都可以启动具体规范审查程序，因而在德国，该类型案件的数量是比较多的。从1951年成立到2017年底，联邦宪法法院共收到了3656件具体规范审查申请，做出了1342件此种程序类型的裁判；[22] 近十年来，每年收到的具体规范审查申请大约在20-30件之间，审结的大概在10-20件之间，均仅次于宪法诉愿案件。[23]
比较宪法学的研究表明，具体规范审查是一种比较有效的程序类型，其最大的特点在于实现了合宪性审查机关与法院的联动，实现了合宪性审查与司法裁判的联动。对普通法院法官而言，将其认为违宪的法规范提请合宪性审查，既是一种权利，也是一个义务。
具体规范审查之所以保持了较高的质量，主要归功于这一程序中的两个要素。第一个要素是“具体”，在具体规范审查中，合宪性问题是在一个具体案件中出现的，该案件争议虽然不是合宪性审查的对象，但为合宪性审查提供了材料和语境，审查机关可以据此解释评价系争规范并进而判断论证该法律到底是否合宪；反过来，合宪性审查的对象也以原审案件所涉之规范为限，而不必逐条进行，使得审查机关能够有的放矢，深入分析。第二个要素是“法官”，在这一程序中，普通法院法官要对法规范的合宪性进行初步判断，职业法官的过滤能够保证最终被提请审查的都是真正的、有意义的合宪性问题；而且，在提请审查时，普通法院法官还必须附理由说明被提请审查之法律究竟与哪一宪法规范不符，论证为何其认为该法律与相关宪法规范不符，这就为合宪性审查机关提供了可供参考的基础。
（二）裁判上的重要性
在宪法诉讼法上，具体规范审查程序的核心问题在于如何控制申请数量，或者说如何过滤此类案件。例如，法国的合宪性先决程序，要求只有在系争规范满足“案件相关性”、“重大性”和“新颖性”三个条件时，才能提请宪法委员会审查。[24] 德国联邦宪法法院主要通过两个途径来实现这一目的。第一个途径是合宪性解释优先，即要求普通法院法官首先对系争规范做合宪性解释，只有在“根据公认的解释原则无法得出任何正当且与宪法相符的解释时”，[25] 才能认为该规范违宪并提请具体规范审查。[26]
第二个也是更为重要的途径是要求被提请审查的规范必须具有“裁判上的重要性”（Entscheidungserheblichkeit）。就此，《基本法》第100条第1款第1句已经指明，只有在“普通法院的裁判取决于某一法律的有效性”，而法官认为该法律违宪时，才能够提请审查。而根据《宪法法院法》第80条第2款，普通法院法官在提请审查之时还必须证明“法院的裁判在哪些方面及何种程度上取决于该规范的有效性”。“裁判取决于某一法规范的有效性”意味着，系争规范是普通法院裁判的依据，是处理原审案件争议必须适用的法律；但宪法法院对“裁判上的重要性”概念设置了更高的标准：在系争规范无效和有效的两种情形下，普通法院必定会在原审程序做出不同的裁判，只有在此种情形下，才能认为该规范对于裁判是重要的。[27] 举例而言，如果某部法律的某一条款确属普通法院裁判所必须依据之规范，法官也认为其违宪，但该案件可基于程序瑕疵驳回，那么该规范就不具备裁判上的重要性。因为即便宪法法院判定该规范违宪，该案件同样会因前述程序瑕疵被驳回；换言之，在系争规范无效和有效的两种情形下，普通法院的裁判并无不同。
但在我国的语境中，具体规范审查程序将会面对的主要问题可能不是案件太多，而是案件过少。《立法法》制定以来，最高人民法院还从未向全国人大常委会提出过审查要求。有鉴于此，对于宪法和法律委员会未来的具体规范审查程序，建议：第一，既允许当事人提出合宪性异议，也允许法官依职权提请审查；当事人的申请必须经法官审核，但要明确，将有违宪之虞的法律法规提请审查，不仅是法官的权利，还是其义务。第二，允许各级法院直接提请审查，而不需经上级法院和最高人民法院审查过滤；或者为了便于操作，可以考虑层报至最高人民法院统一提起，但应明确层报不是逐级审核。[28] 第三，放宽对“裁判上的重要性”的要求，只要法规范具有第一个层面上的裁判攸关性，就允许提请审查。
四、宪法诉愿
宪法诉愿（Verfassungsbeschwerde）规定在《基本法》第93条第1款第4a项，《宪法法法院》第13条第8a项及第90-95a条。抽象和具体规范审查程序的启动主体均为国家机关，而宪法诉愿则为公民打开了通往宪法法院的大门。任何人，只要认为其基本权利受到了公权力的侵害，在穷尽其他法律途径仍不能得到救济的情况下，均可向宪法法院提起宪法诉愿。
正是通过宪法诉愿程序，每一位公民与宪法产生了直接的联系，真切感受到了宪法的力量。宪法诉愿案件的庞大数量有力地证明了这一点：从1951年成立到2017年底，联邦宪法法院共审结了220816件宪法诉愿，占宪法法院已审结案件总数的96.6%，总体诉愿成功率为2.3%。近十年来，每年收到的宪法诉愿申请大约在6000件，近三年来略有下降趋势；每年审结的宪法诉愿程序大概在5000-6000件之间。2017年，共收到宪法诉愿申请5784件，审结宪法诉愿程序5456件。在审结的案件中，由三人小组裁决的有5359件，其中只有91件被支持，其余5268件被直接拒绝受理；由两庭审理的只有17件，其中驳回8件，支持9件；另有80件被诉愿人撤回或以其他方式结案。在2017年度实际做出裁判的5376件宪法诉愿程序中，有100件最终被支持，成功率为1.86 %。[29]
（一）两种类型的宪法诉愿
宪法诉愿针对的是公权力行为对基本权利的侵害，此处的公权力包括所有类型的国家权力，换言之，对立法权、行政权和司法权的作为和不作为，均可提起诉愿。在这个意义上，不同于抽象和具体规范审查仅针对立法权（法规范），宪法诉愿程序实现了对所有国家权力——尤其是对司法权（法院裁判）——的合宪性审查。
尽管可以对所有三种权力进行审查，但在具体程序构造上，宪法诉愿具有补充性，首先要求穷尽法律救济途径（《宪法法院法》第90条第2款第1句）。对行政行为的法律救济途径是复议和诉讼，对司法裁判的法律救济途径是上诉，因而，就行政行为和司法裁判而言，最终都只能针对普通法院的终审裁判提起诉愿，即所谓“裁判宪法诉愿/针对判决的宪法诉愿”（Urteilsverfassungsbeschwerde）。
对法律来说，理论上并无法律救济途径，但原则上亦不能直接针对法律提起宪法诉愿。这是因为提起宪法诉愿必须主张基本权利受到侵害，而且必须是“针对自身、现时、直接的”（selbst, gegenwärtig und unmittelbar）侵害；而关于此处的“直接”，宪法法院认为，一般情况下，法律本身并不对公民造成直接影响，而是必须通过一个执行行为（Vollzugsakt）；因此，必须等待该执行行为，且先对该执行行为穷尽法律救济途径。宪法法院提出这一限制，主要是为了避免宪法诉愿演变为一种由公民启动的抽象规范审查。宪法法院不希望“脱离系争规范在个案中的具体适用”而仅做抽象的审查，而且倾向于让“有管辖权的普通法院就案件事实和法律问题先行发表意见”。[30]
结合以上两点，实践中绝大多数的宪法诉愿都是裁判宪法诉愿。具体而言，有的是仅针对司法裁判；有的是直接针对司法裁判，间接针对法律（认为裁判依据的法规范违宪）。当然，在个别情况下，宪法法院也例外性地允许直接针对法律提起宪法诉愿，即所谓“法规范宪法诉愿/针对法规的宪法诉愿”（Rechtssatzverfassungsbeschwerde）。例如，对于刑法规范，就不能期待公民先实施犯罪行为并待被普通法院判处刑罚后，再提起宪法诉愿。[31] 2006年的“航空安全法案”在程序类型上，也是由公民直接针对法律提起的宪法诉愿。[32]
（二）对司法权的合宪性审查
两种宪法诉愿的划分是根据诉愿的直接对象做出的，与审查对象并不完全对应。在法规范宪法诉愿中，合宪性审查的对象确实只有规范。在裁判宪法诉愿中，合宪性审查的对象主要是司法裁判，但也有可能包括法规范；宪法法院有可能只认定裁判（对法规范的解释和适用）违宪，也有可能同时宣告作为裁判依据的法规范违宪，还有可能进行更精细的处理。
但因为几乎所有的法律——尤其是在涉及概括性条款和不确定法律概念的情况下——都存在解释空间，所以，在大部分裁判宪法诉愿中，宪法法院都只会判定裁判违宪。比如，在著名的“吕特案”中，诉愿人只针对民事法院的判决提起诉愿，宪法法院也只是判定普通法院在解释和适用德国《民法典》第826条中的“善良风俗”概念以认定是否构成侵权时，未能正确认识言论自由的特殊意义，因而侵犯了吕特的基本权利。[33]
在这个意义上，裁判宪法诉愿主要就成为对司法权的合宪性审查。从德国联邦宪法法院的实践来看，对司法权的合宪性审查的范围也是非常广泛的，就裁判内容而言，违宪裁判的具体类型包括：法官在解释适用法律时，没有考量基本权利的影响或对基本权利的意涵认知错误；法官恣意裁判；法官逾越宪法界限进行法的续造。此外，法院的诉讼程序和事实认定也有可能成为合宪性审查的对象。[34]
（三）宪法和法律委员会的宪法诉愿程序应仅针对法规范
对司法权的合宪性审查对于基本权利保障具有非常重要的意义，但我们必须认识到，相较对法规范的合宪性审查，对裁判的合宪性审查要更为复杂，更有难度。即便在采行宪法法院制度的国家和地区，对于是否设置裁判宪法诉愿，争议也比较大。在德国的语境下，这一制度至少面临三方面的挑战。第一，机构权威上的挑战，即如何既确保宪法法院相对于普通法院的权威，又不影响二者之间的合作关系？第二，审查范围上的挑战，即如何防止宪法法院异化为超级上诉审法院？第三，案件数量上的挑战，即如何防止宪法法院负担过重，进而导致诉愿审理周期大幅延长？
就全国人大宪法和法律委员会而言，如果希望引入对裁判的合宪性审查，除了上述三个方面的挑战，还必须回应一些由审查主体引发的新问题。比如，对裁判的合宪性审查具有高度的司法性，宪法和法律委员会现有的组织结构和人员组成，在功能上能否胜任这种工作？再比如，宪法和法律委员会是全国人大的组成部分，那么应如何防止对裁判的合宪性审查演变为人大对司法机关的个案监督？个案监督的问题虽然在《监督法》立法过程中经历了争论，但最终已经被明确排除。[35]
考虑到这些困难，笔者认为，全国人大宪法和法律委员会未来的宪法诉愿程序，至少在初期，应当限定在对法规范的合宪性审查之上，而不应针对司法裁判。这样，在审查对象上，未来的宪法诉愿程序与目前《立法法》第99条第2款规定的公民审查建议就大体相同，都只针对法规范，只是从法规扩大至法律。不同之处在于，为了控制案件数量，同时避免宪法诉愿演变为由公民启动的抽象规范审查，应当将穷尽法律救济途径作为提起诉愿的前提；只是在最终的宪法诉愿中，仅允许将裁判所依据的法规范——而不能将终审裁判本身——作为诉愿对象。这就类似于一种由公民提起的具体规范审查程序。当然，在个别情况下，也应当允许直接针对法规范提起宪法诉愿。
需要说明的是，此处要排除的只是针对个案裁判的宪法诉愿；至于最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，在性质上更多属于法规范，自然应当成为合宪性审查的对象。在实践中，根据《监督法》第31-33条、《立法法》第104条第2款以及全国人大常委会委员长会议通过的《司法解释备案审查工作程序》，司法解释也早已成为备案审查的对象。
合宪性审查是一套科学的制度设计和程序安排。以上所述，只是规范审查程序类型建构的基本框架，合宪性审查涉及的其他重要问题还有：宪法诉愿案件的受理和筛选机制、诉讼参加和陈述意见机制、暂时性权利保护机制、裁判形式、裁判效力等等。建立健全合宪性审查制度，需要我们立足我国实际，借鉴比较法资源，对这些问题进行深入细致的研究。真正推进合宪性审查工作，还有待于逐步建立中国的“宪法诉讼法”学科。
注释:
[1] 韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，载《法律科学》2018年第2期，第62-63页。
[2] 韩大元、张翔等：《宪法解释程序研究》，中国人民大学出版社2016年版，第 174-178页。
[3] 比较有代表性的宪法诉讼法著作有：Klaus Schlaich/Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren und Entscheidung, München: C. H. Beck, 10. Aufl. 2015（该书第5版中译本：[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版；第10版中译本：[德] Klaus Schlaich/Stefan Korioth：《德国联邦宪法法院：地位、程序、裁判》，吴信华译，台湾元照出版公司2017年版）; Michael Sachs, Verfassungsprozessrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 4. Aufl. 2016; Christian Hillgruber/Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: C. F. Müller, 4. Aufl. 2015; Ernst Benda/Eckart Klein/Oliver Klein, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: C. F. Müller, 3. Aufl. 2012; Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, München: C. H. Beck, 3. Aufl. 1991. 《宪法法院法》的法律评注有：Theodor Maunz/Bruno Schmidt-Bleibtreu/Franz Klein/Herbert Bethge, BVerfGG Kommentar, München: C. H. Beck, 52. Aufl. 2017; Hans Lechner/Rüdiger Zuck, BVerfGG Kommentar, München: C. H. Beck, 7. Aufl. 2015.
[4] 张翔：《功能适当原则与宪法解释模式的选择》，载《学习与探索》2007年第1期，第115-116页。
[5] BVerfGE 124, 161; 137, 185; 139, 194.
[6] 朱宁宁：《维护宪法权威，合宪性审查如何破局》，载《法制日报》2018年1月16日，第9版。
[7] 林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学》2018年第2期，第38页。
[8] 沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》（2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上）。
[9] 参见黄明涛：《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014年第6期，第296页。
[10] 《立法法》第45条第2款规定的需要解释法律的两种情形，实际上也是基于这两种考量。
[11] 翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009 年版，第138页。
[12] 邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，载《清华法学》2017年第1期，第185-188页。
[13] 参见王理万：《立法官僚化——理解中国立法过程的新视角》，载《中国法律评论》2016年第2期，第125页。
[14] BVerfGE 25, 308.
[15] 针对同一法规范，有时会有多个主体同时提请审查，这些申请在受理时会分别编号统计，但之后会被合并审理。共有58件抽象规范审查程序是以合并审理、撤回等其他方式结案的，另有个别程序尚未审结。以下关于具体规范审查和宪法诉愿，亦同。
[16] 数据引自《德国联邦宪法法院2017年度数据报告》（Bundesverfassungsgericht Jahresstatistik 2017），第6、8页，来源：http://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresstatistiken/2017/statistik_2017_node.html，2018年4月10日访问。
[17] BVerfGE 105, 313.
[18] 柳建龙：《德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序》，载《环球法律评论》2017年第5期，第119页。
[19] Dieter Grimm, „Ich bin ein Freund der Verfassung“. Wissenschaftsbiographisches Interview von Oliver Lepsius, Christian Waldhoff und Matthias Roßbach, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S. 237.
[20] 林来梵教授提出的“合宪性审查问题优先移送”制度（林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学》2018年第2期，第44页）、王蔚教授提出的“合宪性问题移送机制”（王蔚：《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》，载《中国法律评论》2018年第1期，第93页），都是此种具体规范审查程序。
[21] Klaus Schlaich/Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Aufl. 2015, Rn. 138.
[22] 1993年以前，具体规范审查程序一律由宪法法院两庭（Senat）裁决；1993年之后，部分由两庭中由三名法官组成的小组（Kammer）裁决；除个别年份外，庭和三人小组审结的案件数量大致相当。在迄今为止的1342份具体规范审查裁判中，有1086份是由两庭做出的，256份是由三人小组做出的。
[23] Bundesverfassungsgericht Jahresstatistik 2017, S. 6, 8.
[24] 王蔚：《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》，载《中国法律评论》2018年第1期，第95页。
[25] BVerfGE 83, 201 (214).
[26] [德]斯特凡·科里奥特：《对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护？》，田伟译，载《华东政法大学学报》2016年第3期，第8页。
[27] Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Aufl. 2015, Rn. 148.
[28] 参见胡锦光：《论合宪性审查的“过滤”机制》，载《中国法律评论》2018年第1期，第74页，注28。
[29] Bundesverfassungsgericht Jahresstatistik 2017, S. 1, 7, 9, 19, 21.
[30] Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Aufl. 2015, Rn. 238.
[31] BVerfGE 81, 70 (82 f.).
[32] BVerfGE 115, 118.
[33] BVerfGE 7, 198.
[34] Vgl. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Aufl. 2015, Rn. 286 ff.
[35] 林彦：《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》，载《清华法学》2013年第2期，第44-45页。
作者简介：田伟，中国人民大学法学院、慕尼黑大学法学院博士研究生。
文章来源：《华东政法大学学报》2018年第4期。
