摘要:  宪法上的“宗教”概念是界定宗教自由保护范围的起点，但相较“什么是宗教”，“什么被作为宗教自由保护”和“谁来决定什么是宗教，什么被作为宗教自由保护”这两个问题具有更为关键的意义。从1960年代起，德国联邦宪法法院对宗教自由的保护范围进行了大幅扩张：就前一个问题，出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁；在后一个层面，自我理解逐渐成为决定性的判断因素。但这种扩张使宗教自由的保护范围变得漫无边界，最终导致对宗教自由的过度保障。德国的经验证明，在世俗多元的现代国家，应当将宪法宗教自由的保护范围限定为真正的、纯粹的、核心的宗教信仰和活动，而不宜将其扩张为一种基于宗教动机的宽泛的行为自由。

关键词:  宗教自由；保护范围；宗教动机；自我理解；德国联邦宪法法院

一、问题的提出：概念并非关键

每一项基本权利都保障一个特定的生活领域，例如言论、职业、财产等，这些生活领域构成了各项基本权利的保护范围。[1] 保护范围的界定是处理基本权利案件的起点，而概念的解释则是界定保护范围的起点。阐明了宪法上的“住宅”概念，也就划定了住宅不受侵犯的事实领域；[2] 厘清了宪法上的“艺术”概念，也就明确了艺术自由所保护的生活领域。[3] 宗教自由亦是如此，学界此前对《宪法》第36条的研究，就主要关注“宗教”概念问题，尤其注重比较各国宪法学对宗教概念的不同解释。早期的研究在与美国、德国和日本宪法进行比较后，采取了一种“描述性的而非本质规定性的方式”，通过对《宗教事务条例》等下位规范的分析，将我国宪法上的“宗教”限定为佛教、道教、伊斯兰教、基督教、天主教这五大宗教。[4] 这一观点受到了批判，原因不仅在于其违反了宪法优先性原则，还在于此种罗列教派的方式“不免流于僵化，难以应对社会的变迁和需求”。进而，新的研究试图探寻各国在解释宪法宗教概念时提出的“结构性特性”。[5] 在此过程中，美国宪法受到了特别重视，陈鹏博士和李松锋博士都对美国最高法院关于宪法第一修正案“宗教条款”的判例法进行了精细的梳理。[6]

但笔者认为，对于宗教自由保护范围的界定，宪法上的“宗教”概念虽然仍是讨论的起点，但却并非问题的关键。做出这一论断有三个层面的原因。比较宪法学上的原因在于，关于宗教概念的讨论往往是与宪法文本紧密相关的，并不具有普遍意义，这一点尤其针对美国宪法。美国最高法院定义宗教概念的多个重要判例，都涉及越战期间良心异议者豁免兵役的问题。[7] 以今天的基本权利体系来看，这实际是良心自由的问题，但最高法院之所以在1965年的“西格案”和1970年的“威尔什案”中，花费大量笔墨论证何以不具备“神”或者“最高之存在”的伦理信条也属于宗教，进而判定这些良心反对者也应被豁免兵役，[8] 显然是受制于美国宪法这个古老的文本。1791年通过的第一修正案仅仅规定了宗教，因而法官们只能通过扩张解释来涵盖反战主张。与此相对，二战后制定的《世界人权宣言》第18条和《欧洲人权公约》第9条，规定的都是“思想、良心和宗教自由”。1949年制定的《德国基本法》第4条，不仅规定了良心自由并专门保障基于良心自由拒绝持武器服兵役的权利，还同时规定了宗教和世界观自由并给予两者同等保障，由此，人道主义、和平主义、无神论是否属于宪法上的“宗教”等一系列困扰美国最高法院多年的问题，都不需要再进行讨论。

宪法理论上的原因在于，宪法宗教概念的变迁，不纯粹（甚至不主要是）是一个宪法学问题，而更多是由社会学和政治哲学上的理论变迁推动的；在很大程度上，宪法学关于宗教概念的讨论，可以视作这些社会学和政治哲学思考的投影。宗教社会学上的发展表现为多元化、世俗化、个人化三个关键词，正是这些变化，使后来的宪法学不得不面对制宪者当年未曾考虑过的问题。但单纯纳入新兴宗教和异质宗教，并不影响宗教自由基本权利的结构，故而，多元化背景下宪法宗教概念的扩张并未对法秩序造成根本性的挑战。在政治哲学上，关于宗教自由的证成发生了变化，宗教自由逐渐与宗教战争、宗教迫害的历史起源脱钩，不再被仅仅视为宗教宽容的产物；毋宁，今天的自由主义政治哲学将宗教理解为关于善的各种观念中的一种，据此，宪法保障宗教自由，是因为这是公民所能选择的美好生活中的一种。因而，宗教受到宪法的特殊保障，但却不是唯一的特殊保障。[9] 正是在这个意义上，德沃金提出“没有上帝的宗教”；[10] 也正是在这个意义上，德国基本法同时保障宗教和世界观自由。

最后，在本文关注的宪法教义学层面，无论是美国的“蛋糕案”、德国的“头巾案”还是法国的“罩袍案”，在绝大多数引发争议的宗教自由案件中，对于当事人的信仰是否属于宪法上的宗教，各方都是毫无疑义的，各国法院在判断系争行为是否构成对宗教自由基本权利的行使时，甚至根本不需要解释论证宪法上的宗教概念。如果“什么是宗教”并非界定宗教自由保护范围的关键，那么，司法裁判中是争点是什么？在笔者看来，这里涉及两个关键问题：第一，什么被作为宗教自由保护？第二，谁来决定什么是宗教，什么被作为宗教自由保护？对这两个问题的回应，直接划定了宗教自由的保护范围。比较宪法学的研究发现，相较其他基本权利，各国宪法在宗教自由领域的差别更为显著。[11] 对我国宪法学来说，与外国宪法学在宗教自由保护范围上的差异，固然——如此前研究所揭示的——体现在对宗教概念的解释上，但更重要的区别，其实在于这两个方面，其实源自对这两个问题的不同回应。

但这种差异却并非从来如此，相反，其是外国宪法学过去几十年间在这两个方面不断扩张的结果。德国宪法学在此的发展最为典型，可以说，德国宪法目前形成的极其宽泛的宗教自由保护范围，主要不是宗教概念扩张的结果，而是由于这两个层面上的发展：对于前者，出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁；对于后者，自我理解逐渐成为决定性的判断因素。但也正是在这两个问题上的扩张，使宗教自由的保护范围无限膨胀，甚至变得漫无边界，最终导致对宗教自由的过度保障。本文以下梳理德国宪法宗教自由保护范围扩张的历史脉络，分析这样一种过度宽泛的保护范围造成的问题，并希望以宗教自由为例，反思我国学界在基本权利一般理论上的一些倾向，主张对基本权利保护范围的精确界定。

二、从宗教仪式自由到宗教行为自由

（一）术语差别抑或各有所指

对“什么被作为宗教自由保护”这个问题的回答，似乎是非常简单的，从各国宪法所使用的术语上，即可看出端倪：我国宪法学多使用“宗教信仰自由”，[12] 而外国宪法学多使用“宗教自由”。但这更多是一个表述习惯问题，不直接对应保护范围上的差别，也不意味着我国宪法只保护宗教信仰自由。从文本上来看，《宪法》第36条第1款规定了宗教信仰自由，但第3款同时规定“国家保障正常的宗教活动”，第36条的四款内容共同构成了宗教自由这一基本权利；在学理上，我国学界的通说也一直认为，宗教信仰自由“主要由信仰的自由、宗教活动自由、宗教仪式自由构成”，[13] 宗教信仰自由主要包括“内心的信仰自由、宗教上的行为自由和宗教上的结社自由”。[14] 反过来，无论是美国宪法还是德国基本法，“宗教自由”也都是司法裁判的创造以及学理上的概括，而非宪法文本直接使用的表述。在这个意义上，正如马岭教授所言，“不论各国宪法上的文字表达如何不同，宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由，这一点人们已经基本达成了共识。”[15]

诚然，各国宪法学都认为宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由，对“宗教信仰自由”的意涵，各个宪法秩序的理解也非常接近；然而，在何为“宗教行为自由”这个问题上，是否存在共识却是非常存疑的。实际上，仔细审视即可发现，我国宪法学所说的宗教行为自由与德国、美国宪法学中的宗教行为自由，并不是一回事。我国宪法学理解的宗教行为自由就是举行宗教仪式的自由，林来梵教授的观点非常具有代表性：宗教行为自由主要包括“礼拜、祷告以及举行或参加宗教典礼、宗教仪式等形形色色宗教上的行为的自由”。[16] 这也符合制定82宪法时对第36条第3款的理解，肖蔚云教授明确写道：“什么是正常的宗教活动？如一些信教的人礼拜天到教堂祈告、一些教徒在宗教节日举行一定的仪式等，就属正常宗教活动，应当允许。”[17] 与此相对，美国宪法学中的宗教行为, 虽然也涵盖了举行宗教仪式的自由，但今天更多是指“基于宗教动机的行为”。[18] 德国宪法中的宗教活动自由，传统上和我国宪法学的理解是基本一致的，但自1960年代以来，却超越了举行宗教仪式这个层面，而延伸至“外在中立，但主观上具有宗教动机的行为”，最终演变成一种“过由宗教信仰引导之生活的权利”。显然，问题并不在于术语上的差异，恰恰相反，我国宪法学和外国宪法学都使用了“宗教行为自由”，但同一术语在不同宪法秩序中的意涵却大不相同。那么，德国宪法中宗教自由的意涵，是如何从传统上与我国宪法类似的解读，扩张至今天这样一个图景的？

（二）废物间活动案作为转折点

今天德国宪法中宗教自由的面貌是由联邦宪法法院塑造的，从1960年代末开始，宪法法院对宗教自由的保护范围进行了大幅扩张，而这一扩张解释的预备工作，就是对宗教自由条款的一体解释。与我国《宪法》第36条类似，德国《基本法》第4条第1、2款的文本中也没有出现“宗教自由”的字眼，而是分别列举了宗教信仰、宗教表达以及宗教活动这三种自由。[19] 宗教信仰自由（Glaubensfreiheit）保障形成与持有某种内在信念的自由，也就是信教或者不信教的自由。[20] 宗教表达自由（Bekenntnisfreiheit）保障对外表明和传播个人宗教信仰的自由；在基本权利体系中，宗教表达自由相当于《基本法》第5条第1款言论自由的特别法。[21] 宗教活动自由（Religionsausübungsfreiheit）传统上指的是进行祈祷礼拜、举行宗教仪式、践行宗教习俗的自由（Kultusfreiheit）。[22] 但宪法法院并没有遵从宪法文本的区分，而是选择将这三者统一解释为宗教自由。按照宪法法院的理解：“《基本法》第4条这两款共同构成了一项应予全面广泛理解的统一的基本权利。”[23] 如果将宗教自由理解为一项统一的基本权利，那么文本中的信仰、表达、活动就只具有例示性的意义，只是展现了宗教自由的几种有代表性的表现形式，而不是对其保护范围的限定。

在将《基本法》第4条第1、2款解释为一项统一的基本权利后，宪法法院进而开始了对宗教自由的“全面广泛理解”，这一点主要是围绕宗教活动自由展开的，其中的里程碑式裁判是1968年的“废物间活动案”。[24] “废物间活动案”是宪法法院在宗教自由领域的第一个重大裁判，对德国宪法宗教自由意涵的形成具有至关重要的意义。[25] 在该案中，天主教会下属的青少年协会向大众收集废旧衣物、布料、纸张，以变卖所得的数百万马克支援贫穷国家的乡村青少年。协会在媒体上发布了活动公告，各地神父在教堂布道时，也对此加以宣传推广。一家业务受此影响的旧物回收商向法院起诉，州法院判定，青少年协会组织的旧物收集活动尽管具有慈善目的，但仍构成了商业竞争，由神职人员通过布道宣传推广的方法，借助了教会的权威，属于违反公序良俗的不正当竞争行为。青少年协会最终向宪法法院提起诉愿，主张其活动以及教会通过布道对此的推广，具有慈善动机，属于宗教活动，应受宗教自由保障。

宪法法院在此面临的核心问题是：教会下属组织出于慈善目的收集旧物的行为，是否受宗教活动自由的保护？如果这一行为落入宗教活动自由的保护范围，那么考虑到宗教自由作为基本权利对一般法秩序的辐射效力，普通法院就不能判定其构成不正当竞争行为。必须承认，这一行为与宗教活动自由传统保护范围之间的区别是显而易见的：礼拜、祈祷等行为和仪式，只具有宗教属性，是一望可知的宗教行为；但就基于慈善动机收集旧物而言，“具有宗教性的仅仅是其中的慈善动机，而非收集旧物的行为本身”，收集旧物可能是出于商业等多种目的，单纯从外在行为本身，并无法判断其与宗教相关。[26] 换言之，此前落入宗教活动自由保护范围的行为，必然是宗教性的，如果不是出于宗教原因，很难想象为何要举行这些活动；但类似收集旧物这种行为，其本身是“宗教中立的”，既可以是为了实现某种宗教信仰，但也完全可能不涉及任何宗教动机。[27]

在判决中，宪法法院抛弃了传统见解，决定对“宗教活动的概念相较其历史意涵进行扩张解释”。法院先在理论上指出，宗教活动自由的保护范围不仅涵盖举行宗教仪式和践行宗教习俗（礼拜、祈祷等），还包括“宗教教导、无教派归属或无神论者的庆祝活动以及宗教和世界观生活的其他表达”。[28] 进而就本案判定，出于宗教—慈善性动机收集旧物的行为属于《基本法》第4条第2款规定的宗教活动。[29] 由此，宪法法院就将宗教活动自由的保护范围扩展至“外在中立，但主观上具有宗教动机的行为”。[30]

（三）宗教行为自由

到了1971年的“祈祷治疗案”，[31] 联邦宪法法院面对的是一个更加棘手的法律和伦理问题。该案涉及一对宗教虔敬的夫妻，妻子因分娩而严重失血，但出于个人信仰拒绝采纳医生建议入院治疗输血，最终死亡。在此过程中，妻子一直意识清醒，故该决定由其独立做出，但丈夫出于同一信仰并未对妻子进行劝阻。丈夫因此被刑事法院判处过失杀人罪，经上诉改判为不进行救助罪，处200马克罚金或10天自由刑。在宪法诉愿判决中，宪法法院进一步扩张了宗教自由的保护范围。法院认为，宗教自由保障个人“使其全部行为取向宗教教义并遵从其内在宗教信念行动的权利”。[32] 据此，丈夫不进行救助的行为就因背后的宗教动机而受到宗教自由保护，进而，普通法院在适用刑法规范时，就必须考量宗教自由这一基本权利的辐射效力。宪法法院最终的结论是：在此种道德困境中，即便行为人依据信仰做出的决定是受到社会主流价值观否定的，也不应对其处以刑罚。换言之，在一般法秩序与个人宗教信仰的冲突中，出于对宗教自由的尊重，刑法必须退让。

在一年后的“拒绝宣誓案”中，宪法法院又判定，出于宗教信仰拒绝宣誓作证的行为受宗教自由保护，对《刑事诉讼法》的规定必须在宗教自由的关照下进行合宪性解释。[33] 自此，宪法法院形成了对宗教自由保护范围极为宽泛的理解：“宗教自由不仅涵盖信仰或者不信仰的内在自由，亦即持有信仰、隐瞒信仰、脱离既有信仰并改信其他宗教的自由，还包括表明和传播宗教信仰、宣传其信仰以及对他人劝诱改宗的外在自由。因而，其保障不仅覆盖举行宗教仪式和实践遵行宗教习俗，还及于宗教教导与其他宗教和世界观生活的表达形式。就此，亦包括了个人使其全部行为取向宗教教义并遵从此信念行动——也就是过由宗教信仰引导之生活——的权利。”[34]

这段判词的核心在于最后一句。由此，被作为宗教活动自由保护的，就不再只是宗教仪式和习俗，毋宁，个人的全部行为、个人生活的全部领域，只要具有宗教动机，都有可能落入宗教自由的保护范围。正是在这个意义上，“宗教活动”的自由演变成了一种“宗教的”行为自由。大约在同一时期，美国宪法也出现了类似的转向，以1963年的“谢伯特案”为标志，[35] 宽泛意义上的宗教行为自由被纳入宗教自由的保护范围，并受到宪法的高强度保障。[36] 尽管此后，最高法院在1990年的“史密斯案”中又进行了收缩，但这只是在审查基准的层面。[37] 今天，“基于宗教动机的行为”已经成为美国宗教自由案件的重心。只有在这一背景下，我们才能理解，何以公司拒绝在员工医疗保险中支付避孕药物、[38] 蛋糕店主拒绝为同性恋伴侣定制婚礼蛋糕这样的行为，[39] 会有可能成为一个宗教自由问题。

三、自我理解作为判定宗教自由的决定因素

（一）以自我理解为核心

无论我们如何解释“什么是宗教”，“什么行为被作为宗教自由保护”，法律争议的解决最终还会回到权限问题，即“谁来决定什么是宗教，什么被作为宗教自由保护”。随着宗教概念和宗教自由保护范围的扩张，这一问题愈显重要，因为对相关宪法争议的判断，愈来愈无法依据客观要件或标准来完成，最终往往取决于“谁来决定”。在权限问题上，尽管所有人都同意，在意见冲突时，国家具有最后的判断和决定权，[40] 但在实践中，基本权利主体的自我理解（Selbstverständnis）却发挥了越来越重要的作用。[41] 而以自我理解为核心，就意味着将解释宗教概念、判定宗教活动的权限，首先且主要交给了宗教组织和信徒。

对自我理解的重视，同样源自1968年的“废物间活动案”。在该案判决中，宪法法院在扩张宗教自由保护范围之后立刻指出，在具体判断某一行为是否属于宗教活动时，应当考量宗教组织的自我理解。[42] 正是因为根据天主教和新教教会自己的理解，从事此种慈善活动是在践行宗教教义，法院才认定收集旧物的行为落入宗教自由的保护范围。宪法法院指出，尽管国家在解释宪法概念时，原则上只能依据宗教中立、普遍有效的标准而不能从宗教观点出发，但如果在解释何为宗教活动时不考量宗教组织和信徒的自我理解，那么就会侵害宗教团体受基本法保障的自主性及其在自身领域内的独立性。[43]

从宪法法院的角度来看，这种见解似乎是顺理成章的。对国家来说，不同于外在行为，行为主体的主观动机是很难判断的，法官无法探知人的内心世界，如果宗教自由的保护范围已经扩展到“外在中立，但主观上具有宗教动机的行为”，那么是否具有宗教动机，自然应首先求诸基本权利主体的自我理解。进而，即便法官试图判定某个中立行为背后是否具备宗教动机，却又会面临一个困境：一方面，法官必须界定宗教自由的保护范围，在个案中判断某一具体行为是否具有宗教性；但另一方面，基于国家的宗教中立性，法官又不能对宗教教义进行价值评判。[44] 在此种情形下，最好的解决方案就是将判断权交给主张宗教自由的主体，尊重其自我理解。此外，在宗教问题上重视自我理解，在德国还有特殊的历史渊源。1555年的《奥格斯堡宗教和约》和1648年的《威斯特伐利亚和约》中都规定，对于帝国法律中与神学有关的概念，天主教和新教代表可以依据自我理解在各自领土内解释适用。[45] 这一历史传统在今天法秩序中的投射，就是将宗教自由保护范围的开启与基本权利主体的自我理解相衔接。

（二）自我理解概念的扩张

在解释客观法时注重主观的自我理解，是贯穿整个基本权利体系的趋势。[46] 但问题在于，在宗教自由领域，宪法法院所秉持的“自我理解”概念本身也已经变得非常宽泛。第一，自我理解并不必须是宗教团体官方的理解，信徒所在的小群体乃至个人的自我理解，均可满足条件。换言之，即便信徒个人对宗教教义的理解与官方或主流见解不符，也不影响其行为的宗教性。据此，宪法法院在两次“头巾案”中判定，即便在伊斯兰教义中就女性着装的具体要求还存在争议，即便有的教派并不承认对女性的遮蔽诫命，但只要诉愿人个人将此作为一种宗教义务，只要根据诉愿人个人的自我理解，佩戴头巾是其由伊斯兰教义指引之生活方式的重要组成部分，这一行为就受宗教自由保护。[47] 在美国宪法中同样出现了信徒个人理解与宗教团体教义相冲突的问题，而且法院同样认为，主流见解在此并不起决定作用。[48] 在1981年的“托马斯案”中，尽管可以证明，与原告信仰同一教派、一起工作的其他信徒并不认为生产坦克炮塔与其信仰不符，但最高法院仍然支持了原告，判定其属于出于宗教原因辞职，因为“宗教自由条款的保障并不限于为某一教派全体信徒所共享的信条”。[49]

第二，自我理解下的宗教教义也不必须是强制性的。按照宪法法院的见解，宗教自由保障个人“使其全部行为取向宗教教义并遵从其内在宗教信念行动的权利”，这不仅适用于强制性的信仰准则，毋宁，只要该宗教信念将特定行为作为胜任某一生活境遇的正确行为，其就受宗教自由保护。[50] 在前述“信仰治疗案”中，诉愿人夫妇所信仰的宗教教义实际上并未明确禁止输血，对此，宪法法院认为，尽管诉愿人的宗教反应并非为教义强制要求，但只要依据其个人的宗教信念，这一反应是胜任当下生活境遇最好、最适合的方式，那么拒绝输血的行为就落入宗教自由的保护范围。[51]

第三，自我理解的动机并不必须只具有宗教性。这一点主要涉及“山达基”等从事大量经济活动的组织，[52] 法院在此的见解是：即便某个团体追求经济利益，但只要其动机亦具有一定的宗教性，就受宗教自由保护。联邦行政法院和联邦宪法法院就此划定了一个非常低的底线：只要“教义并不只是追求经济利益的借口”，那么即便相关组织“主要”从事经济活动，也不能将其从宗教自由的保护范围中排除出去。[53]

将自我理解作为解释宗教自由的核心并宽泛解释自我理解的概念，最终导致的结果是：任何人只要主张其个人理解的宗教教义要求或禁止某个行为，就足以开启宗教自由的保护范围。如此一来，界定何为宗教、判定是否受宗教自由保护的权限，在很大程度上，就从国家转移到宗教组织和个人手中，宗教自由基本权利的射程全由基本权利主体自行决定。[54]

四、对宗教自由保护范围扩张的批判

德国联邦宪法法院自1960年代起对宗教自由保护范围的扩张解释，自有其渊源。从基本权利体系的角度来看，这符合基本法秩序对基本权利尤其是人的尊严的重视；结合政教关系规范来观察，这样一种宗教自由理念，也与德国“友好型政教分离”模式下宗教在公共生活中的积极地位和作用相契合；置于历史脉络中来体会，这与宗教自由长期以来在德国主要作为与教会挂钩的多数群体权利（而非个体性的少数群体权利）的传统也不无关系。基于这些原因，在很长一段时间内，宪法法院的这一做法在总体上得到了学界的支持，但近年来，却逐渐出现了反思和批判的声音。

（一）导致宗教自由的保护范围漫无边界

基本权利的保护范围意味着，每项基本权利只保护一个特定的生活领域，而这些生活领域——诸如职业、艺术、科研等——可以通过外在要件特征来识别确定。但依据宪法法院对宗教自由的理解，宗教自由保障所有具有宗教动机的行为，而是否具有宗教动机又由个体的自我理解决定，那么到最后，任何行为都可能具有宗教动机，个体的全部生活都有可能由宗教指引，进而受到宗教自由保障。如此，宗教自由的保护范围就超出了“宗教”这个特定的生活领域，而成为“对所有生活领域的特殊对待”；[55] 宗教自由就与一般行为自由（《基本法》第2条第1款）平行，从一项单项基本权利膨胀为兜底基本权利，只是要求具有宗教动机而已。[56] 正是在这个意义上，德国学者批评宪法法院裁判中的宗教自由已经罹患了肥大症，面临着“突变成一般自由基本权”的危险。[57]

这一点并不仅仅是一个宪法问题，还对整个法秩序都造成了影响。这是因为自“吕特”判决以来，宪法法院尤其强调基本权利的辐射效力，要求普通法院在裁判时必须考量基本权利的影响。[58] 如果宗教自由的保护范围漫无边界，那么就意味着，普通法院法官在适用任何法律、裁决任何案件时，都有可能被要求考量宗教自由的辐射效力。前述“废物间活动案”就是例证，如果竞争法案件都有可能涉及宗教自由问题，我们恐怕很难想象还有哪些法律领域、哪些社会系统的运行，是不会受到宗教自由影响的。卢曼将世俗化理解为一个功能分化的过程，[59] 从这一理论观察，“废物间活动案”的后果，就相当于使宗教对经济系统的封闭运行设置了系统之外的约束，而这样一种宽泛的宗教自由保护范围，最终必然会干扰社会的功能分化。[60]

（二）多元社会中对宗教自由的过度保障

按照基本权利的分析框架，保护范围的开启并不等于权利保障本身，落入保护范围的行为最终能否受到宪法保障，还取决于公权力对该行为的限制是否具有正当性。换言之，即便宗教自由被大幅扩张，保护范围的“前门”已经大开，那么至少还可以守住基本权利限制的“后门”。但问题在于，基本权利限制往往是比较固定的，并不会因应保护范围的扩张而自行变动。这一点在德国宪法中表现得尤为明显，依据《基本法》采取的基本权利限制模式，宗教自由属于“无法律保留的基本权利”。[61] 无法律保留的基本权利是宪法所能给予的最高强度的保障，对其的限制只能从宪法自身导出，这就大大制约了立法者限制宗教自由的理由和方式。尽管宪法法院试图通过对“宪法内在限制”同样做更宽泛的解释来保持平衡，但这最多只能缓和而无法真正消解张力；而且鉴于基本权利限制层面法益权衡本身的不确定性，这种将问题解决从“确切的保护范围界定”推延至“开放的价值权衡”的做法本身，也受到了质疑。[62] 如此，一方面将保护范围界定得无比宽泛，另一方面又将可合宪地限制基本权利的空间限定得非常狭窄，最终结果就是，任何具有宗教动机的行为都将进入宗教自由的保护范围，并享有极高强度的保障。这违反了基本权利“规范领域愈宽，则保护程度愈低；规范领域愈窄，则保护程度愈高”的原理，[63] 有可能使对宗教自由的高度保障异化为一种过度保障。

将这种基本权利教义学上的问题置于社会变迁的大背景之中，我们可以清晰地看到其深远的影响。回到50年前宪法法院做出“废物间活动案”时的历史情境：当时的德国社会仍然保持了较高程度的宗教同质性，天主教和新教信徒占到国民的绝大多数，而且两大教会在信徒的宗教生活中发挥了引导作用。在宗教同质的共同体中，即便宗教自由的保护范围被扩展到“过由宗教信仰引导之生活”这样一种极其宽泛的程度，但大体上，这种“由信仰引导之生活”的轮廓图景仍然是可以预期的。但随着宗教多元化、个人化、碎片化的进程，随着外来移民和异质宗教的涌入，这一宽泛的解释就引发了越来越多的问题。[64] 在宗教多元的当今社会中，各种不同的宗教和教派的教义要求是五花八门的，所谓取向宗教教义的行为和生活方式更是无法预期的。如果将这些行为一概纳入宗教自由的保护范围并给予高度保障，那么就有可能影响法秩序的安定性，甚至影响共同体整合，损害民主过程。2008年的德国国家法教师大会关注政治和社会变迁对宪法基础的侵蚀，其中第一个单元的报告题目即是《作为危险的宗教自由？》。[65] 虽然题中带有问号，但学界在宗教自由问题上基本态度的转向，已然可见一斑。

五、宪法法院和学界的回应

（一）宪法法院对宗教自由保护范围的小幅收缩

对于这些批评，联邦宪法法院并非充耳不闻，也因此对宗教自由的保护范围进行了部分收缩。但总体上，宪法法院在此的立场没有发生根本性改变，其长期以来关于宗教自由的裁判方针仍在继续适用。

对“以自我理解为核心”导致的宗教自由保护过度主观化的问题，宪法法院显然有所体察。因而，在1991年的“巴哈伊案”中，法院明确提出：“某个组织宣称信奉某一宗教且自认为是宗教组织的看法或自我理解本身，并不足以证成该组织及其成员可以援引《基本法》第4条第1、2款的自由保障；毋宁，其必须根据精神内容和外在表征，确属宗教和宗教团体。”[66] 换言之，并非任何行为人主观认为具有宗教动机的行为都应当被视为宗教自由的表现形式；是否开启保护范围，固然要考量基本权利主体的自我理解，但最终必须由国家机关——由法院——进行审查和判断。具体而言，国家机关在此要进行一个可信性审查，亦即，并非评价公民的信仰是对是错，而只是审查其主张是否可信（plausibel），审查主张宗教自由之主体是否充分证明了其行为确实具有宗教动机，确实属于宗教自由的保护范围。[67] 但这种可信性审查本身，必然是非常宽松的。美国最高法院早在1944年“巴拉德案”中就确立了类似的基准：司法机关只能审查某一宗教信仰是否被真诚信奉，而不能评价该信仰本身是正确还是虚假。[68] 但当时即有大法官在反对意见中指出，“什么被信仰”与“什么可被信仰”这两个问题，是无法区分的。[69] 如果不能判断某个观点本身是正确还是虚假，那么也就很难有效判断其是否被真诚信奉。

对于“外在中立，但主观上具有宗教动机的行为”的认定，宪法法院也一度呈现出了收缩的倾向。在2002年的“牲畜屠宰案”中，法院需要裁决的第一个问题就是：穆斯林屠宰商为使顾客可以享用符合宗教信仰要求的肉食，不经麻醉屠宰牲畜的行为，是否受宗教自由保障？对这一行为到底属于职业自由还是宗教自由，学界存在不小的争议。有鉴于此，宪法法院虽然点出，不经麻醉屠宰牲畜的行为不仅是诉愿人为顾客及自身准备肉食的方法，更是其宗教基本态度的表现，但最终并未判定宗教自由保护范围开启。[70] 在该判决做出后，参与审理本案的宪法法院第一庭法官霍夫曼-利姆曾撰文指出，对宽泛意义上的宗教行为自由而言，向多元文化社会的过渡已然改变了基本权利规范的实际领域。[71] 据此，卡尔认为本案代表了宪法法院抛弃对宗教自由扩张解释的根本性转向。[72] 但问题在于，姑且不论对本案判决是构成了根本性转向还是只具有个别意义，在学界即已存在不同见解；[73] 宪法法院在判决中自己就指出：即便不将不经麻醉屠宰牲畜本身视为“宗教活动行为”，但在此处，对诉愿人职业自由的保护也因宗教自由而被加强。[74] 这显然表明了法院犹豫不决的态度，而且在结果上，有了宗教自由的加持，诉愿人的诉请最终也得到了支持。此种不直接认定为宗教自由、但又通过宗教自由加强其他基本权利保护强度的做法，恐怕很难称之为对宗教自由的真正限缩。[75]

（二）学界的建议

相较宪法法院的保守，学界提出的各种方案则要大胆得多，针对前文梳理的宪法法院宗教自由解释与裁判中的几乎每一点，都有学者表达了不同意见。[76] 讨论的主线是如何对宗教自由的保护范围进行精确界定与合理限定，比较激进的观点主张回归对宗教活动自由的传统学说，将其重新理解为举行宗教仪式、践行宗教习俗的自由，但面对宪法法院已经坚持了50年的裁判方针，这种建议似乎并不具有可行性。

归结起来，比较有建设性的意见大致有以下四点。第一，突出宗教团体的地位，在解释宗教概念时，要特别注重其指向某种由一个群体所共同持有的信仰；进而，在判断某一具体行为是否具有宗教动机、能否归属宗教行为时，对宗教教义的解释就不能仅依靠信徒个人的自我理解，而必须交由宗教团体确定。[77] 第二，对“具有宗教动机的中立行为”、“由宗教引导之生活”的范围进行严格限定，此处的宗教动机必须基于真正的、明确具体的、强制性的宗教诫命，而行为也必须是为遵从信仰所必不可少的。进而，只有在法律禁止或者要求的某个行为与这些宗教诫命相冲突时，其才有可能落入宗教自由的保护范围。[78] 第三，严格区分宗教自由和其他基本权利的保护范围，无论是宗教组织还是个人的行为，都应视其性质来具体确定受哪项基本权利保障，而并不必然援引宗教自由。[79] 宗教组织进行的经济活动应由职业自由或一般行为自由保障，而个人基于宗教信仰形成的政治和社会主张，则可以划入言论自由的保护范围。第四，将某些组织和行为直接从宗教自由的保护范围中排除出去。就组织而言，类似“山达基”这样的组织，向其成员出售所谓课程和书籍以收取高额费用，一直饱受“借宗教敛财”之批评，故根本不应该承认其宗教属性。[80] 就行为而论，无论是暴力行为，[81] 还是虽具有宗教色彩或起源但对社会和他人有害的行为，[82] 都应自始即从宗教自由的保护范围中排除出去。

六、结语

半个世纪前，当德国联邦宪法法院的法官们写下“废物间活动案”判决时，肯定不会想到，他们对宗教自由保护范围的教义学扩张，他们所创造的“过由宗教信仰引导之生活的权利”，会对法秩序造成如此广泛的影响，会在今天引发这么多的争议。如果历史能重演，想来宪法法院会更加谨慎小心地对待这个问题。[83] 也许，法官们会采纳博肯福德的见解，回归历史意涵，将宗教自由的保障内容（Gewährleistungsinhalt）限定在宗教信仰、宗教表达、宗教仪式的范围内，而排除那些仅具有宗教动机的世俗行为。[84] 我国宪法学对宗教行为自由一直秉持着传统理解，但这似乎并非建立在理论自觉基础上的思考结论，而更多是习惯使然。正是在这个意义上，比较宪法学展现了其天然具备的反思能力与批判意识，对德国宪法宗教自由发展脉络的梳理，不仅拓宽了我们关于宗教自由的知识图景，更对未来中国宗教宪法学的建构提供了直接的教益：在世俗多元的现代民主国家，应当将宪法宗教自由的保护范围限定为真正的、纯粹的、核心的宗教信仰和活动，而不宜将其扩张为一种基于宗教动机的宽泛的行为自由。

将目光从宗教自由拓展至整个基本权利体系，我们可以发现，德国宪法学关于宗教自由保护范围的各种争论，实际上是一场更为宏大的论战的缩影：“从宽泛的保护范围到狭窄的保障内容”的范式转换，是德国基本权利教义学过去十数年间最重大的理论发展。[85] 在这个意义上，本文的规范性结论还可以再加以延伸，即以宗教自由为例，来回应一个基本权利理论中的基础性问题：对基本权利保护范围的界定，是否越宽越好？一段时间以来，我国学界对基本权利的研究流露出这样一种倾向：对基本权利的保护范围，应当尽量划得宽泛一些，以此实现基本权利效力的最大化；而且，在教义学上，在保护范围这个步骤尽可能宽泛慷慨的理解，也可以避免过早将本来有可能属于基本权利内涵的事项排除出去，造成分析框架的浪费和思维模式的混乱。[86] 正如论者所批评的，这种观点的核心是将基本权利争议的解决从“确切的保护范围界定”推延至“开放的价值权衡”，认为“保护与否的关键在于利益衡量，只要把握好这个关节，规范领域的界定即便无比宽泛也不碍事”。[87]

本文反对这种倾向，德国宪法宗教自由的例子已经证明，在保护范围上的无限扩张——尤其是对无法律保留的基本权利而言——在教义学上反而会引发更多的问题，有可能导致基本权利体系的混乱，甚至消解基本权利保护范围这一概念本身的意义，并对最终的实体判断带来严重的困难。进而，我们还要清醒地认识到，对某项基本权利保护范围的教义学扩张，往往并不只是一个单纯的基本权利问题，相反，其后果可能蔓延至整个宪法秩序，牵连影响其他宪法价值。有鉴于此，本文主张对各项基本权利的保护范围进行更为谨慎仔细的界定，以此厘清基本权利教义学的轮廓框架，并实现基本权利与其他宪法价值的妥善平衡。对基本权利保护范围的精确界定，并不会导致自由被削弱；毋宁，这样恰恰可以回归基本权利的本意和宪法的功能，最终实现对纳入保护范围的典型的、纯粹的基本权利行为更高程度的保障。

注释:

[1] Vgl. Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C.F. Müller, 33. Aufl. 2017, Rn. 253 ff.

[2] 参见白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪》，载《法学研究》2013年第6期，第136-138页。

[3] 参见杜强强：《宪法上的艺术自由及其限制》，载《法商研究》2013年第6期，第27页。

[4] 刘祎：《宗教概念的法律形成：基于宪法解释方法论的考察》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第12卷），山东人民出版社2012年版，第169页。

[5] 陈鹏：《论宪法上的“宗教”概念——从美国最高法院判例法的发展切入》，载《环球法律评论》2012年第1期，第135页。

[6] 参见前注陈鹏文；李松锋：《美国宪法上的“宗教”概念辨析》，载《环球法律评论》2012年第4期，第63-74页。

[7] Kathleen M. Sullivan and Noah Feldman, Constitutional Law (19th Edition), New York, NY: Foundation Press, 2016, p. 1560.

[8] United States v. Seeger, 380 U.S. 163 (1965); Welsh v. United States, 398 U.S. 333 (1970).

[9] Cécile Laborde, Liberalism’s Religion, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2017, p. 13.

[10] Ronald Dworkin, Religion without God, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2013.

[11] Ran Hirschl, Comparative Constitutional Law and Religion, in: Tom Ginsburg and Rosalind Dixon (eds), Comparative Constitutional Law, Cheltenham: Edward Elgar, 2011, p. 422.

[12] 我国也有少数学者使用“宗教自由”，例如马岭：《宗教自由内涵探析》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第2期，第1-11页；马岭：《宗教自由之但书》，载《云南大学学报（法学版）》2009年第2期，第35-40页。

[13] 胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第四版），法律出版社2018年版，第229页。

[14] 林来梵：《宪法学讲义》（第三版），清华大学出版社2018年版，第398页。

[15] 马岭：《宗教自由内涵探析》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第2期，第1页。

[16] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第165-166页。

[17] 肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第50页。

[18] Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies (5th Edition), New York: Wolters Kluwer, 2015, p. 1315.

[19] 德国《基本法》第4条第1款规定“信仰和良心自由及宗教和世界观表达自由不受侵犯”，第2款规定“不受干扰之宗教活动应受保障”。

[20] Axel Freiherr von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, Heidelberg: C.F. Müller, 3. Aufl. 2009, § 157 Rn. 57.

[21] Stefan Muckel, Schutz von Religion und Weltanschauung, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band IV, Heidelberg: C.F. Müller, 2011, § 96 Rn. 70.

[22] Bernd Jeand’Heur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 79.

[23] BVerfGE 24, 236 (245 f.); 32, 98 (106); 108, 282 (297); 138, 296 (329).

[24] BVerfGE 24, 236 - Aktion Rumpelkammer (1968). 对该案的中文译介，参见张冬阳：《废物间活动案》，载张翔、赵真主编：《德国宪法案例选释》（第3辑·宗教法治），法律出版社2018年版，第1-29页。

[25] Alexander Hollerbach, Das Staatskirchenrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 106 (1981), S. 218 (225).

[26] Bernd Jeand’Heur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 85.

[27] Axel Freiherr von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VII, Heidelberg: C. F. Müller, 3. Aufl. 2009, § 157 Rn. 95.

[28] BVerfGE 24, 236 (246).

[29] BVerfGE 24, 236 (247).

[30] Bernd Jeand’Heur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 85.

[31] BVerfGE 32, 98 - Gesundbeter (1971). 对该案的中文译介，参见曾韬：《祈祷治疗案》，载张翔、赵真主编：《德国宪法案例选释》（第3辑·宗教法治），法律出版社2018年版，第30-45页。

[32] BVerfGE 32, 98 (106).

[33] BVerfGE 33, 23 - Eidesverweigerung (1972). 根据德国《刑事诉讼法》的规定，宣誓作证亦可不附加上帝或任何宗教内容，其目的仅在于确认证言的真实性。但该案中的诉愿人，依据其个人对圣经马太福音的理解，拒绝任何形式的发誓。因而被普通法院判定不具有正当理由拒绝宣誓作证，处以20马克罚金或两天拘禁。诉愿人认为其拒绝宣誓作证的行为受宗教自由保障，提起宪法诉愿并最终得到了宪法法院支持。

[34] BVerfGE 138, 296 (329)

[35] Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963).

[36] Christian Walter, Religionsverfassungsrecht in vergleichender und internationaler Perspektive, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, S. 157.

[37] Employment Division v. Smith, 494 U.S. 872 (1990).

[38] Burwell v. Hobby Lobby, 573 U.S. ___ (2014).

[39] Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, 584 U.S. ___ (2018).

[40] Stefan Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung. Die verfassungsrechtlichen Garantien religiöser Freiheit unter veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen, Berlin: Duncker & Humblot, 1997.

[41] Christian Walter, Religionsverfassungsrecht in vergleichender und internationaler Perspektive, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, S. 506 f.

[42] BVerfGE 24, 236 (247).

[43] BVerfGE 24, 236 (248).

[44] Bernd Jeand’Heur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 90.

[45] Hans Michael Heinig, Prekäre Ordnungen. Historische Prägungen des Religionsrechts in Deutschland, Tübingen: Mohr Siebeck, 2018, S. 6.

[46] Vgl. Martin Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, Tübingen: Mohr Siebeck, 1993.

[47] BVerfGE 108, 282 (298 f.) - Kopftuch I (2003); BVerfGE 138, 296 (330) - Kopftuch II (2015).

[48] Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies (5th Edition), New York: Wolters Kluwer, 2015, p. 1257.

[49] Thomas v. Review Board of the Indiana Employment Security Division, 450 U.S. 707 (1981).

[50] BVerfGE 108, 282 (297) .

[51] BVerfGE 32, 98 (106 f.).

[52] 山达基（Scientology）是1950年代在美国建立的信仰与修行活动组织，其虽然自称为“教会”，但从事大量营利性活动。在德国，对山达基是否属于宗教团体，存在很大争议，联邦劳动法院即持否定意见，参见Juliane Kokott, in: Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, München: C. H. Beck, 8. Aufl. 2018, Art. 4 Rn. 23.

[53] BVerwGE 90, 112 (112); BVerfGE 105, 279 (293).

[54] Peter Unruh, Religionsverfassungsrecht, Baden-Baden: Nomos, 4. Aufl. 2018, Rn. 92.

[55] Claus Dieter Classen, Religionsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2. Aufl. 2015, Rn. 153.

[56] Ernst-Wolfgang Böckenförde, Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente Schranken. Zur Kritik gegenwärtiger Grundrechtsdogmatik, Der Staat 42 (2003), S. 165 (183).

[57] Karl-Hermann Kästner, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit ?, JZ 1998, S. 974 (977)；中译本参见[德]Karl-Hermann Kästner：《宗教自由基本权利的肥大症》，张慰译，载《南京大学法律评论》（2011年秋季卷），第31页。

[58] BVerfGE 7, 198 (205).

[59] Niklas Luhmann, Funktion der Religion, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1977, S. 225 ff.

[60] Vgl. Niklas Luhmann, Die Religion der Gesellschaft, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 4. Aufl. 2015, S. 144；参见李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期，第26页。

[61] 关于无法律保留的基本权利，可参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期，第156-157页。

[62] Friedrich Schoch, Die Grundrechtsdogmatik vor den Herausforderungen einer multikonfessionellen Gesellschaft, in: Joachim Bohnert u.a. (Hrsg.), Festschrift für Alexander Hollerbach, Berlin: Duncker & Humblot, 2001, S. 149 (156).

[63] 杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，载《法学研究》2011年第1期，第3页。

[64] Wolfgang Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte ? in: Michael Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht ? Baden-Baden: Nomos, 2004, S. 53 (63).

[65] Ute Sacksofsky/Christoph Möllers, Religiöse Freiheit als Gefahr ?, VVDStRL 68 (2009), S. 7 ff., 47 ff.

[66] BVerfGE 83, 341 (353) - Bahá'í (1991).

[67] BVerfGE 138, 296 (329).

[68] United States v. Ballard, 322 U.S. 78 (1944).

[69] United States v. Ballard, 322 U.S. 78, 92 (1944), Robert Jackson dissenting.

[70] BVerfGE 104, 337 (346) - Schächten (2002).

[71] Wolfgang Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte ? in: Michael Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht ? Baden-Baden: Nomos, 2004, S. 53 (63).

[72] Wolfgang Kahl, Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt, Der Staat 43 (2004), S. 167 (170 f.).

[73] 多数学者认为，该案实际上涉及基本权利竞合这样一个特殊问题，并不具有普遍意义，参见Axel Freiherr von Campenhausen/Heinrich de Wall, Staatskirchenrecht, München: C. H. Beck, 4. Aufl. 2006, S. 55, Fn. 17；霍夫曼-利姆本人也持这种见解，并明确否认了“根本转向说”，参见Wolfgang Hoffmann-Riem, Grundrechtsanwendung unter Rationalitätsanspruch. Eine Erwiderung auf Kahls Kritik an neueren Ansätzen in der Grundrechtsdogmatik, Der Staat 43 (2004), S. 203 (220). 从基本权利竞合角度对这一案件的分析，可参见柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期，第44页。

[74] BVerfGE 104, 337 (346).

[75]Karl-Hermann Kästner, Das tierschutzrechtliche Verbot des Schächtens aus der Sicht des Bundesverfassungsgerichts, S. 491 (492).

[76] 对此的详尽探讨参见Martin Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, S. 413 ff.

[77] Claus Dieter Classen, Religionsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2. Aufl. 2015, Rn. 89 ff., Rn. 158; Kristian Fischer/Thomas Groß, Die Schrankendogmatik der Religionsfreiheit, DÖV 2003, S. 932 (938 f.).

[78] Christian Walter, Religionsverfassungsrecht in vergleichender und internationaler Perspektive, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, S. 512.

[79] Axel Freiherr von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, 3. Aufl. 2009, § 157 Rn. 96.

[80] Vgl. Peter Unruh, Religionsverfassungsrecht, Baden-Baden: Nomos, 4. Aufl. 2018, Rn. 100.

[81] Stefan Muckel, Schutz von Religion und Weltanschauung, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band IV, 2011, § 96 Rn. 80.

[82] Kai Zähle, Religionsfreiheit und fremdschädigende Praktiken. Zu den Grenzen des forum externum, AöR 134 (2009), S.434 ff.

[83] Christian Walter, Das Böckenförde-Diktum und die Herausforderungen eines modernen Religionsverfassungsrechts, in: Hermann-Josef Große Kracht/Klaus Große Kracht (Hrsg.), Religion – Recht – Republik. Studien zu Ernst-Wolfgang Böckenförde, Paderborn: Ferdinand Schöningh, 2014, S. 185 (190).

[84] Ernst-Wolfgang Böckenförde, Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente Schranken. Zur Kritik gegenwärtiger Grundrechtsdogmatik, Der Staat 42 (2003), S. 165 (182 f.).

[85] Wolfgang Kahl, Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt, Der Staat 43 (2004), S. 167 ff.; Wolfgang Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte ? in: Michael Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht ? Baden-Baden: Nomos, 2004, S. 53 ff.; 前注，Böckenförde文。

[86] 张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社2017年版，第291-292、299页。

[87] 杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，载《法学研究》2011年第1期，第7-8页。

作者简介：田伟，中国人民大学法学院、慕尼黑大学法学院博士研究生。

文章来源：《法学评论》2019年第5期（引用请以正式发表版本为准）