摘要: 针对国家干预基本权利行为的合宪性的审查，可遵循一套三阶层的分析框架展开：1.基本权利的保护范围；2.对基本权利的干预；3.基本权利干预的正当化。此审查框架呈现出一种递进关系，应逐级展开。其内在逻辑可以概括为：当公权力行为形成了对某项基本权利保护范围的干预，而此干预又无法被正当化时，即构成基本权利侵害。此审查框架预设了对基本权利的原则上保护的立场，对基本权利的限制属于例外，且国家公权力对限制的合宪性承担论证负担。三阶层审查框架是伴随德国战后基本权利教义学的发展逐步建立和完善的。此外，还有针对国家保护义务和平等权的审查框架。借助这些框架，基本权利案件中所有需要考查的要素，可以以清晰的、合逻辑的、递进的步骤得到详密的分析，最终得出稳妥的、可重复的和可检验的审查结论。职是之故，这套案件分析框架和方法构成了宪法学教育的重要内容，也成为法科学生必须掌握的基本功。
关键词: 宪法案例分析、基本权利、鉴定式、法教义学、法学教育
在一国的法律体系中，宪法处于最高位阶；而在宪法内部，基本权利处于核心地位。因此可以说，在现代法秩序之下，我们生活在基本权利的世界，与我们个人以及共同体生活秩序相关的种种问题，都有可能被表达为基本权利问题。
首先，关于人生意义的伦理学议题，经常被转化为有无某种基本权利的问题。比如，人有自杀的权利吗？孕妇有堕胎的权利吗？是否应当允许同性缔结婚姻？而在极端情形下，基本权利问题还会触及国家的伦理基础。譬如，当恐怖分子劫持客机意图撞毁城市中心的摩天大楼时，国家可否击落被劫持的客机以挽救更多的人？其次，生活中遇到的普通法律问题，往往最终也需要在宪法基本权利层面寻求答案。例如，一些地方授权交警在发生交通事故后查阅复制当事人的通讯记录以调查事故责任，这是否侵犯了宪法对通信秘密的保障？一位网络写手将自己创作的网络连载小说自行印刷出售，被判处非法经营罪，这是否与公民享有的文学艺术创作自由相符？一位在国有银行工作的女职员年满55岁时接到退休通知，但同一单位男同事的退休年龄却为60岁，这是否违背了宪法规定的男女平等？再次，基本权利问题还经常超出国家与个人之间的纵向关系，而作用于公民之间的横向关系。例如，一位读者在豆瓣上评价一本外文著作的中译本“机翻痕迹严重，糟蹋了作者的作品”，被指责“以毁谤和捏造事实的形式攻击译者”，此处，批评者行使言论自由的行为侵犯了译者的人格权吗？最后，在日益复杂化的现代风险社会中，个体自由的实现越来越依赖于对共同风险的排除，但这种处置措施不能以牺牲基本权利为代价，此时治理问题也成为了基本权利问题。譬如，为治理空气污染、缓解交通拥堵，有城市考虑加强机动车限行，将现有按尾号每周限行一天的措施升级为单双号限行，这种措施能否在宪法上被正当化？
上述例子并非逻辑周延的分类，只是希望指出基本权利问题遍布我们生活的方方面面；而这些与基本权利相关的事例，也每每因其重大意义而引发公众的热烈讨论。但在公共讨论的层面，我们往往可以发现，面对同一个事例，姑且不论最终的判断难免因人而异，每个讨论者切入的角度、关注的争点、讨论的次序、采用的标准，都可能大相径庭。然而，当这些问题作为具体真实的基本权利案件呈现在法官（或者合宪性审查机关）面前、进入宪法学的视野时，宪法学却有一套固定的框架来对其进行分析。可以说，正是这套框架与方法，使法律人对一个问题的分解剖析能区别于普通人的街头巷议。职是之故，这套案件审查框架和方法构成了宪法学教育的重要内容，也成为每一位法科学生都应该努力掌握的基本功。
一、三阶层审查框架的内容与原理
（一）三阶层审查框架的内容
宪法上基本权利问题最核心的类型、也是前述事例中最常见的情形是：国家的行为对公民的基本权利施加了干预，而公民认为此种干预侵害了其基本权利，请求排除侵害（主张基本权利来防御国家干涉）。此时，法官（或者合宪性审查机关）就需要对国家干预基本权利行为的合宪性进行审查，而此种审查应遵循一套三阶层的审查框架展开：（1）基本权利的保护范围；（2）对基本权利的干预；（3）基本权利干预的正当化。这种三阶层审查框架在逻辑上呈现出一种递进关系，应逐级展开，只有通过了上一个阶层的审查，才有必要进入下一个阶层的审查。
概括言之，在第一个阶层“保护范围”要审查：公民（受到国家干预）的行为本身是否受到某项基本权利的保护？以机动车限行为例，在保护范围这一步，我们需要分析：公民开车出行的行为是否受基本权利保护？如果是，具体受哪项基本权利保护？如果这种行为本身自始即不落入任何基本权利的保护范围，那么也就不需要再对国家的限行措施进行合宪性审查。经过分析，我们认为，个人使用其所有的机动车属于对其财产的使用，亦即公民开车出行的行为受宪法上财产权的保护（《宪法》第13条第1款）。在得出保护范围开启的结论后，就可以进入下一层的审查。在第二个阶层“干预”要审查：国家的行为是否构成了对该基本权利的干预？继续以限行为例，在此我们需要分析：公权力设定的限行措施是否构成了对公民财产权的干预？显然，限行措施对公民使用其财产造成了影响，无论是按尾号还是按单双号限行，都会使个人在一定的时间内（每周一天抑或每隔一天）无法正常发挥其财产的功能，从而导致财产价值的减损。在确认干预的存在后，就可以再进入下一层的审查。在第三个阶层“干预的正当化”要审查：国家对基本权利的此种干预是否具备宪法正当性？基本权利并非绝对不受限制，实际上，宪法本身已经预设了对基本权利的限制可能性。然而，即便宪法允许国家对基本权利进行限制，也不意味着国家可以任意无度地干预甚至限缩基本权利。相反，国家对基本权利的限制必须符合严格的条件：在形式方面必须符合法律保留原则（而且该法律自身在立法权限和立法程序等方面不能存在瑕疵）；在实质方面必须符合比例原则，以及明确性要求、个案法律禁止、指明条款要求、本质内容保障等其他要求。只有同时具备形式和实质正当性，国家的干预行为才能在宪法上被正当化，才是合宪的；否则，即构成了对基本权利的侵害，应被认定违宪。（参见文章结尾的审查框架图示）
为了更准确地理解三阶层审查框架的构造，我们还需要对相关的术语和概念做一些说明。当然，这也是考虑到这套审查框架的比较法来源，其主要借鉴了德国基本权利教义学的研究成果，因而涉及一些术语的翻译问题。三阶层审查框架预设了一种递进式的思维方式，其所使用的术语自然也反映了这种逻辑关系。就“保护范围”（Schutzbereich/Scope of protection）而言，某个行为落入某项基本权利的保护范围，并不意味着其最终就一定会受到宪法保护，这样说似乎有一些反直觉，但它恰恰体现了基本权利的社会关联性。关于“干预”（Eingriff/Interference），需要明确，对基本权利的干预本身是中性的，它反映了国家为了保护他人的基本权利、保护公共利益而妨碍某人行使其基本权利的事实。[1]至于干预是否进一步构成对基本权利的“侵害”（Verletzung/Violation），则取决于其是否能在宪法上被“正当化”（Rechtfertigung/Justification）。如果干预行为能够通过正当性检验，则属于对当事人基本权利的限制，即是合宪的，对此公民应当承受；如果干预行为无法被正当化，则构成对当事人基本权利的侵害，即是违宪的，对此应当予以撤销。德国宪法学在宪法诉愿案件鉴定式案例分析中所使用的总起句（Obersatz，或译大前提句），就清晰地展现出了这几个术语之间的关系，也在审查一开始即指明了此种前后递进的三阶层构造：“当公权力行为形成了对诉愿人某项基本权利保护范围的干预，而此干预又无法被正当化时，即构成基本权利侵害。”[2]
（二）审查框架背后的价值原理
通过这样一套三阶层的审查框架，我们能够对基本权利案件进行全面、清晰、合乎逻辑的分析。也正是通过教学中对此种框架的反复训练，法科学生在面对现实生活中出现的宪法争议时，才能掌握分析和讨论的出发点、思考方向、思维路径，而不至于手足无措。但这种审查框架绝非仅仅停留在技术层面上，相反，其背后有着深刻的理论和价值预设。在展开对审查框架具体内容的阐释前，必须先对其理论背景加以揭橥，只有认识到教义学框架背后的价值原理，我们对其的研习适用才能达致“技进乎道”的目标。
在最根本的层面，三阶层审查框架整体上预设了对基本权利的原则上保护的立场。[3]当然，原则上的保护不意味着不受限制，出于保护其他人的基本权利、保护公共利益等目的，基本权利可以也应当受到限制，但必须明确，对基本权利的限制属于例外。这种“原则—例外”关系的体现，就是“基本权利干预的正当化”这个审查阶层。之所以设置这个阶层，是因为我们预设：公民的一个行为如果落入基本权利的保护范围，即可初步推定其（在原则上）受到宪法保护；而国家的一个行为如果构成对基本权利的干预，则可初步推定为违宪；只有在能够证明此种干预符合特定的条件（具备阻却违宪事由）时，其才能在宪法上被（例外性地）正当化，才能被允许。[4]从论证负担上来说，公民并不需要证明国家的干预行为是违宪的，相反，国家必须证明其干预行为是合宪的。
进而，作为对此种“原则—例外”关系的进一步落实，在基本权利限制问题上，“干预的正当化”这个审查阶层又预设了一种“限制的限制”的逻辑。所谓“限制的限制”，是指尽管我们承认基本权利可能受到限制，尽管宪法允许立法者对基本权利进行限制，但任何对基本权利的限制，又都必须同时伴随对此种限制的限制。而且宪法学审查的重心在于后者，亦即明确“公权力机关究竟应具备何种前提、基于何种目的、在何种范围内才能对基本权利予以限制”。因而，在正当化论证这个步骤，无论是形式合宪性还是实质合宪性的要求，都是针对国家提出的，国家干预基本权利的行为必须具备法律依据、必须合比例、必须明确等等。换言之，审查框架的言说对象不是作为基本权利主体的公民，而是作为基本权利义务主体的国家；审查框架的目的也不在于“告知公民其行使某项自由时应予遵守的界限，而是对公权力可能对基本权利施加的限制本身施以一定的限制”。[5]
（三）基本权利干预与基本权利限制
如果希望准确理解和精确应用三阶层审查框架，还需要区分一组概念，即“基本权利干预”（Eingriff/Interference）与“基本权利限制”（Schranke/Limitation）。之所以强调区分这一对概念，是因为它们具有紧密的关系，以至于在此前的论述中，学界（包括笔者本人）并未在术语上对二者进行严格区分，存在混用的情形。但本文主张，以后应在概念和术语上对基本权利“干预”与“限制”尽量加以区分。
所谓“基本权利限制”，实际上是指基本权利的限制可能性，即宪法是否允许、在何种情形下允许对基本权利施加限制。[6]从根本上讲，对基本权利的干预之所以有可能被正当化，正是因为宪法允许对基本权利施加限制。在此首先需要注意，在有的国家的宪法以及区域性或国际性人权公约中，设置了一些完全不允许进行任何限制的基本权利，例如《德国基本法》第1条第1款规定的“人的尊严”、[7]《欧洲人权公约》第2条规定的“酷刑禁止”。这些基本权利属于绝对权利，必须受到绝对的保护，“因为对绝对权利的任何限制，无论程度有多轻微，都将被视为对基本权利的侵害”。[8]如果绝对权利只能以全有全无的方式（all or nothing）存在，那么教义学上的直接后果就是，对这些基本权利来说，任何干预都自动等同于侵害，不存在正当化干预的可能性，也就不需要进行第三个阶层的审查。但不允许进行任何限制的基本权利只是非常例外的情形，而且，我国宪法中是否存在这样的绝对权利，还有待进一步讨论。除去此种个别情况，可以认为基本权利均存在限制。这些限制既可以以概括性限制的方式作出，例如《宪法》第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；也可以在每一项基本权利中单独列出，例如关于人身自由，第37条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”；最后，即便宪法并未明文规定，基本权利还可能受到“宪法内在限制”的制约，亦即存在与该基本权利相冲突的其他宪法法益，这既可能涉及第三人的基本权利（例如某位作家的艺术自由与第三人名誉保护之间的冲突），也可能牵涉其他具有宪法位阶的法益（例如机动车限行案例中公民财产权与环境保护之间的冲突）。
基本权利限制与基本权利干预之间存在密切的关联：对基本权利的干预之所以有可能被正当化，正是因为宪法允许对基本权利施加限制，而任何正当的基本权利干预，都不能逾越宪法设定的基本权利限制范围。故而可以认为，基本权利干预如果能够被正当化，就构成基本权利限制，就是合宪的。尽管如此，为了使我们的思维和话语更加精确，本文主张在术语使用上仍然对此二者进行区分：从原理上讲，基本权利的“限制”本身是宪法确立的，谈不上合宪与否的问题，需要接受审查的是立法者或者行政机关对基本权利的“干预”，以检验其妨碍基本权利行使的行为是否具有宪法上的正当性。在操作层面，三阶层审查框架中，“干预”出现在第二个阶层，而“限制”是第三个阶层的问题；而且，如前所述，公权力对基本权利的干预是否合宪，不仅取决于其是否符合宪法预设的基本权利限制规定，还要进一步符合“限制的限制”。再借用德国鉴定式案例分析中通常使用的表述，这意味着：“当某项基本权利干预能够被该基本权利的限制规定所覆盖，而且在其他方面也是合宪的，并按照符合宪法要求的方式被适用时，该基本权利干预才可能是合宪的。”
术语反映了逻辑，概念传达了内容。因此，希望同学们在运用三阶层审查框架分析基本权利案件时，首先能做到精确地使用术语和概念。与此相关的另一个问题，是精确地援引法条。这是因为，首先，宪法第二章中的条款与单项基本权利并不一一对应，有时一个条文规定了多项基本权利，第33条有4款，但分别规定了完全不同的内容，所以一般平等权是第33条第2款，不能泛泛地说是第33条。其次，即便一个条文只规定了一项基本权利，仍然需要区分其中关于保护范围和限制的部分，以第36条宗教自由为例，该条第1款、第2款和第3款第1句属于对保护范围的界定，而第3款第2句和第4款则属于基本权利的限制。最后，即便仅就保护范围或限制而言，也需要尽可能精确，仍以第36条为例，宗教自由的保护范围同时包括了宗教信仰自由和宗教活动自由，但前者规定在第1款，后者规定在第3款第1句；再如第37条人身自由，该条第2款和第3款是对人身自由的限制，但分别规定了两种不同的限制形态，前者属于加重法律保留，后者只是单纯法律保留。
二、三阶层审查框架的适用范围
（一）基本权利的功能体系与审查框架
本文虽然以基本权利的审查框架为题，但首先必须澄清，三阶层审查框架并不能用于分析所有基本权利问题，毋宁，其只适用于防御权案件的审查，即国家的公权力行为对公民的基本权利施加了干预，而公民认为此种干预侵害了其基本权利，请求排除侵害。而对于基本权利作为受益权/分享权、第三人效力、保护义务、组织和程序保障、制度性保障等其他功能面向，另有其各自的审查框架。
审查框架多样性的根源在于基本权利的功能体系理论。之所以会出现多种不同的审查框架，是因为基本权利教义学是根据基本权利各个功能面向的具体内容生成的，相应地，审查框架也必须与基本权利在特定功能面向之下的作用形态相协调。在此必须注意，各种不同的审查框架是基本权利多面向性作用于具体案例分析的结果，而并不与传统上的基本权利分类对应。换言之，三阶层审查框架适用于防御权案件，但并不能说其适用于自由权案件，或者反过来说自由权案件应适用三阶层审查框架。这是因为，基本权利的功能体系理论立基于基本权利双重性质说，关注基本权利的作用方式，其本身就是对传统的基本权利类型化（尤其是自由权—社会权二分法）的颠覆。[9]据此，每一项基本权利都具有多个功能面向，例如，学术自由在传统上被归入自由权，但其在今天的实现，不仅需要免于国家的不当干预，还仰仗国家的积极给付（提供科研基金），更系于一系列的组织保障（建立教授委员会、学术委员会等）。这意味着，我们分析案例时，不仅要确认涉及哪一项基本权利，还要预先考虑涉及该基本权利的哪一个功能面向。[10]
但在承认基本权利多功能面向性的同时，我们还必须坚持，防御权在基本权利功能体系中占据核心地位。即便随着时代发展变迁，自由之实现越来越仰仗于国家的作为和介入，基本权利也依然首先是公民针对国家的防御权，自由也仍然首先是免于支配和干涉的自由。这一点是我们思考所有基本权利问题的起点，落实到教学上，这一基本立场就要求我们在基本权利案例的初阶学习中，应以针对防御权的审查框架为重心。另一方面，也正是因为防御权面向在基本权利实践中占据了核心地位，绝大多数实际发生的基本权利案件在结构上都是要求排除国家干预，所以现有的针对基本权利其他功能面向的审查框架本身，都不如针对防御权的三阶层审查框架那样精细成熟。出于这两点原因，本系列论文对基本权利案件审查框架的介绍，也将围绕三阶层审查框架展开，此处仅简单勾勒保护义务面向案件的审查框架。
与防御权面向相反，基本权利的保护义务要求国家作为，要求国家采取某种行动保护基本权利主体免受来自第三人或者自然界的威胁，典型例子是通过在刑法上规制堕胎行为保护胎儿的生命权。进而，与防御权案件中对国家干预的“过度禁止”原则相反，处理保护义务案件的整体思路就是“不足禁止”，禁止国家不履行或不充分履行其保护义务。[11]这样一种与防御权镜像对称的作用方式，落实在具体的审查框架上，也大致对应了一种三阶层的审查构造：第一个阶层，审查公民寻求国家保护的行为是否落入保护范围；第二个阶层，审查国家对此保护行为是否负有义务；第三个阶层，审查国家是否（充分）履行了其保护义务。[12]
（二）平等权案件的审查框架
三阶层审查框架亦不适用于平等权案件的审查。但与上述基本权利功能体系与审查框架之间的关系不同，平等权案件之所以具有独特的审查框架，主要是因为其与自由权在性质和结构上存在比较大的差别。这主要表现在，平等是在对两个对象的比较关系中提出的，因而平等权实难谓有一个特定的保护范围，毋宁，其关注点在于是否存在对两个相同事物的差别对待。相应地，对平等权案件的审查也形成了一套两阶框架：在第一个阶层审查是否存在差别对待；如果确认差别对待存在，则进入第二个阶层审查该差别对待能否在宪法上被正当化，如果能够被正当化，即不构成对平等权的侵害，如果不能被正当化，则可判定构成对平等权的侵害。[13]
在第一个阶层“差别对待是否存在”，审查的内容不只在于确认差别对待的存在，还要确认被差别对待的两个对象属于相同事物。这是因为平等权的内涵实际上在于禁止对相同事物做出差别对待，因此，该审查框架的第一个阶层虽然叫做“差别对待是否存在”，但在逻辑上隐含了一个前提，即被差别对待的两组人或事物在本质上属于相同事物。而宪法上的相同事物是一种通过比较得出的概念，在具体分析两个被差别对待的对象之间是否具有可比较性时，一般需要确认其属于同一规范系统，进而将其共同的上位概念设定为关联点来判断。如果两个比较对象具有共同的上位概念，则可以认为具有可比较性，属于相同事物。这里需要注意，共同上位概念的划分要尽量精细，即找出最近一级的上位概念，最优效果是只有两相比较的对象“分享”这种本质上的相同，而排除了任何第三者，亦即共同上位概念之下只存在一种两分法的划分。[14]
就第二个阶层“差别对待能否被正当化”而言，此前德国宪法教义学在此存在“恣意公式”和“新公式”两种审查模式。[15]早期形成的恣意公式要求差别对待不可以是恣意的，必须具有事物本质上的理由，这实际上只是一种明显性审查，只要差别对待能够提供一个合乎事理的理由就不违反平等权。因为恣意公式过于宽松，所以自1980年代起，德国联邦宪法法院又发展出“新公式”对差别对待是否合理进行审查，新公式不仅要求两相比较的对象在事物本质上确实不同，还要求二者之间的差别在类型上和重要程度上足够大，能够正当化对其的差别待遇，这就已经趋向于对防御权案件的比例原则审查。此后，在平等权案件审查的第二个阶层，恣意公式和新公式并存，而决定某个具体案件到底适用哪一审查模式的标准，主要是差别对待使平等权受到损害的强度，对平等权损害强度较低的差别对待按照恣意公式审查即可，损害强度较高的则需要按照新公式审查。至于差别对待损害强度的衡量，则需要综观差别对待的划分标准（是否属于宪法禁止分类事项、划分标准与人格的接近程度、差别对待对象改变划分标准的可能性）、差别对待涉及的基本权利类型（差别对待是涉及自由权还是社会权、在自由权中是涉及言论自由还是职业自由等）、差别对待使得基本权利主体行使权利的可能性等因素。
从2011年开始，宪法法院又进一步强化了对平等权的审查，要求对所有差别对待均适用新公式进行比例原则审查。[16]与防御权案件一样，对差别对待的比例原则审查也包括了目的正当性、适当性、必要性和均衡性四个部分；而在统一进行比例原则审查后，此前决定审查模式划分的差别对待损害强度问题，就只在最后的均衡性审查环节才具有意义，它影响了此处的审查强度。[17]虽然恣意公式和新公式并存的双重审查模式已经让位于统一的比例原则审查，但相较防御权案件，平等权案件中对比例原则的适用，一方面在最后的审查强度上存在比较大的变动空间；另一方面在具体层次上并不十分清晰分明，宪法法院在此往往只是比较抽象地审查，差别对待的目的和强度之间是否处于“一种均衡的关系”之中。[18]
三、三阶层审查框架的历史
三阶层审查框架是基本权利教义学的结晶。在此，我们首先需要对基本权利教义学与基本权利理论的关系进行简要阐述。所谓“基本权利理论”是对基本权利之性质、功能、作用方式等的原理性描述分析，经典的基本权利理论例如耶利内克（Georg Jellinek）提出的“地位理论”、[19]阿列克西（Robert Alexy）提出的“原则理论”等。[20]基本权利理论可能以某个具体法秩序下的基本权利为基础展开，但其内容是普遍性的；基本权利理论自然会涉及基本权利保障的一般结构，但并不直接回答某个特定宪法中的基本权利规范应当如何适用。[21]而“基本权利教义学”则指向了对特定宪法中的基本权利规范在司法实践中的具体适用，其任务在于“透过对实证法的体系性建构，为法律规范在个案中的具体适用，提供一套客观的认知及操作架构”。[22]对此二者之间的关系，不妨举例来说明：通过基本权利理论上的论证，我们能够证立立法者亦受到基本权利拘束，但此种拘束具体应当如何落实，如何在实践中转换为一套能够通过法院审查来执行的程式，则必须借助于教义学上的建构。
但必须注意，指出教义学是实践取向的，并不意味着教义学是纯技术性的、没有理论含量的。对此种错误认知的最直接反驳，就是以三阶层审查框架为核心内容的基本权利总论的提出。所谓基本权利总论，亦即一般基本权利学说（allgemeine Grundrechtslehren），囊括基本权利的权利主体、义务主体、保护范围、干预和正当化论证、冲突与竞合等问题，统一适用于所有单项基本权利的司法适用。可以说，作为教义学的组成部分，基本权利总论部分的出现代表了基本权利教义学的知识成熟，也反映出了基本权利教义学所承载的实践理性。[23]实际上，三阶层审查框架以及基本权利总论的其他内容，是在大量的宪法裁判基础上、由学者最终完成归纳总结并成为通说的。可以说，这些框架是在解释适用宪法规范的基础上、在反复探索和辩难过程中得出的人类理性的体系性固化。[24]其相较基本权利理论固然更为具体，但仍是理论抽象的结果，而绝不仅仅是对法条和裁判的技术性汇总。对此，我们可以透过比较宪法学上的观察来确证：实践中，并不是所有存在基本权利司法适用的法秩序，都能生发提炼出一套一般基本权利学说。在德国的基本权利课程中，有一半时间要被用来讲述对所有基本权利一体适用的内容；而在美国的课堂上，就只有各项具体的基本权利，而没有基本权利总论。[25]对比教科书的结构亦能印证这一结论：德国通行的基本权利教材在展开对单项基本权利的逐一分析之前，都会先集中讲述基本权利总论，最典型的编排方式依次分为基础知识（基本权利的概念、历史、规范体系等）、基本权利总论和基本权利分论三大部分；[26]而美国宪法学教科书中的基本权利部分，则多是逐一罗列各项基本权利，几乎没有统一的一般基本权利学说内容。[27]
那么，德国宪法学中的基本权利三阶层审查框架以及整个基本权利教义学，是如何形成的呢？可能略有些出乎我们意料的是，基本权利教义学在德国实际上也并不具有多么悠久的历史。1949年通过的《德国基本法》实际上只指明了一个方向和目标：建设一个具有独立的宪法法院制度的自由民主宪法国，除此之外，宪法文本并未提供更多的指引。就基本权利领域而言，在1949年，共识仅仅存在于分析的起点：基本权利应对国家权力的运行施加限制并提供指引，而国家针对基本权利的限制措施需要正当化证成；而其他所有对基本权利条款实际适用来说不可或缺的概念、许多在今天已被视为基本权利教义学之基础的内容（基本权利限制、干预、本质内容保障、法益权衡、比例原则等），在当时都远未明确。而且，此后十余年德国学界关于基本权利的讨论，也首先围绕基本权利理论的一些基础性问题展开，例如基本权利的双重性质、第三人效力、平等原则是否可以司法化等等；甚至直到1970年代，德国学界还经历了因福利国家中的分享权问题而引发的关于基本权利理论的方向之争。但逐渐地，从1960年代后期开始，随着基本权利的多面向性得到公认，随着学界研究的中心转向对宪法法院确立的基本权利功能体系的教义学处理，基本权利教义学开始作为一个独立的研究领域出现。[28]此后的二十年，德国学界出现了诸多旨在为防御权保护建构可操作之教义学工具的著作，1970年代末期出版的两本专著《基本权利教义学诸问题》和《一般基本权利学说》，[29]则对相关的讨论进行了阶段性总结，并已经就保护范围、干预、正当化论证这三个阶层涉及的核心问题形成了非常清晰的教义学分析。[30]而1985年皮浩特（Bodo Pieroth）与施林克（Bernhard Schlink）合著之《基本权利》教科书的出版，则进一步向所有法学院学生推广和普及了基本权利的三阶层审查框架。[31]至此，能够指引教义学研究的学说大厦就建立了起来，此后，基本权利教义学经历的只是巩固、精细化、扩充以及在个别问题上的修正。
这里要对皮浩特与施林克合著的《基本权利》教科书多说几句。在德国，1980年代以前出版的宪法学教科书，也和目前我国和美国的宪法学教材一样，将基本权利和国家机构法合为一本，而且通常是将基本权利问题置于国家机构之后来处理的；[32]而1985年出版的皮浩特与施林克的《基本权利》，则是德国第一本专门讨论基本权利的教科书，此后德国的宪法学教科书基本都采取了国家机构法和基本权利分册的模式。为基本权利领域单独出版教材，反映了基本权利实践和教义学的发展，反过来也促进了基本权利实践和教义学的进一步发展。实际上，如果我们阅读1985年之前宪法法院作出的裁判，就会发现，彼时的判决远不如今天这么层级清晰、易于理解检验和拆解分析；[33]相反，当时甚至许多术语也还没有完全定型，比如法院时而采用“必然性”（Notwendigkeit）而非“必要性”（Erforderlichkeit），这样一来，“均衡性”（Angemessenheit）的面向就流入必要性之中。[34]但此后，宪法法院的裁判逐渐变得越来越“法度森严”，宪法法院也开始进入了一个高度教义化的阶段。
而之所以会出现这种变化，与皮浩特与施林克的这本基本权利教科书是分不开的。虽然在该教材问世之前，基本权利的三阶层审查框架已为学界熟悉，但当时的宪法学整体性教科书在处理基本权利问题时，并没有凸显出与国家机构法问题的区别。基本权利领域教义化程度不足的一个主要表现即在于，虽然这些教材也会对宪法法院裁判中的关键句子和概念加以援引阐发，但其对裁判以及各单项基本权利的处理，并没有贯彻一个普遍性的结构，也未能展现出这套适用于所有基本权利的审查框架。[35]而恰恰是在这一点上，皮浩特与施林克的教科书有所突破，他们首先在总论部分清晰阐释了三阶层的审查框架，进而将这一框架前后一贯地适用于分论部分各单项基本权利以及相关案例的分析之中，从而充分展现了教义学框架的价值，使其得到了学界和实务界的普遍认可。也是在这个意义上，莱普修斯（Oliver Lepsius）认为“正是这本极为成功的教科书将法则化的审查构造推行开来”。[36]于此也体现出了教义学的另一重价值，“教义学使法律变得易于传授与学习”。也正是考虑到教义学之于教学的重要意义，自1985年初版起，皮浩特与施林克每年都对其教科书加以修订，两位作者本人一直更新至2012年第28版，至此该教材共销售了26万本。[37]自2013年起，这本经典教材又交由两位创始作者的弟子续写，目前已更新至2020年第36版。[38]而随着宪法裁判的继续积累和教义学体系的更加成熟，德国的基本权利教科书市场也时有新作出版，愈显丰富。
在国内学界，基本权利教义学的提出和发展大致是过去十年的事情。当然，此前韩大元教授、林来梵教授倡导的宪法解释学和规范宪法学研究方法，已经为基本权利教义学研究奠定了方法论上的基础；笔者2008年出版的《基本权利的规范建构》，则在基本权利理论层面进行了体系建构工作。[39]而基本权利教义学尤其是三阶层审查框架的引入，大约也正是自此后开端。在学界前期研究成果的基础上，[40]笔者关于中国宪法基本权利教义学体系的一些思考在2012年以一篇题为《基本权利的体系思维》的论文表现出来；与此同时，笔者还主编了《德国宪法案例选释》丛书，第一辑就以“基本权利总论”为主题，希望以此为我们建构中国宪法下的基本权利教义学提供比较法上的资源。[41]在具体应用层面，也有不少作品尝试使用三阶层审查框架来分析我国基本权利实践中出现的案例。[42]随后数年，在学界同仁的共同努力下，基本权利的三阶层审查框架逐渐获得广泛认可，更为深入精密的教义学研究成果亦已颇为可观。[43]可以说，如今，以三阶层审查框架来分析基本权利案件已经成为共识。去年出现的关于通信权问题的一系列争论，[44]虽然在对问题的具体判断上出现了不同意见，但相关学者均采取了同一套审查框架，此种表面歧见背后的基础性框架层面的共识，标志着基本权利教义学在中国宪法学研究中的落地生根。前修未密，后出转精，下一步基本权利教义学研究的任务，即在于完善和精细化三阶层审查框架的具体内容，并使审查框架更加契合我国宪法确立的基本权利规范体系。
四、三阶层审查框架的意义
（一）审查框架对于法教义学的普遍意义
近年来，以德国法为主要借镜，中国的刑法学、民法学、行政法学等众多学科都在尝试建构中国现行法秩序下的法教义学体系，其中，作为案件解决技术的审查框架的引入正是重要环节。对比其他法律领域，可以发现，三阶层审查框架作为宪法学上基本权利案例分析的基础框架，与请求权基础分析之于民法学、犯罪成立的三阶层检验模式之于刑法学相埒。而各个部门法学科之所以齐齐引入审查框架，正是因为看到了审查框架的内在优势，看到了审查框架之于法教义学建构的重要价值。在这个意义上，基本权利案件的三阶层审查框架首先共享了审查框架对于法教义学的普遍意义。[45]
从整体上看，所有审查框架所共享的最显著特征是阶层性。基本权利案件的三阶层审查框架呈现出一种递进关系，前一阶层的审查没有通过，不得进入下一阶层的审查；刑法学上的三阶层审查框架（构成要件该当性—违法性—有责性）亦是如此，如果一个行为被认定不符合构成要件该当性，那么就无需进入违法性阶层去探讨正当防卫、紧急避险等问题。甚至在每个阶层的内部也存在更为细致的划分，在基本权利案件的“干预正当化”阶层之内，如果认定干预行为不符合法律保留原则，那么就可以直接认定构成对基本权利的侵害，不需要再进行比例原则的审查；而如果能进入比例原则阶段的审查，又可以细分为目的正当性、手段适当性、必要性和均衡性四层；同样，在刑法案件的“构成要件该当性”阶层之内，一旦确定行为在客观上毫无法益侵害的危险，那就可以直接得出行为人无罪的结论，无需再去分析他在主观上是否有故意或者过失。可以说，将待分析的案例按照预先设定的步骤逐层依次审查，构成了此种阶层式框架的核心特征。[46]而这样一种阶层式审查框架，至少具有以下几点优势。
第一，完备全面。通过审查框架，我们可以对分析案例时所有需要考查的要素作完整的收集胪列，并按照不同的阶层对待审查要素作进一步的分解，从而形成一个涵盖所有问题点的审查体系。这意味着，只要按照这一框架展开分析，就不会有任何需要考虑的问题点被遗漏。这一点之所以重要，是因为现有的案例教程大多数是按照教科书的篇章体例来编排的，例如，在基本权利课程中，往往会在讲授财产权时举出机动车限行的案例，这样同学们自然知道这一案例涉及的是财产权问题。换言之，问题本身已被提示出来，同学们需要做的只是结合正在学习的内容对此问题加以理解和分析。这种“以案说法”的做法，固然可以引导学生对某个特定问题进行深入思索，但容易将学生对案例的思考范围局限在标题或者提示性问题所指向的某一个或某几个知识点上。然而，法律职业者在实践中面临的考验恰恰就在于，当一个完全陌生的现实案件摆在面前的时候，不会再有提示性问题的指引，故而此时首先需要的是发现问题的能力。而要练就独立地搜寻和发掘案件中隐藏的全部问题的能力，并不能指望良好的法感，毋宁，发现问题的“慧眼”只能来自于审查框架的训练。教学实践中的经验证明，杂乱无序的思维方法往往只顾及分析者自己熟悉或者一眼容易看到的问题；而借助于审查框架，同学们即可以将案件涉及的所有问题涓滴不漏地挖掘出来，从而保证了分析的全面与周密。
第二，清晰简明。审查框架首先帮助我们将案例涉及的所有问题一一收集胪列出来，力求全面完备，但在展开具体审查时，在每一个阶层却只考虑一个问题，力求清晰分明，从而避免其他要素或者变量的干扰。比如，在“保护范围”阶层，只考虑某行为是否可以涵摄于某基本权利，而不考虑该行为是否出于公共利益的考量而应予限制；而公共利益的因素，要到“干预的正当化”阶层才予以考查。这种层次分明的思考模式，首先可以避免讨论焦点涣散；而当出现意见分歧时，它还能帮助我们确认，到底是在哪一个层次存在不同意见，从而使针对同一具体问题的不同观点得以真正交锋，而不至于陷入关公战秦琼式的自说自话之中。而所谓简明，是指借助审查框架，我们能够“将实际问题有效转化为法律上有意义的争点，透过法律观点的切入，来化约问题的复杂性”。[47]例如，刑法将业务性促进自杀的行为规定为犯罪，直接针对的是以帮助他人自杀为宗旨的死亡介助社团，而并不处罚自杀行为本身，但现实中这一规定又确实对希望自杀者造成了妨碍；面对此种颇为庞杂的事实关系，初学者往往感觉头绪繁多无从把握，无法从中提炼出法律上的争点。借助审查框架，我们即可将这一复杂的问题化约为保护范围层面的一个争点：人有自杀的权利吗？如果有，个体决定自杀的权利是否也包括个人为此向第三方寻求帮助以及利用第三方提供的帮助的自由？[48]
第三，合逻辑和经济性。实际上，即使让一群普通人讨论一个案件，他们往往也能东一榔头西一棒槌地想到几乎所有需要分析的问题点。但此种讨论的问题在于，其缺乏清晰的思考方向与路径，不知以何处作为切入口展开分析。于是，就很容易仅凭自己的第一直觉，想到哪儿就从哪儿入手，哪里熟悉就从哪里入手。而如果每个人都从不同的问题点出发进行讨论，最终必然导致盲人摸象式的各执一偏。审查框架的最大作用即在于此，它提供了分析的出发点、思考方向和思维路径。实际上，无论是“保护范围—干预—干预的正当化”，还是“构成要件该当性—违法性—有责性”，本质上都是按照人类的一般认知逻辑来展开的，也正是因此而具备了普遍性。只要遵循这种阶层式的思考框架作业，我们就能够将案件涉及的所有问题点合逻辑地排列起来，依次讨论，逐个解决，最终实现对案例全面、清晰、合乎逻辑的分析，也就比较容易形成一致、可重复、可检验的判断。从这个意义上说，同学们面对案例时头脑风暴所提出的问题点，都只是一地散钱，而审查框架就是将这堆散钱串起来的那根绳子。思维的逻辑性，进而还保证了思维的经济性。因为合乎逻辑的阶层式分析即意味着，展开后一个阶层的检验必须以对前一个阶层的问题得到肯定回答为前提；反过来，如果在前一个阶段没有得到肯定的回答，即可以终结审查（而且是正确地终结审查，而不需要担心是否有所遗漏）。如果保护范围没有开启，就不必再考虑是否构成干预；如果没有构成干预，就不必再考虑干预是否正当。这种步骤性和历时性，使我们可以避免多头检验，避免在无谓问题上浪费时间。因而，审查框架虽然看起来层级复杂，但实际操作起来，却更经济高效，更节省精力，发挥了简化法律工作和减轻法律人负担的功能。
正是借助审查框架，我们能不加遗漏地、清晰地、合逻辑地对案件展开分析；进而，也正是通过对大量案例的此种阶层式分析，我们实现了教义学上的积累，增强了基本权利规范的密度。审查框架提供了案例分析的出发点与思考方向，例如，所有基本权利案件均应从保护范围出发开始讨论；而一旦我们循此作业，有所积累，就会逐渐形成对每一项基本权利保护范围的深入认知与类型化，并构建起相应的教义学体系。这样，无论是面对规范还是面对事实，我们都不必在每个问题上都重新回到抽象的价值起点和纯粹的生活事实去思考，而是可以利用已有的知识体系，在以往法律人理性思考的基础上进行推演。同时，审查框架的存在也使我们得以在保证整体审查框架稳定的前提下，在特定阶层、在具体问题上，对各种不同观点进行对比评价，或者引入新的观点和新的论证，从而保证教义学的弹性、开放性和更新能力。
（二）审查框架对于宪法学的特殊意义
以上所论，是各部门法领域之审查框架对于法教义学建构所具备的普遍意义，在这一点上，基本权利的三阶层审查框架自然也分享了这些普遍性的优点。但相较其他审查框架之于其各自学科，基本权利的三阶层审查框架对于宪法学还具有几点特殊的意义。
第一，三阶层审查框架使基本权利条款的规范结构得以显性化，有助于基本权利作为法律规范的具体适用。在很长一段时期，宪法中的基本权利规定只被视为一种方针条款，所谓方针或者纲领条款（Programmsätze），意味着基本权利只相当于法律与政治讨论中的一种论证依据，一种大体上应该取向的方针，甚至只是一种具有指导意义的政策纲领，但并不构成有拘束力的法律规范。而之所以会认为基本权利规定中并不包含真正有效的“法”，是因为基本权利规定一方面采取了一种高度简洁、抽象和开放的表述及语词，另一方面在规范结构上并不显明。今天，我们已经公认基本权利是拘束所有国家机关的直接有效的“法”。[49]而要实现这一点，前述基本权利规范内在的两个方面的问题就都需要加以解决。对前一个方面规范表述上的问题，主要通过宪法解释来克服；而后一个方面规范结构上的问题，则可以通过审查框架来显性化。
之所以认为基本权利规范在结构上不够显明清晰，是因为基本权利条款自身缺乏对法律后果的规定。相较典型的民法法条（例如《民法典》第1165条第1款“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”）或刑法法条（例如《刑法》第263条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”），宪法基本权利条款的表述通常是“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”（第35条），或者“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”（第37条第1款）。一目了然，此间最显著的差别即在于，基本权利条款中缺少对法律后果的安排。当然，构成要件与法律后果常常并未规定于同一条文，此种情况在民法和刑法中也多有存在。所以，在基本权利条款内部找不到关于法律后果的设定，不代表宪法对违宪的后果未作规定，第5条第3款已经明确，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。而结合基本权利条款与第5条第3款即可知，这里的完整规范应该是：如果一项法律侵害了公民的言论自由（违反《宪法》第35条），那么该法律无效；或者，如果国家的公权力行为侵害了公民的人身自由（同《宪法》第37条第1款相抵触），那么该行为应被撤销。就此而言，我国宪法已将基本权利条款确立为有拘束力的法律规范，也对违宪后果作出了规定，但必须承认，这样一种普遍将构成要件与法律后果分置的规范结构，在认知上是不利于基本权利条款的适用的。尤其是对初学者来说，在基本权利章节内看不到关于法律后果的规定，往往会造成操作时的思维缺失。面对此种情况，就有必要通过教义学上的建构，来使宪法内在的“侵害基本权利的法律/行为应被撤销”的规范意旨显性化。而三阶层审查框架即贯彻了这一完整的规范逻辑，因为整个审查框架要回答的，就是某项法律或公权力行为是否构成了基本权利侵害。而通过审查框架在个案中的广泛应用，“侵害基本权利的法律/行为应被撤销”的完整规范结构也得以在实践中具体展开，并被反复验证、不断强化，从而为我们适用基本权利条款提供了思维上的抓手，补足了可能存在的认知缺失。
要真正用于分析案例，完整的法律规范还需进一步加工为构成要件，而审查框架就提供了构成要件。在此，我们可以继续对比刑法、民法上的审查框架与基本权利的三阶层审查框架。首先需要指出，相较于刑法的“构成要件该当性—违法性—有责性”，或者民法侵权行为的“客观构成要件—违法性—过错”，基本权利的三阶层审查框架中缺少过错或者说责任这一层，之所以不需要考虑主观要件，是因为“国家和国家机关本质上都是组织，不具有主观心理状态，无法论其过错”。[50]就其他两个阶层而言，保护范围和干预大体上相当于刑法和侵权法上的构成要件，而干预的正当化则相当于刑法和侵权法上的违法性。当然，在此存在不同意见。王锴教授在对比基本权利的三阶层审查框架和一般侵权责任的构成要件时认为，民法侵权责任构成要件中的因果关系要件实际上对应于基本权利干预合宪性审查中的干预要件，违法性要件对应于国家干预行为的宪法正当性要件，而基本权利保护范围要件是公法所独有的。[51]还有德国学者则认为，保护范围相当于民法和刑法中的构成要件，而干预和干预的正当化（限制、限制的限制）相当于违法性。[52]无论在具体分析中如何对应基本权利三阶层审查框架与其他部门法审查框架之间的关系，我们都必须承认，正是这套三阶层审查框架，使我们在认知和操作层面，能够比较容易地将宪法基本权利规范——像民法和刑法规范那样——作为有拘束力的法律规范加以具体适用。
第二，三阶层审查框架使基本权利保护和基本权利限制成为两个问题，使基本权利能不能受到限制与基本权利如何受到限制成为两个问题。相较于其他法律领域的权利，对宪法上的基本权利的认知存在一个颇为特殊之处：日常思维中，我们往往会把“某个行为受不受基本权利保护”和“该行为应不应该受到限制”结合起来思考，作出诸如“言论不能损害他人名誉”、“集会游行不能扰乱社会秩序”这样的表述。对这些论断，存在两种解读方式，分别对应基本权利限制问题上的两种理论立场，即所谓“内部理论”与“外部理论”。[53]这主要涉及保护范围界定的问题，此处只撮其大要。概而言之，内部理论认为，权利的限制是内在于权利的（内在限制），因而，“言论不能损害他人名誉”即意味着言论自由自始即不包括损害他人名誉的言论，据此，基本权利保护范围和基本权利限制就是同一个问题；而外部理论认为，权利的限制来自于外部（外在限制），因而，“言论不能损害他人名誉”的意思是，即便是损害他人名誉的言论，本身也是言论自由所包括的言论，只是最终因为与他人的名誉权相冲突而不予保障，据此，基本权利保护范围和基本权利限制就是两个不同的问题。在直觉上，内部理论似乎是很正当的，但问题在于，实践中对于基本权利内在限制的认定，大多时候并不是一目了然、清晰无疑的，反而是充满了大量的模糊地带。以“何为损害他人名誉”为例，绝大多数人都会同意，在文学创作中，一边使用当事人的真实姓名，一边虚构贬损性的事实（例如描写主人公曾给人做妾、被人侮辱，影射主人公系患性病打错针致死），构成了对他人名誉的损害；[54]但对于本文开篇所举的豆瓣书评例子，一位读者在豆瓣上评价一本外文著作的中译本“机翻痕迹严重，糟蹋了作者的作品”，是否真如有论者所言系“以毁谤和捏造事实的形式攻击译者”，恐怕就存在很大争议。
因而，基于内部理论得出的诸如“言论自由自始即不包括损害他人名誉的言论”、“集会游行从来就不包括扰乱社会秩序的聚集”这样的说法，虽然表面上正确，但背后体现的是一种将基本权利以及可能与基本权利发生紧张的他人权利、社会公益等因素杂糅于一体的混沌思维。而如果将“个人有自由”和“个人自由应受限制”这两个存在内在紧张关系的判断混沌地糅于一体，最终就往往会导致基本权利被过度乃至任意限制的后果。与此相反，区分“基本权利的保护范围”和“基本权利的限制”，则能够很好地避免此种混沌思维的危险。正如施达克（Christian Starck）教授所言：“这种双阶的论证方式，主要目的是避免过早就把自由所必然带有的公益关联提到基本权的构成要件中讨论。自始就把某特定对公益有害的行为类型排除于保护领域之外的基本权利，只是极少数的例外，并不多见。……基本权利构成要件与基本权利界限的法释义学上的区分，可以大大减低因窄化基本权保护领域所造成对自由之不当限制的危险，且可强制公权力对基本权利作限制时必须论证，说明理由。” [55]而三阶层审查框架在总体上即采纳了外部理论，区分基本权利保护范围与基本权利限制两个问题。也就是说，在第一个阶层保护范围，只充分考量应受某基本权利保护的行为、状态和利益，而可能与该基本权利发生碰撞、冲突的他人权利和社会公益，则放到后面的第三个审查阶层中考虑，这就保证了对于模糊地带事项的充分保护和对限制理由的充分论证，从而实现基本权利保护效果的最优化。
与此类似，在第三个阶层干预的正当化内部，三阶层审查框架又区分了“基本权利能不能受到限制”（限制）与“基本权利可以如何受到限制”（限制的限制）两个问题，从而避免了实践中可能出现的，一旦承认基本权利可以受到限制便不顾及其限制方式、程序与强度之弊端。总而言之，三阶层审查框架预设的这种将问题分开处理的思维方式，不仅在分析上更为清晰，也具有强化基本权利保障的实质性价值。
第三，三阶层审查框架使基本权利审查过程尽可能透明，尽可能排除价值干扰，从而提高了审查的可预见性和可控制性。任何法律的适用，都面临着制约司法恣意的任务，但这一任务在宪法基本权利领域最为迫切。这是因为，一方面，基本权利领域的法律争议（诸如反恐与人权、言论自由与名誉、宗教自由与共同体整合、集会自由与社会秩序等），充满了价值和政治争议性；另一方面，用于裁决这些争议的基本权利规范本身又高度简洁、抽象和开放，足以容纳多种解释可能。因而，如何使基本权利规范在具体案件中的适用尽可能少地受到价值干扰就成为宪法学的一个核心议题，而正是在这方面审查框架发挥了重要功能。大体上，审查框架在三个方面有助于减少主观恣意，提升基本权利审查的可预见性和可控制性。
首先，上一部分提到，三阶层审查框架将基本权利保护和基本权利限制作为两个问题分别在不同阶段加以处理。这样分开处理的操作，一方面，将基本权利案件的审查在立场上区分为两个部分，第一部分宣示对基本权利行使行为原则上的保护和对国家干预行为原则上的禁止，第二部分同时承认存在其他宪法上的利益足以正当化对基本权利的干预，从而——如前文所述——以一种更清晰的思维方式实现了强化基本权利保障的实质性价值。另一方面，展现于方法论上，这种分开处理的操作大体上也对应了两种不同的方法，第一部分主要适用涵摄和解释，通过对保护范围的解释，将个人的行为涵摄于基本权利规范；第二部分则包含了一个权衡的过程，考察手段与目的之间、基本权利干预之强度与国家通过干预所追求之目的之间的关系，力求实现实践中的调和。[56]因为涵摄对法官的拘束力更强，因而，此种方法上的区分，在承认权衡不可避免的同时，有助于保证基本权利审查的前一部分尽可能少受价值干扰，从而更好地实现法律上的平等对待与法的安定性。[57]
其次，审查框架保证了审查过程的透明和可检验性。分阶层的审查模式，实现了审查的透明化，因为无论法官最终是支持还是驳回公民的基本权利保护诉请，都必须给出明确的理由，具体指出到底是在审查的哪一层哪一步得出了结论，而不能仅以宣布一个笼统的裁判结果了事。如果驳回诉请，那么法官必须明白地告诉公民，其得出这一结论，到底是因为系争行为不属于基本权利的保护范围、国家的妨碍行为不构成基本权利干预、抑或存在其他更为重要的法益正当化了这种干预。如果支持诉请，那么法官也必须明白地告诉国家，相关立法或公权力行为的错误，到底是在于缺乏法律依据（法律保留）、效果上南辕北辙（适当性）、程度上以牛刀杀鸡（必要性）或是根本上得不偿失（均衡性）。而一旦将裁判理由一一放在了桌面上，其他人就可以据此对已经作出的法律判断进行“复盘”，审查其是否正确地考量了每一个要素，并进而对结论的正确性进行验证。如此，审查框架就保证审查过程的透明和可检验性，而一旦审查过程是透明的、可检验的，司法恣意、基于个人价值或政治立场裁判的风险就自然会被降低。
最后，审查框架有助于实现裁判说理。上一段提出，审查过程的透明和可检验性要求法官必须给出理由，在实践中这就转化为裁判文书（或者合宪性审查报告）说理的问题，而要加强裁判文书说理，就必须借助于审查框架。无论是实务经验还是比较宪法学上的考察都已证明，如果只是在混沌随意的思维后得出一个结论，那么即便法官想要说理，也并没有办法把判决写长，往往只能笼统处理、大而化之。在这个意义上，正是审查框架的存在，使得裁判说理能够展开。但审查框架的作用并不限于为裁判说理提供形式载体，它还有助于反过来检验加强说理的内容和质量。曾任德国联邦宪法法院法官的格林（Dieter Grimm）教授就回忆，他在任职宪法法官时，始终着意于把审查的各个阶层划分清楚，并且把它们符合逻辑地安排妥当；而每当他对裁判文书的底稿有所疑虑时，便会在形式的分节符号处填上内容性标题，这样做往往能让他发现前后龃龉之处。[58]说理是控制司法恣意的最有效途径，一旦诉诸理由，裁判中的暗箱操作、价值恣意等就都可以被大大消除，而宪法审查的可预见性和可控制性则会被大大增强，最终也保证了判决的公信力和说服力。
以上我们讨论了三阶层审查框架的内容与原理、适用范围、历史脉络以及意义，同学们应该已经对防御权案件的这一审查框架在整体上有了一个初步的了解。在这一概述的基础上，本系列论文的后续几篇，将对保护范围、干预和干预的正当化这三个阶层逐一进行详细阐释，从而使同学们能够真正习得三阶层框架的具体操作。文章最后附上了三阶层审查框架的图示，[59]供同学们参考复习。
基本权利案件的三阶层审查框架
（防御权案件）[60]
注释:
*本文第一作者张翔自2010年起在中国人民大学法学院开设《基本权利与宪法案例分析》课程，系统讲授基本权利案例分析方法；第二作者田伟系该课程首届学生。两位作者以该课程课堂内容为基础合著的文章《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》（载《判解研究》2011年第2辑），是国内学界最早完整适用三阶层审查框架分析基本权利案例的尝试。在此之前，张翔曾撰文（《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期）对基本权利案例的审查框架做过初步介绍。十余年以后，再作此文，希望能从教学的角度深化和细化前论，继续推广三阶层框架在基本权利案例分析中的应用。
[1]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第2页。
[2] Ino Augsberg/Steffen Augsberg/Thomas Schwabenbauer, Klausurtraining Verfassungsrecht, Baden-Baden: Nomos, 4. Aufl. 2021, S. 64.
[3] Robert Alexy, Theorie der Grundrechte,Frankfurt am Main: Suhrkamp, 8. Aufl. 2018, S. 273.
[4] Sebastian Graf von Kielmansegg, Die Grundrechtsprüfung, JuS 2008, S. 23 (24).
[5]赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期，第162-163页。
[6] Vgl. Volker Epping, Grundrechte, Berlin: Springer, 8. Aufl. 2019, Rn. 43.
[7]《德国基本法》第1条规定“人的尊严不得触碰”（unantastbar），而其他基本权利的规定则是“不得侵犯”（unverletzlich，例如第4条第1款宗教自由）或者“可以通过法律或者依据法律加以限制”（例如第8条第2款集会自由）。这一表述上的差别，已经显示出基本法对人的尊严的绝对保障。
[8]陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载《中国法学》2017年第5期，第295页。
[9]参见张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社2017年版，第三章。
[10] Ino Augsberg/Steffen Augsberg/Thomas Schwabenbauer, Klausurtraining Verfassungsrecht,Baden-Baden: Nomos, 4. Aufl. 2021, S. 54.
[11]但因为实现保护义务的实现往往存在多种可能方式，而且立法者在此享有广阔的评估和形成空间，因而不足禁止的内容并不像过度禁止那样明确清晰，其实际作用往往只在于禁止国家完全不履行或者明显未充分履行保护义务。
[12] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C. F. Müller, 36. Aufl. 2020,Rn. 403; Lothar Michael/Martin Morlok, Grundrechte, Baden-Baden: Nomos, 7.Aufl. 2020, S. 484. 也有学者主张对保护义务案件采取一种“保护范围—对给付权的侵害”的两阶层审查框架，参见VolkerEpping, Grundrechte, Berlin: Springer, 8. Aufl. 2019, Rn. 141.
[13]以下两段整理自田伟：《论合理差别对待的判断方法》，中国人民大学法学院2012年硕士学位论文；另可参见陈征：《我国宪法中的平等权》，载《中共中央党校学报》2010年第5期，第87-90页。
[14]以本文开篇提及的“男女退休不同龄”案为例，实践中在退休问题上存在多重差别：男性工人60周岁退休、女性工人50周岁退休、男性干部60周岁退休、女性干部55周岁退休。如果我们试图论证这里的男女差别是否合理，就需要选择工人或者干部作为共同上位概念进行分析，亦即对男工人与女工人的差别、男干部与女干部的差别分别进行论证；如果选择劳动者作为关联点，那么这个共同上位概念就包含了以上全部四种人，而如果直接比较男工人和女干部的差别，实际上并无法得出是否存在性别歧视的结论。
[15]分别参见BVerfGE 1, 14 (52) - Südweststaat(1951); BVerfGE 55, 72 (88) - Präklusion I (1980).
[16] BVerfGE 129,49 (69) - BAföG-Teilerlass (2011).
[17] Volker Epping, Grundrechte, Berlin: Springer, 8. Aufl. 2019, Rn. 799.
[18] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C. F. Müller, 36. Aufl. 2020,Rn. 527
[19]将公民相对于国家的关系概括为被动地位、消极地位、积极地位和主动地位，后三种地位大体上分别对应基本权利作为防御权、受益权、选举权和参政权，参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第78-79页。
[20]将基本权利理解为原则（Prinzipien），相对于规则（Regeln），作为原则的基本权利应以最优化的权衡方式适用，参见Robert Alexy, Theorie derGrundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 8. Aufl. 2018, S.71 ff.
[21] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C. F. Müller, 36. Aufl. 2020, Rn.88.
[22]黄舒芃：《什么是法释义学》，台湾大学出版中心2020年版，第11-12页。
[23]此处表述得益于王泽荣博士的启发。
[24]张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第5期，第924页。
[25] Dieter Grimm, Ich bin ein Freund der Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S. 184.
[26]例如Friedhelm Hufen, Staatsrecht II. Grundrechte,München: C. H. Beck, 7. Aufl. 2018.
[27]例如Kathleen M. Sullivan and Noah Feldman, Constitutional Law (20thEdition), New York: Foundation Press, 2019。Erwin Chemerinsky则在其所著的1800多页的宪法教科书中，用四页的篇幅提出了一个普遍性的基本权利四步分析框架（frameworkfor analyzing fundamental rights），参见Erwin Chemerinsky, Constitutional Law (6th Edition), New York: WoltersKluwer, 2019, pp. 906-909.
[28] Christian Bumke, Die Entwicklung der Grundrechtsdogmatik inder deutschen Staatsrechtslehre unter dem Grundgesetz, AöR 144 (2019), S. 1 (13ff., insbes. 43-46).
[29] JürgenSchwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt: Selbstverlag, 1977, 2.Aufl. 1997; Albert Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, Köln: Heymann, 1979.
[30] ChristianBumke, Die Entwicklung der Grundrechtsdogmatik in der deutschenStaatsrechtslehre unter dem Grundgesetz, AöR 144 (2019), S. 1 (47).
[31] BodoPieroth/Bernhard Schlink, Grundreche, Heidelberg: C. F. Müller, 1985.
[32]最典型也是最重要的是KonradHesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Heidelberg: C. F. Müller, 1967, 20. Aufl. 1995, Nachdruck 1999；中译本参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版。
[33] BodoPieroth, Bernhard Schlink als Verfasser juristischer Lehrbücher.Insiderinformationen eines Ko-Autors, in: Jakob Nolte/Ralf Poscher/HennerWolter (Hrsg.), Die Verfassung als Aufgabe von Wissenschaft, Praxis undÖffentlichkeit. Freundesgabe für Bernhard Schlink zum 70. Geburtstag, Heidelberg:C. F. Müller, 2014, S. 3 (6 f.).
[34] DieterGrimm, Ich bin ein Freund der Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S. 185.
[35] BodoPieroth/Bernhard Schlink, Aus dem Vorwort zur japanischen Ausgabe (2018), in: ThorstenKingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C. F. Müller, 36. Aufl. 2020,S. VII.
[36] DieterGrimm, Ich bin ein Freund der Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S. 186.
[37] BodoPieroth, Bernhard Schlink als Verfasser juristischer Lehrbücher.Insiderinformationen eines Ko-Autors, in: Jakob Nolte/Ralf Poscher/HennerWolter (Hrsg.), Die Verfassung als Aufgabe von Wissenschaft, Praxis undÖffentlichkeit. Freundesgabe für Bernhard Schlink zum 70. Geburtstag,Heidelberg: C. F. Müller, 2014, S. 3 (3 f.).
[38] ThorstenKingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C. F. Müller, 36. Aufl. 2020.
[39]张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，法律出版社2017年增订版。
[40]包括但不限于张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期；杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，载《法学研究》2011年第1期；赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。
[41]张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期；张翔主编：《德国宪法案例选释》（第1辑·基本权利总论），法律出版社2012年版。
[42]包括但不限于张翔、田伟：《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》，载《判解研究》2011 年第2辑；杜强强：《宪法上的艺术自由及其限制——以“敏感地带”行为艺术案为切入点》，载《法商研究》2013年第6期；张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，载《法学》2015年第2期；王理万：《商业性强制保险制度的合宪性分析》，载《法学家》2017年第2期。
[43]包括但不限于于文豪：《基本权利》，江苏人民出版社2016年版；高慧铭：《论基本权利的滥用禁止》，载《清华法学》2015年第1期；柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期；王锴：《论德国法上的基本权利丧失》，载《环球法律评论》2018年第3期；王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期。
[44]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期；秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期；王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期；张翔：《通信宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，载《比较法研究》2021年第1期。
[45]对审查框架在刑法学中的重要意义，参见陈璇：《刑法鉴定式案例分析方法导论》，载《燕大法学教室》创刊号（2021年1月），第60-62页。本节以下在讨论审查框架对于法教义学的普遍意义时，“完备全面”和“合逻辑与经济性”两点，亦受到了陈璇教授此文的启发，为节约篇幅，不再单独注释。
[46]这里可以引两句话来展现“阶层性”为何被视为审查框架的核心特征。第一，在与笔者的讨论中，曾有英国学者戏谑地评价，德国学生学习基本权利案例审查框架的过程就像在解数学题，按部就班，逐层逐步展开。第二，在德国法学院开设的基本权利课程案例研习课（Arbeitsgemeinschaft）上，老师最经常告诫初习法律的同学们的一句话就是：“这是下一个阶层的问题”。
[47]黄舒芃：《什么是法释义学？》，台湾大学出版中心2020年版，第14页。
[48] BVerfGE153, 182 - Suizidhilfe (2020).
[49]许多国家的宪法已对此作出明文规定，例如《德国基本法》第1条第3款“下列基本权利作为直接有效的法拘束立法、行政和司法”。我国宪法序言最后一段与第5条，也确立了基本权利作为法的拘束力。
[50]王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第107页。
[51]王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第107页。笔者之所以不认同这一观点，是因为，德国法上一般侵权责任的客观构成要件阶层在内容上并不限于因果关系，而是包括了加害行为、侵害后果和因果关系三个部分，其目的在于探究“是否存在给他人造成损害的加害行为”；而所谓“损害”，根据《德国民法典》第823条、第826条的规定，也是指侵害了他人的“某一项绝对权或者受保护的法益”，亦即也涉及保护对象界定的问题，例如第823条第1款规定的“生命、身体、健康、自由、财产权和其他权利”（参见程啸：《侵权责任法》（第三版），法律出版社2020年版，第208-209、214页）。因此，认为基本权利的保护范围和干预合起来相当于一般侵权责任的客观构成要件，似乎更为妥当；当然，笔者也同意，在侵权责任法中保护对象的界定不是主要问题，但在基本权利审查中，保护范围的界定却具有重要意义，也经常引起争议。
[52] [德]罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020年版，第22页。
[53]参见张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社2017年版，第290页以下；王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第117-118页。
[54]参见“陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案”（荷花女案），载《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第2期，第30-31页。
[55] [德]Christian Starck：《基本权利的解释与影响作用》，许宗力译，载[德] Christian Starck：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，台湾元照出版公司2006年版，第314页。
[56] Ino Augsberg/Steffen Augsberg/Thomas Schwabenbauer, Klausurtraining Verfassungsrecht, Baden-Baden: Nomos, 4. Aufl. 2021, S. 65. 需要注意，真正的权衡只发生在比例原则审查的第四层“均衡性”（狭义比例原则），故此处认为第二部分在方法上“包含了”权衡，而非完全依赖权衡。
[57]参见雷磊：《为涵摄模式辩护》，载《中外法学》2016年第5期，第1229-1231页。
[58] Dieter Grimm, Ich bin ein Freund der Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S. 183f.
[59]这一图示是德国基本权利教义学中针对防御权案件的审查框架，关于其在中国宪法基本权利体系下的移植应用以及个别修正，将在后续文章中说明。
[60]图示审查框架针对的是防御权案件中最简单的情形，即国家直接通过法律干预基本权利。如果是国家基于法律通过个别行为（行政或司法行为）来干预基本权利，则既需要审查作为该行为之基础的法律的合宪性，也需要审查该行为对法律的具体适用是否符合基本权利。
作者简介：张翔，法学博士，北京大学法学院长聘教授。 田伟，慕尼黑大学法学院博士研究生，中国人民大学法学博士。
文章来源：《燕大法学教室》2021年第3期。
