摘要:  当前，在民法典制定过程中，如何安排国家的位置，变成一个现实的问题。作为重要的民事活动参与者，国家在参与民事活动中的法律地位并不明确。国家参与民事活动，涉及的主要是财产法律关系，因此，国有财产的权利主体属于国家土地所有权、国有企业等概念的前置性问题，值得深入研究。在德国法上，这个问题主要由国库理论来解答。在参与民事活动之时，国家以国库的面相出现：国家经由国库而受到私法的规制；但是，国家以国库的身份“遁入私法”并不使其获得自治权，其服务于公共利益的本质、国家受法律规制的必然性，不受到影响。国家与国库本质为一体，是一个统一的法人。只有确立了国家的法人地位，国家参与民事活动才有落脚之处，国家民事责任、司法管辖权以及国家经济活动的边界等问题才有解决的可能。因此，我国民法典应当对国家和国库的法律地位加以规定。

关键词:  国家；国库；国库理论；民法典

序论

我国目前正在制定民法典，在民法典中如何摆放国家的位置，变成一个非常现实的问题。国家到底是什么，是否是一个法人，如果是，是一个私法人还是一个公法人？国家不仅仅从事主权行为，还会从事很多民事行为，如何来解决国家作为一个主权者的至高无上的地位与国家在从事民事行为之时的身份问题，是一个很古老的话题。[1]对此存在着不同的解决之道，最主要的解决方案就是所谓的国库理论。

早在《普鲁士普通邦法》中，就已经规定当行政机关的行为与其他私法主体的行为无法区分之时，则其行为也要受到私法的规制。其第1编第14章第76条规定，在使用和管理国有财产之时，国家所享有的权利和私法所有权人一样。而第77条则规定，国家拥有的针对特定事项的特殊的优先权必须要有法律的明文规定。这被认为是对国库理论的法律上的认可。该法第2编第14章第1条对国库作了界定，据此，所有的来自于税收和国家所有权的流向国有资产、用于国家支出的国家收入，都被称为国库，国库享有确定的特权。实际上，即使在现代，德国《民事诉讼法施行法》第4条依然规定，“对于民事上的争议，依据其客体或者请求权的方式适用民事管辖权的，不得因为当事人一方是国库、乡镇或者其他的公法实体而被排除民事管辖。”该条保障了普通法院对于涉及国库纠纷的管辖权，被视为是废除了国库的特权，[2]据此只要涉及的是民事争议，国库在管辖权方面即不得享有任何特权。

现代立法在多个方面都受到这一理论的影响。1976年《荷兰民法典》第2编第1条和第5条规定，国家拥有法律人格，在涉及到财产法的时候，国家与自然人处于同一地位。《哈萨克斯坦民法典》第1条规定，民事立法规范平等主体的法律关系，这些法律关系的参与者包括公民、法人、国家以及行政与领土单位。其第111条明确规定国家在参与民事行为之时与其他主体完全平等。《格鲁吉亚民法典》第8条、《埃塞俄比亚民法典》第394条、《吉尔吉斯斯坦民法典》第168条、《立陶宛民法典》第2.35条和第2.36条、《土库曼斯坦民法典》第48条第2款等均规定，国家作为法人参与民事法律关系，受到民法的拘束。这些立法例显然将国家规定为法人。2004年由联合国通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》认定国家及其财产的管辖豁免是国际习惯法上的一项原则，在这个基础上对国家不得主张豁免的情形进行了规定。

目前，我国民法典立法进行得如火如荼，却鲜有学者探讨民法典中国家的问题。只有龙卫球教授在其主持的《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿第95条明确规定，“国库依法具有法人地位”，可以说独具慧眼。然而，我们对于国库的法律理论储备似乎还不足以完成这一任务，因为许多的基本问题尚未理清。比如国库究竟是什么，它与国家到底是什么关系？当我们说，国家拥有土地所有权之时，这个国家是什么含义？国家作为所有权人与普通的私法主体拥有财产性质是一样的吗？国家在什么意义上可以从事经营活动？国家在从事这些行为的时候，国家的身份又是什么？换句话说，国家到底是个公法人，还是私法人？抑或根本就是公法人与私法人兼具的双面神？

所有这些，至少在西方法学话语中，都直接与国库的讨论相关。国库理论在西方国家现代化包括法治化的过程中，扮演了非常重要的角色。笔者试图通过本文把这样一幅理论发展图景勾勒出来，作为我们现代问题讨论的一个可能基础，并就目前民法典制定提出一点自己的看法。

一、近现代国库理论的提出与发展

在德国法学的行话里面，国家往往被戏称为“卡尔·国库”（Karl Fiskus），以此彰显国家此时的私人形象，它有姓也有名。这种表述很大程度上暗示了对国库的主导性的理解。国库的概念，在不同的历史时期高度不统一，目前来说，各种概念都强调国库的私法上的身份，国库就是国家以私法主体身份行事之时的身份。

实际上，国库在罗马法上就开始具有这种私的品性了。国库一词，西方语言对应的词均来源于拉丁文“fiscus”，这也昭示了其在罗马法上的渊源，它最初的含义，就是装橄榄的箱子，后来用来装钱，指钱箱。实际上我国现在对于国库的理解，就非常接近于古罗马fiscus一词的最初含义。对于国库的理解，在古罗马以迄于中世纪，经历了复杂的变迁，总体上说，对于国库而言，核心的问题在于，国库与统治者个人、国家之间的关系问题，以及国库的法律属性问题。在现代国家观念孕育之前，国库与统治者个人虽然往往有所区分，但区分并不严格。国库并不具有脱离于统治者个人的高度独立的品性，在这种情况下，将国库在公法和私法之间做出区分，其实意义并不大，更不用说在这一期间公法和私法的区分并不明确。

直到18世纪，对国库作为私法主体的探讨才多起来。

（一）奥托·迈耶所阐述的国库理论（Fiskustheorie）

对于国库理论最著名的、虽然并不完全贴合历史事实的阐述者是德国著名行政法学家奥托·迈耶。[3]中世纪的欧洲在民事领域全面继受了罗马法，然而在罗马法上，国家高于个人这种观念却没有被继承。在中世纪末期，德意志区域四分五裂，在国家与臣民的关系上，其实并不存在国家，与臣民相对的并不是一个抽象的主体，而是具体的君主。君主个人与臣民相对而立。君主拥有其他臣民一样拥有的权利，除此之外，他还拥有主权权利，这些权利的整体构成主权。然而，君主拥有的主权权利并非源自抽象的国家权力，而是通过特别的、具体的方式一点一点获得的。因此，不同的君主所拥有的主权权利在内容上完全不同，现代意义上的主权的观念尚未得到确立。

对君主权利的制约，主要体现在臣民已经取得的权利。这种权利在常规情况下会受到保护，但是，经过漫长的时间，君主通过反复主张紧急状态法（jus eminens）而一步步地限制臣民的权利，最终使得国家的权利达到了完满的状态。尽管神圣罗马帝国法院对各邦的君主可以加以一定的限制，但是，因为帝国法院本来就是为了维护秩序而设立的，因此允许君主通过自助权来抗辩。行政强制执行权在当时被视为一种自助权，显然具有私法的属性。有意思的恰恰在于，在这种观念之下，实际上意味着，法律和司法是高于国家权力的。而君主们则频繁地主张自助权和紧急状态法，以及考虑到帝国法院对于强大的君主实际上并没有任何强制执行的可能，因此君主的权力越来越强大。最终形成了所谓的警察国家，警察的概念更接近于现代的行政概念。当时新的国家理念开始得到传播，君主不是为了自己的利益而是为了共同利益，而拥有主权权利，君主是整个邦国所追求的国家利益的真正代表。相对于臣民而言，君主拥有完全不受限制的权力，但凡他的意志，都具有约束力。他的意志就是至高无上的，只受到他自身的限制，而不再存在其他任何形式的限制。与警察国家相伴而生的正是所谓的专制主义国家。路易十六那句著名的“朕即国家”（L'état c'est moi）最形象地体现了专制主义国家的典型特征。在这种体制下，君主同时是首席法官，他可以就任何案件直接作出判决，也可以命令法官作出判决。他可以直接作出“权力判决”（Machtspruch）。对于迈耶而言，警察国家体制之下君主的不受限制的权力，构成了国库理论存在的起点。国家的权力，也就是说君主的权力，在面对臣民之时毫无限制。虽然警察国家也存在民法、刑法、诉讼法，但是，对于行政权力而言，具有拘束力的公法却并不存在。当时离现代意义上的公法的产生还有很长一段时间。按照当时的术语，只存在私法。在国家和臣民之间也只有私法的存在空间。[4]

在这种背景之下，臣民的权利就毫无保障。对于迈耶来说，国库理论的出现，正是为了给臣民提供当时的法律所不能够提供的救济。当时的国家是无所不能的，其权力毫不受限制。当时的法律就只有私法，臣民权利救济的唯一可能性就是通过私法的救济。如何把国家也置于法律的拘束之下，也就是说置于私法的拘束之下，就变成为一个紧迫的现实问题了。根据长久以来形成的习惯，在臣民要起诉君主的时候，会区分君主作为国家统治者的身份和君主作为私人的身份。前者涉及君主的主权权利，而后者涉及君主的财产法律行为。对于君主作为私人身份所涉及的纠纷，普通法院享有管辖权。就君主与臣民的纠纷而言，关键的问题是，国家能否受到普通法院的管辖，而这取决于国家在特定的法律关系中是否隶属于私法，也就意味着国家是否要受到法院的管辖。这里实际上是两种观念的冲突，一边是刚刚冲破其主权限制而获得无上权力的国家观念，而另一边是希望突破所有的制约以至于在国家与臣民之间的所有关系上都能够得到贯彻的权利意识。国库理论恰好可以恰当地解决这一冲突。

当国家以警察国家的形象出现并获得了至高的权力之后，其以前所拥有的基于个人的、个别的方式而获得的权利即变得不再那么重要了。然而，毫无疑问，国家依然要参与经济生活，此时国家就成了国库，一个法人。这种国家理念开始把国库的财产与君主的私人财产加以区分。邦国的国库通过委任的官员管理着这些财产，并在法庭上代表国库。国库被视为是一个法人，随后即产生了将作为主权持有者的国家也视为法人的观念，以此作为其所有公共权力的起点。法人作为一个私法上的概念，实际上被转用到了国家身上。于是乎对于同一个国家就产生了两个法人：一个是国库，代表着国家作为营业组织体（Erwerbsgesellschaft）的身份，也就是一个私法上的法人；另一个则是本来意义上的国家，一个国家组织体（Staatsgesellschaft），一个公法上的法人。毫无疑问，虽然是两个法人，指称的却是同一个主体。尽管现代观念已经早已不认为存在两个法人，但是当时的观念则实实在在认为存在两个法人，其性质根本不同。它们各有不同的代表，从事着完全不同的行为，法律的属性亦完全不同。国库从其性质上就是一个私人（Privatmann），它对于其财产的管理完全依据私法，也当然受到民事司法的管辖。而真正意义上的国家根本没有任何财产，它只有国家权力，可以发布命令，对于它而言，国库就是一个臣民而已，国家可以对国库发号施令。国家不可能受到它自己法院的管辖，普通法院并不适用于它。国库理论正是在这个意义上把不可调和之物加以了调和。作为国库意义上的国家可以受到私法的支配了。接下来的问题自然就是，什么样的行为算是私法上的行为。基本的出发点就是，凡是涉及到“我的和你的”的时候，也就是说涉及到财产法律行为的时候，都要适用私法。而最核心的区别则在于，只有国家才拥有国家权力，才可以加以命令。只要存在命令和强制的地方，自然涉及的就是国家。而其他方面，则是国库的行为。

在国库理论的构造之下，国家通过命令任命管理国库的官员，但是却会与他们签订私法上的合同，承诺向他们支付薪水。国家命令所有的税收向国库支付，而国库作为受益者依据不当得利的法则有返还的义务。国家基于其权力而给臣民造成损害之时，由国库来加以赔偿。

在这种构造之下，国家通过披上私法人的外衣，开始受到私法的拘束了。本来不受到任何限制的国家权力，因为其“遁入私法”而开始受到私法的拘束，也就是开始受到法律的拘束了。迈耶那句著名的“容忍，然后结算”（dulde, und liquidiere），典型地体现了国库理论之下国家与臣民之间的关系。国家的权力依然是至高无上的，并不存在公法上的制约，针对国家行为，臣民无法获得任何形式的救济，因此只能容忍，但是容忍不意味着也要承受私法上所遭受的不利后果。基于私法上的权利，受到国库侵犯的臣民可以向其请求赔偿。因此，在警察国家体制下，对于公民自由的保障就体现在获得赔偿的权利之上。实际上最早的征收补偿理论正是基于国库理论发展而来。只要国库对于每一次侵害都给予补偿，则就是在依法治理国家。实际上普鲁士法院的倾向是，把以私法主体身份存在的国库当成是国家的替罪羊。国家基于主权者的身份给其臣民施加了特定的牺牲义务，而国库则依据私法上的法律规则对相应的遭受了特定牺牲的主体给予赔偿，对于这种赔偿，他有权到普通民事法院去提起诉讼。

迈耶所阐述的国库理论的核心点在于，国库理论被创制出来是为了绕道私法而给臣民的权利提供一定的保障，依据他的论述，其存在意义主要在于警察国家时代国家行为的不受约束性。因此，当法治国原则确立之后，所有国家行为都要受到法律拘束之时，国库理论也就没有存在意义了。

行政法学家Ernst Forsthoff在其著名的行政法教科书中对国库也有论述。[5]他认为，自从威斯特伐利亚条约签署之后，各个邦国的主权得到确立，君主们不再受到此前等级制度的约束，在德意志帝国范围内确立了所谓的“不得上诉的特权（privilegium de non appellando）”，由此导致臣民权利受损之时无法起诉君主。正是在这一变化之下，罗马法上的国库概念被借用，它被认为是国家、君主之外的国家财产和权利的拟制而来的持有者。也正是在这样的拟制之下，专制国家形成之后才可能发展起来君主个人财产与国家财产相互分离的制度。而国库被理解为私人，因此也适用私法，从而能够在普通法院作为被告被提起诉讼。随着历史的发展，不仅仅对国家作为私人实施的行为可以提起诉讼，而且，对于国家的主权行为，人们也借助国库的存在而针对性提起诉讼，当然仅仅是针对主权行为的私法上的后果，这样的转变的前提无疑在于，首先将国家的主权行为从私法的角度加以理解。由此，征收被理解为强制性买卖，官员与国家的关系被理解为一份服务合同，军事演习之时强制使用农地的行为被视为是租赁合同。这样就使得私法能够融入到公法之中。

（二）虚构的“国库理论”？

迈耶对于国库理论的阐释，特别是他赋予国库理论在警察国家时代的意义，在早期几乎被无条件地认同。[6]然而他的这一主张，被Bullinger和Rüfner在1962年同一年出版的两本著作中彻底驳倒。依据Rüfner的研究，为了对臣民提供法律上的保护从而拟制国库的存在，至少在18世纪并不存在这种需求。针对国库或者官员提起诉讼是完全可能的，而不必考虑诉讼的客体是私法的还是公法的，也不必考虑涉及的是金钱之诉还是行政处分的合法性问题。公法和私法的区分对于当时法院的管辖权而言毫无意义。国库的概念的确更易于使得国家成为诉讼主体，但它绝非必不可少。在18世纪，国库并非与国家相对而立，而往往是与君主相对而立。针对君主本人的主权行为，当时的法律的确无法提供有效保护，但针对该行为的损害赔偿之诉则是可能的。就此而言迈耶所主张的“容忍，然后结算”是符合当时现实的。但是针对君主的下级官员的行政行为，提起防御性的撤销之诉是完全可能的。就此而言，迈耶的理论总体上是不正确的。实际上国家权力不受司法管辖这样的观念，仅仅在19世纪初期很短的时间内得到贯彻，也只有在这段很短的时间内，才存在着拟制国库这样一个替罪羊的角色的需求。即使在专制主义盛行的18世纪，国家的权力判决也是很拘谨的，专制君主的权力在当时也并未主导着所有的权利和法律，臣民在国家面前没有任何权利的观念对于18世纪而言是陌生的。[7]

依据Bullinger的研究，在1806年神圣罗马帝国解体之前的文献中，并没有人主张将国库拟制成为一个法人以便能够针对君主或国家提起诉讼。领主不能在自己领地的法院被起诉的原则，在德国仅仅适用于神圣罗马帝国皇帝，对帝国境内的其他君主并不适用，尽管事实上有些强大的君主并不受到帝国法院的拘束。帝国法院的判决中明确地表明，臣民可以针对君主而非拟制的国库提起诉讼，国库对于法院管辖的问题而言，没有扮演任何角色。同样，在君主自己境内，臣民同样可以针对君主本人提起诉讼，并不需要借助国库这样一个拟制的主体。实际上在《普鲁士普通邦法》和《普鲁士普通诉讼条例》中，“国家”、“君主”、“国家元首”、“国库”、“国家账户”这些词汇是被混用的。1831年被广泛讨论的内阁决议恰恰明确区分主权国家和国库，并限制法院对于国家主权行为的管辖权。法院对于国家所实施的私法上行为，也就是涉及财产的行为具有管辖权，这一点从来就没有问题。在参与私法行为时国家被称之为国库，但这并不意味着国库这个概念在法院管辖问题上扮演了任何角色。[8]

无论如何，可以确定的是，无论国家还是君主，一直是可以被起诉的。国家的公权力行为，按照当时的话语体系，即所谓的政府行为（Regierungssache），仅仅在19世纪初很短一段时间内不受到法院的管辖。就此而言，迈耶认为的通过国库使得国家行为受到法院管辖，至少在这一段时间内是有其适用性的。但是当19世纪行政法院逐步建立，国家的行政行为也开始受到法院的管辖，此时，迈耶意义上的国库理论自然就失去了存在的土壤。

但是，“国库”的概念依然存在下来了。国库虽然不再具有间接解决管辖权的功能，但是，在实体法意义上，司法行为（Justizsache）和政府行为的区分依然决定着法院的管辖，虽然不需要借助于国库这样的概念，但是法院总是要决定国家的行为是否是一个私法上的行为。而这背后一方面蕴含着国家主体的问题，另一方面总是对国家的身份做出了不同的认定，不管此时国家到底是国家还是国库，总是需要这样一个概念来表明国家的私法主体身份。核心在于，国家在从事私法行为之时，即是国库。因此，国库概念的存在意义并不因为迈耶理论的不准确而被扬弃。

实际上，在确立“行政受私法拘束原则”之时，德意志帝国扮演了保证人的角色。当时帝国层面仅仅对民事法律关系享有立法权，对于行政法律关系并不享有立法权。通过帝国对于民事立法的权限，帝国立法者希望，这一原则不会因为各个邦国对行政法律关系的立法权受到影响。[9]换句话说，通过规定民法典同时拘束国家的民事行为，间接地实现对行政机关从事民事行为法律问题的统一规定。对此，《德国民法典》的立法者认为，在民事领域以及涉及法人的领域，同样应当尽可能避免法律适用的不平等问题，仅仅保留那些基于公共利益而具有正当性的特权。将来对于法人所从事的私法行为，只有当民法典或者民法典施行法明确规定了例外的情况下才不适用民法，就此而言，各个邦国在法人特权问题上并不存在立法空间。[10]

（三）19世纪国家的双重法人属性

如果我们检索19世纪德国法学杂志中对于国库的探讨，可以发现，大多数文章都在探讨国库的代表人问题、国库的赔偿责任以及国库在实体法和程序法上的特权问题。而这些恰恰暗含着国库的独立法人主体地位，实际上当时的理论构造了一套国家的双法人结构。

萨维尼在其《当代罗马法体系》中就明确地将国库理解为一个独立的法人，他认为，国库的私法的一面一方面表现在一系列特权之上，另一方面则表现在其自身的法人人格上。国库，即是国家自己，但是被视为私法法律关系上的主体。[11]作为学说汇纂派学者的最主要代表，Windscheid认为国库实际上就是一个财团，从其语义上讲实际上就是国家账户，当国库被视为一个法人的时候，并非国家的所有成员全体的人格化代表，而只是国家财产的人格化代表。[12]

Koch以最清晰的语言论述了国家的双重法人属性，他认为，“最大的人的集合体就是国家自己，它在两个方面以法人主体的身份出现：作为国家组织体，其目的是为了实现国家目的，作为营业体，其目的是为了实现国家目的而提供资金。这两个主体应当加以区分。只有在第二个意义上国家才作为私法主体的身份出现并可以被私法主体起诉到法院”[13]。他在《普鲁士民事诉讼法》教科书中，从诉讼的角度更加清晰地阐述了国家的这种双重法人属性。在他看来，只要国家不是以国库的身份参与其中的争议，就不隶属于法院的管辖，因为国家这时在行使主权。在神圣罗马帝国还存在之时，各邦的君主与其臣民之间的涉及主权行为的争议还可能起诉到帝国法院，因为各邦国的主权被视为是各邦君主的私人和家庭的权利，而臣民与神圣罗马帝国的争议则不可能受法院的管辖。在神圣罗马帝国覆亡之后，各邦国获得了完全的主权，自此之后，臣民与其君主之间的争议也开始不受法院的管辖。然而如果案件就其性质而言涉及的是私人性质的纠纷，则即使是国家参与其中，该案件也受到法院的管辖。这时候国家就是以国库的身份参与其中的。反之，如果涉及的是所谓的政府事项，对此法院即没有管辖权。至于对于纠纷的性质发生争议时候如何判断，则主要是要对国家的两个人格主体加以区分，如果国家是以国库的身份出现，则受法院的管辖。反之，则不受法院的管辖。[14]

总体上说，对于19世纪法学文献的检索可以发现，将国家区分为国家和国库两个法人是非常常见的。[15]司法实践中亦是如此，1850年普鲁士高等法院在一项决议中即认为，“国家财产通过‘国库’而被人格化”，特别认为依据完全一致的观点，国库也就是国家当其拥有财产并据此进入私法法律关系之中时，构成一个独立的法人，这个法人是一个统一的法人，此外，该决议否认了其他的特别国库的法律人格，比如军队国库、邮政国库，认为只有一个法人，其理由在于，将国家财产在不同的国库之间进行区分，将会危及国家权力和国家的统一性。[16]

认为国库是一个不同于国家的私法人主体的观念最迟在20世纪初被完全放弃，检索20世纪以来的各种各样的行政法学教科书，已经看不到这种观点的踪影了。早在19世纪下半叶，这一观念就开始被批评。B?hr即认为，将国库视为一个独立于国家的私法人，就好像这是两个不同的人一样，而实际上，国家的钱同样是服务于共同的目的，就像国家主权同样服务于同一目的，因此认定国家的钱袋子同样也具有公法属性。[17]不管国库独自还是和其他私法上主体共同参与一项民事活动，它都依然是那个统治者和主权国家。因此，并不存在两个不同的主体，而只是同一个主体的不同面相而已。

在迈耶那里，国库就是国家以个体的身份参与到那些法律关系之中，并接受那些个体权利约束之时的综合性名称。国库并不是一个与国家相对而立的独立的法人，它只不过是国家基于良好秩序的考虑而将其给臣民制定的法律加于自身时的一种外观而已。换句话说，只是为了描述起来方便而已。在他看来，之所以要否定国库的独立法人属性，原因就在于，这样的独立法人属性将会制造出来更多的问题，比如会产生国家与国库之间关系问题，不同的国库之间的关系问题，国家与国库与第三人共同参与法律关系之时的问题。[18]他的“国家—国库一体说”，很快得到了贯彻，国家或国库是一个主体，而不同的国库，则被认为是各个行政部门的区分，比如以前存在的邮政国库、铁路国库，不过是各个不同行政部门的账号而已。[19]

二、当代国库理论现状

20世纪70年代，开始有学者主张完全废弃国库这个概念，在他们看来，国库不过是一个描述性的概念，不能推导出任何有价值的法律规则，既无法得出以私法形式实施的行政行为的有效性，也无法因此主张行政机关以私法形式实施行政行为就应当享有私法自治权利。[20]甚至有学者主张，公权力主体以私法形式实施的履行公共职能的行为，其实质上依然是在间接实现公共目的，因此也应当被纳入到公法的范畴内，并据此主张将“国库”、“国库的”这样的概念完全从行政法中去除掉。[21]换句话说，国家无私事。

如前所述，在警察国家时代，国库是被作为国家的替罪羊而发展起来的，国库承担国家所实施的侵权责任。到了法治国时代，即使国家也受到法律的拘束，从这个角度来说，国库的最初意义不再存在。然而国家却以更多的方式参与到了经济生活当中，因此这个概念依然有其存在价值。[22]20世纪70、80年代德国联邦宪法法院的判决在很多方面都在进一步强化国库理论。联邦宪法法院认定，“如果公权力主体不管基于何种理由，决定以私法的手段来实现公法职能，并在这个范围内以私法主体的经济行为方式行事，那么它也必须承受因此而产生的所有法律后果。它因此进入了私法和公司法的界限内，参与到了与其他企业之间的竞争关系当中，接受市场法则的约束。这样的企业型态，尽管其所有的资本都由公权力主体持有，但对它完全适用企业的所有基本原则，它按照这些基本原则计划、生产、获得赢利并承担风险。而其赢利则以股东利润的形式进入到公权力主体的账户之中。”[23]显然，国库行为依然受到认可。

（一）部门法上国库的存在意义

在法治国原则确立之后，特别是行政法作为一个法律领域产生，行政法院建立之后，迈耶意义上的国库，就丧失了存在基础。国家已经开始全面受到法律的拘束，不再需要借道私法来臣服国家了。但是，这绝不意味着国库本身不再具有法律意义了。实际上，国库作为国家的私法面相，依然扮演着非常重要的角色。

在《德国民法典》中，多处条文都对国库作了规范。第89条第1款明确规定，《德国民法典》第31条准用于国库以及公法上的团体、财团和机构。而《德国民法典》第31条规定的正是社团对于机关的责任问题。这里的国库指称的就是德意志联邦共和国和各个联邦州，联邦和各个州的代表国库行为的机构是没有法律人格的机关，因此也不具有任何责任能力。[24]这里立法者明确使用了“国库”的概念，表明了国家此时的私法主体身份。实际上第89条准用第31条，明确地表明了国库以及其他公法人在作为私法主体实施行为之时对其机关的责任问题。[25]

与此条正相对应的是《德国民法典》第839条连同《德国基本法》第34条所规定的公务员的职务责任（Amtshaftung）。第839条规定了公务员故意或过失地违反其对第三人所负的职务上的义务的，必须向该第三人赔偿因此而发生的损害。该条的历史基础在于，19世纪的主流观念继受罗马法，认为国家与其公务员之间是一种委托合同关系，如果公务员违反法律规定造成损害，实际上就违背了其与国家的委托合同，因此不能被视为是国家的行为。虽然这个理论在19世纪就被克服，然而基于《德国民法典》制定时联邦在公法领域立法权受到限制却又希望统一规范该问题的目的而延续了该理论。[26]

《德国基本法》第34条正是为了克服这一问题，该条规定，任何人在执行交付其担任之公职而违反其对第三者应负之职务上的义务时，原则上其责任应由国家或其所服务的公法人主体来承担。这条的主要意义就在于确立了一项国家的免责的债务承担，只要符合该条，依据《德国民法典》第839条本来应当承担个人责任的公职人员即无须再承担责任。该条必须要结合特定历史背景才能理解。在专制主义时代，依据当时的观念，国家不可能实施不法行为，因此，一方面借助后来所谓的国库理论而将国家的责任限定在提供私法上的保护，另一方面，将国家的不法行为的后果交由实施不法行为的公职人员来承担个人责任，其理论基础就在于罗马法上的委托合同，因为公职人员违反了其与国家之间的委托合同，所以应当承担个人责任。[27]《德国基本法》第34条正是为了解决此一历史遗留问题，使得国家间接承担了其本来作为委托人就应当直接承担的责任。早期历史的这一观念，其背后实际上蕴含着将国家与公务员之间的关系理解为私法关系的内涵。

如果公务员只是以国家作为私法主体身份的代理人的身份出现，则应当适用《德国民法典》第31、89、278、831等条，而不能适用《德国基本法》第34条和《德国民法典》第839条，《德国基本法》第34条和《德国民法典》第839将以私法形式实施的行为全部排除在外。[28]无论如何，国库行为以及国家的营业行为都不被认为是一种职务行为，因此要受私法的规制。[29]

这里就涉及到一个至关重要的问题，即国库责任（Fiskalhaftung）和职务责任之间如何区分。这就不可避免地涉及到公法和私法的区分问题。目前最主流的观点也是最主要的区分标准是所谓的“修正的主体理论”，依照该理论，能够仅仅使得公权力持有者以公权力持有者的身份享有权利或承担义务的法律规范，就是公法规范。据此，公法是国家或者其他作为主权持有者而享有公权力的主体的特别法，而私法则适用于每一个人，包括国家也可以作为私法主体存在。[30]

然而为了更有效地履行特定的行政职能，公权力机关往往会采取私法的形式。德国联邦最高法院一直以来都认定，“只要不与特定的公共职能的特性相违背，公法人原则上有权选择是以私法的手段还是以公法的手段来履行其职能。”[31]以私法形式履行公法职能，应当适用私法，反之则应当适用公法规范，行政行为的法律形式在此是决定性的因素。[32]因此，对于行政私法而言，并不存在职务责任，而仅仅存在国库责任以及依据《德国民法典》第839条确定的公务员个人的私法责任。[33]

实际上，依据现代观念，这里涉及的是国家责任问题。在20世纪80年代，因为立法权限问题而被联邦宪法法院宣布违宪而无效的《国家责任法》，对《德国民法典》第89条没有产生任何影响。按照目前的现状，依据修改后的《德国基本法》第74条第1款第25项，联邦也拥有了对于国家责任的立法权限，因此，早前认定《国家责任法》无效的理由已经不复存在，但是目前尚无任何新的立法举措。[34]

在继承法上，《德国民法典》非常细致地规定了无人继承财产的处理，国库扮演了重要的角色。当被继承人没有任何其他继承人存在时，应当由国库来继承，这是一种强制继承，国库无权拒绝继承。国库作为法定的强制继承人，在这里主要承担维持秩序的职能，立法并非通过确定国库作为继承人来增加国库的财富，这一功能是经由遗产税来达成的。这里国库主要是确保继承的顺利进行，因此，国库无权拒绝继承。值得注意的是，在2009年改革之后，立法者放弃了国库一词，而改用了国家一词。《德国民法典》第1936条的标题被改成了“国家的法定继承权”，原来条文中的联邦州的国库和帝国国库则被改成了联邦州和联邦。当然国库这个概念还是在很多地方得到保留，大概因为国库这个词能够同时涵盖联邦和州两个不同的主体的缘故，毕竟存在联邦国库，也存在州国库。特别需要注意的是，虽然国家以法定强制继承人的身份出现，这里涉及的依然是一个私法上的基础关系，国家就如同任何其他继承人一样，这种继承不是任何主权意义上的取得权，或者先占权。[35]此外，《德国民法典》第88条、第45条、第928条第2款、第981条也规定了国库对特定财产的受领权。

《德国基本法》第14条第3款第4句规定，对于征收补偿额度发生的争议由普通法院管辖。所谓的普通法院指的就是民事法院。征收行为是典型的公法行为，因此产生的争议本来应当由行政法院来管辖，而《德国基本法》的制定者却规定对补偿额的争议应由民事法院管辖，这主要反映了在法治国家框架下行政法院尚不完善之前人们的传统观念，认为民事法院更能够保护民事权利，特别是民事法院对于所有权从民事角度的理解更有助于对所有权的保护，因此，才将对所有权的价值保护交由民事法院来决定。[36]实际上，《德国行政诉讼法》第40条第2款也明确规定了，涉及到基于公共利益而做出的特别牺牲的财产上的请求权、基于公法上保管产生的财产上的请求权以及基于违背非公法合同性质的公法义务而产生的损害赔偿请求权，由普通法院管辖。

《德国民事诉讼法》第18条规定，国库的管辖法院由有权在诉讼中代表国库的机关所在地确定。在民事诉讼中，国库就是国家作为财产权的持有者，而非主权持有者。但是这里国库到底具体指什么国库，则有争议。依照广义的理解，作为以私法主体身份出现的国库可以是联邦、州、镇，也可以是教会、公法宗教团体，甚至其他的公法上的组织、基金。[37]依据狭义的理解则仅指联邦国库和各州的国库。[38]国库是一个统一的法律主体，它本身构成诉讼的主体，具体的机关则仅仅是国库的代表而已。因此在诉讼中如果未能明确起诉的诉讼主体，在法院说明之后未加以更正就会被驳回起诉。至于具体哪个机关有权在诉讼中代表国库，在德国法上迄今没有统一的规则，即使对于不同的联邦部门，法律也确立了不同的规则，一般来说，联邦部门在各自的管理领域代表国库，但是同时涉及几个部门之时，则由财政部长来代表联邦国库。同样因为国库是一个主体，因此在民事诉讼上，国库的不同代表机关不可以互相起诉，因为一个人不可能起诉自己。[39]

（二）国库行政与“遁入私法”

现代的国库，主要在三个领域从事私法上的行为。第一类即是最通常的对于经济生活的参与，比如国有企业。第二类即所谓的国库辅助行为（fiskalische Hilfsgesch?fte），比如为了履行公共职能而购买物品和服务。第三类是以私法形式履行公法任务的行为。[40]

当国家以私法的身份行事之时，人们就把它称为国库。国库本身并不是和主权持有者国家相分离的一个主体，它与国家是同一个主体，只不过它在从事私法行为的时候，比如购买办公楼之时，它是以一个私法上主体的身份行为的。现代国家可以选择以私法身份或者以公法身份行事，取决于哪一个身份更有助于实现其公法上的目的。比如国家想要消灭龙纹蝰，固然可以以主权持有者身份下令消除，但更有效的办法也许是以国库的身份，通过悬赏的办法来解决问题。[41]这就是所谓的“遁入私法”问题。

实际上，“遁入私法”强调的是行政的私法化，强调在现代社会，随着社会愈来愈复杂，产生了行政机关委托私法主体或者径直以私法的组织形式来履行行政职能的需求。这就导致了一个重要的问题，即行政机关通过私法的形态而得以主张私法自治，从而规避了其应当受到的基于“法律保留原则”和“行政拘束原则”而产生的法律限制。对于法治国家而言，这样的改头换面，无疑难以被接受。

（三）对“遁入私法”批评的应对

为了应对“遁入私法”的批评，学术界从宪法和民法两个方面对这个问题做了回应。

1．民法上的应对：修正的私法所有权理论

迈耶率先提出了所谓的公共所有权理论，试图从根本上解决国家作为私法所有权人的问题。该理论没有得到贯彻，但为了回应该理论，学术界提出了所谓的修正的私法所有权理论，也就从私法的角度回应了公法学者提出的挑战。

对于私法自治与国家的关系，我国学者讨论较少。国家获得物之所有权时，是否获得了私法上的所有权，不无疑问。国家是所有权人，对此并无疑问。但是国家却绝非私法意义上的所有权人。因为私法上的所有权人，原则上有权依照其意愿对物加以占有、使用、收益和处分，而国家显然没有权利依照其意愿任意地对物加以占有、使用、收益和处分。国家在购买物之时，买卖法律关系通常受私法的规制，但是国家作为私法上的主体，其获得的所有权是否也应当接受公法的规制？在国库理论之下，国家被视为私法的主体。然而，显然国家也还是要受到公法的规制。“修正的私法所有权”理论应运而生，就是为了解决这个问题。现在对于公物的理论，德国学者主张公物上的公共属性附着在私法所有权之上，但该私法所有权受到公法的限制。

德国法上的公物理论，适用所谓的双重结构，即一方面公物也是物，适用私法上所有权的所有规范，同时又因为是公物，因此在物上因为“公物设定”（Widmung）这一行政行为而导致它受到公法上的限制。著名的公法学者Papier认为，公物理论这一双重结构的起源就在于国库理论。正是国库理论将国家的财产行为和私法请求权纳入到了私法的管辖之下。[42]Peters明确反对迈耶的公共所有权理论，并表示修正的私法所有权理论，实际上就是修正的国库理论。[43]

Knieper批评了独联体国家立法的一些做法，认定将统一的所有权概念分解是多余的且有害的，特别认为国家所有权这种形式与拥有法律主体地位的法人是不相符合的。在他看来，国家作为所有权人与所有其他所有权人都是一样的，如果国家拥有的所有权要服务于特定的公共目的，比如一幢普通的大楼现在要被用作军营，则应当通过“公物设定”行为使其受到公法的限制，但这丝毫不影响物的私法所有权的属性。[44]当公物不再作为公物被使用之时，即又重新回复到私法上的物，行政机关即可以对其加以相应的处分。

2．宪法上的应对

“遁入私法”所带来的一个更为基本的问题就是，《德国基本法》对于公权力机关所确立的基本权的拘束是否能够适用于作为私法主体的国家（Fiskalgeltung der Grundrechte），也就是国库。

Mahlmann在1960年对国库理论进行了强烈的批评。在他看来，对于国库理论而言，核心问题是，国库和国家是一体的，国库仅仅是国家在从事私法行为之时的名称而已，国家不可能通过这样的行为而自身转变成为公民，它不可能享有私法自治。国家依然是服务于公共福利的、通过其机关行为的国家。对于他而言，国家的行为空间和公民的私法自治从其本质上来说是完全不同的。国家永远都不可能成为私人，对于国家而言不可能存在任何的私事，它没有任何可以自由发展的人格。即使国家在从事私法行为，它所从事的行为也是为了履行其国家职能。[45]质言之，他对于国家所从事的私法行为，不是从形式角度，而是从功能主义角度出发进行理解的。从功能主义角度出发，对于国家而言不可能存在私人事务。同样对于国有企业而言，只有其存在本身能够服务于公共利益，才具有存在的合理性，国家并非可以毫无限制地参加市场经济行为。[46]

Zeidler同样认为对于国家而言没有任何私人空间存在的余地，私法自治的表现形态如合同自由、所有权的自由支配以及遗嘱自由等，完全不适合于国库。国库无论如何都只不过是国家的另一个自我而已，国库并没有自由决定其目的的自由，国库从本质上即使在国库行为领域也不过是公共利益的一个管理者而已。因此国家通过国库选择以私法的形式从事行为，也依然受到公法的制约，并且特别是直接受到基本权利的约束。质言之，国家法对于以私法主体身份出现的国库同样有其适用。对于他而言，国家不能通过遁入私法而掏空宪法。[47]

实际上，公法和行政程序法对于行政机关的限制远远高于私法，认定国家以私法主体的身份行事从而享受私法自治，将会与法治国家行政机关受到严格限制的基本原则相背离。[48]但是对于国库是否能够主张基本权利的保护，司法实践的观点经历了变迁。目前，德国联邦宪法法院的判决明确认为，即使以其财产权持有者的身份，国家也不可以主张基本权利所提供的所有权保护。在联邦宪法法院的眼中，基本权利并不保护全部的私法上的所有权，而是保护私人的所有权，一个镇作为公法主体固然可以以私法的身份拥有所有权，但是，与私人面对国家所面临的危险状况不一样，作为私法主体的镇并不面临这种基本权利保护典型的危险状况。此外，联邦宪法法院明确表明，承担公法职能的公法人，并不因为它维护公共利益而必然成为个体利益的维护者，公法人以私法身份远离公共职能领域之时，就更没有理由认为它是个体利益的维护者。[49]按照联邦宪法法院最新的判决，对于一个以私法形式组建的公司，只要国家或者乡镇对其拥有多数控股地位，那么它就要受到基本权利的拘束。[50]总之，国家即使作为私法主体身份拥有私法上的权利，归根结底这不过是一个法律形式而已，国家拥有私法上权利的根本目的依然在于间接履行其公法上的义务。否则国家拥有私法上权利的正当性就不存在了。

国家在任何意义上都不享有公民个人所拥有的自由这样的基本权利。国家的统治权是由国家法所决定的，这种统治权不应当受到基本权的保护。国家的实质职能就是保护人格尊严，《德国基本法》清楚地确立了国家的这一职能。国家任务需要通过法律加以具体化，国家的国家性恰恰建立在法律之上，国家完全地、彻底地受到法律的拘束。人民不仅通过法律委托给国家特定的职能，而且还通过法律来具体界定国家的职能。而私法自治，恰恰意味着行动的自由、不受法律的严格拘束。私法自治如果能为国家所享有，则国家必然会独立于赋予其国家职能的人民而存在。国库理论的真正特性恰恰在于，它使得国家与私法主体一样行事，这样必然会打破国家行为的法律拘束性。[51]也正是基于这样的一种内在的紧张关系，才必须要认定国家不因其国库面相而享有私法自治。国家的自治这样的概念从国家属性的角度来说根本就不能成立。

三、中国问题与借鉴

我国1995年颁布的《预算法实施条例》第40条规定，“国库是办理预算收入的收纳、划分、留解和库款支拨的专门机构。国库分为中央国库和地方国库。”这是对于国库的官方定义。在商务印书馆1948年重印本《国语辞典》中，“国库”一词被解释为“一国收入支出之总机关”。[52]实际上“国库”一词我国古已有之，但使用频率非常低。“国库”在民国以前的使用极少，最早使用该词的似乎是《太平御览》，如卷493所云“收其赀产以实国库，诏减天下一岁租税之半”，这里的国库就是指国家的公库，也就是国家的账户。该词被频繁使用则始于近世，《清经世文》、《万国公法》等均较普遍使用该词，国库的含义大抵指称的就是经理公家一切款项的机关。当时的立法也开始使用该词，如《钦定宪法大纲》第13条即规定，“皇室经费，应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议”。

尽管这个词已经存在，但这个词背后所隐含的理念则决然不同。国库一词，至少从其西方语源来看，其背后所彰显的实际上是国家财产与君主个人财产之间的区分。而我国几千年的历史，虽然不同朝代对于皇帝的或者说皇室财产与国家财产之间也会做出区分，但是对君主公、私行为的原则区分，在现实中并不能得到有效的保障。[53]真正意义上的“‘国’库”并未形成。

直到1911年清政府为因应武昌起义而颁布《宪法重大信条十九条》，其中第15条规定，“皇室经费之制定及增减，由国会（议会）议决。”从此才将国家的财产和皇帝个人财产作了严格区分，终结了几千年统治者个人财产和国家财产无法严格区分的历史。现代意义的国库也才成为可能。1938年国民政府制定的《公库法》及其《实施细则》确立了现代意义上相当完善的国库制度，其主要精神在于，“凡属应缴国家之款，不假任何人之手，直接缴纳代理国库之银行。国家应付机关团体或个人之款，亦不假任何人之手，直接由代理国库银行支付”[54]。

古往今来，很多政治国家政权的维持是依靠其拥有的财产收益而非税收基础之上，比如西欧封建时代的财政体制和我国现在的土地财政模式。[55]在这个意义上，如果我们把国家拥有财产这一现象视为一种私的关系的话，可以把这样的国家称为“私的国家”。但我们也可以同时把这样的现象称为“公天下”、“公的国家”，一种完全的公的状态，在这样的状态之下，根本就不存在私的东西。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，实际上就是一种公天下的状态，尽管其权利基础实际上建立在私的关系基础之上。就此而言，列宁认为，“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[56]。他的观点恰当地体现了社会主义国家、国有财产与私法之间的关系。然而依照现代社会的观念，国家拥有财产，并不影响私法的存在，国家可以以其所拥有的财产从事私法行为。

从国家财产与统治者个人财产区分的角度来说，我国已经建立了完全现代的财政体制。然而，国家到底是什么，国家到底在哪里，国家与国库又是什么关系，在民法上这些问题的答案都不是非常明确。

我国《宪法》第9条、第10条都规定了国家所有，《物权法》第五章更是细致规定了国家所有权，然而什么是国家，法律规定却完全阙如。《物权法》第113条规定无人认领的遗失物归国家所有，《继承法》第32条规定无人继承又无人受遗赠的遗产归国家所有，这里的国家作为财产权的受领主体究竟何所指，也不明确。

除了国家的主体问题之外，很多法律也都规定罚款、罚金以及无人领取的财物等要上缴国库。实践中，依据《提存公证规则》，视为无主财产的标的物本应当上缴国库，却因为不知道应该如何上缴而挂在账上，根本原因就在于国库的法律意涵并不清晰。这就使得我们不得不探讨国家和国库的关系。

令人惊讶的是，虽然很多学者都在研究国家所有权，但是国家所有权里面的“国家”指什么，却鲜有研究的。在20世纪90年代初，学者们曾对这个问题作了论述，重点显然是为了应对“国家实行社会主义市场经济”这一要求，认为在这样的新的经济体制之下，“不论国家、企业或公民个人，只要参与市场交换，就必须以平等的主体地位，遵循市场规则，平等地进入市场参与竞争”，并认为，在社会主义公有制条件下，国家既是国家政权的承担者，又是国有财产的所有者，国家根据其所有权作为民事主体参与民事活动。特别是他们认为，“国家作为民事主体，以国库的财产为基础进行民事活动，享有相应的民事权利，承担相应的民事义务，对自己所负债务以国库的财产对外承担清偿责任”，明确提及国库，但仅仅把国库理解为国家的财产持有者。[57]

对于国家的这种模糊的认知，典型地体现在《民法通则》的规定当中。《民法通则》第50条规定，有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格，该条显然将机关视为是一个私法上的法人。然而，这样一来，机关互相之间的关系、机关与国家的关系就变得模糊不清了，且不说机关实际上是无法独立承担责任的，其所有经费均来自于国家财政拨款，也就是国库。有意思的是，《民法通则》第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。这条规定非常类似于德国民法的规定，而德国立法者当初如此规定，如前所述有特别的立法背景，而我国并不存在中央立法权限缺失的问题，因此《国家赔偿法》就纠正了这一问题，而将国家机关和国家机关工作人员行使职权侵权的责任明确规定为国家赔偿责任，遗憾的是，该法赋予了国家过多的保护，使得公民在遭受国家侵害之时无法获得充分的保护。尽管《民法通则》规定了机关法人，但是却并没有对国家从事民事行为的责任问题作出规定，机关作为法人与国家的关系依然不明确。特别是基于我国的社会主义性质，国家拥有大量的财产，这些财产权主体是什么，是一个很现实的问题。

在民法学界，葛云松教授认为，国家应当被视为是一个公法人，这一点值得肯定。只有在这个基础上，才可以真正展开国家参与民事活动的法律规制。否则，我们就不知道国家在参与民事活动时候究竟是以什么身份进行的。[58]而在行政法学界也不乏呼吁承认国家的统一人格，反对把行政机关作为行政主体。沈岿教授认为，在行政法主流学说上，一个逻辑矛盾就是，“主流的行政主体学说认为行政主体是以自己名义独立行使职权、并独立承担相应法律后果的行政机关和法律法规授权组织，可又在同时认为行政赔偿责任的主体是国家”，可以说一语中的。因此，核心问题就是国家在法律上是否是一个法人，是否完成全面的人格化的问题。当然奇怪的是，“国家法律人格的缺位，倒没有影响公法意义上国家赔偿概念的存在，也没有影响类似‘国家在公法上的赔偿责任’的表述”[59]。这让我们联想到德国学者把国库视为是国家的替罪羊的说法，只不过在我们这里倒过来了，国家反倒成了机关法人的替罪羊。

《国家赔偿费用管理条例》第3条规定，各级政府应安排一定数额的国家赔偿费用，列入本级年度财政预算，如果不足的应当按照规定及时安排资金。但是这里规定的仅仅是依照《国家赔偿法》的规定应当向赔偿请求人赔偿的费用。换句话说，不是依据国家赔偿法而发生的赔偿义务，比如国家从事私法行为而产生的义务，如何来支付并没有明确的规定。主体问题依然悬而未决。

整部《民法总则》只有第132条规定民事主体不得滥用民事权利损害国家利益，这是唯一提到“国家”的地方。第97条则规定，“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动”，然而，机关法人如何承担民事责任，并不清楚。

归根结底，国库及其背后的理论发展实际上主要试图解决下面几个问题：

第一，早期的国库理论试图解决一个问题，即国家从根本上说是否受到法律拘束的问题。奥托·迈耶溯及既往式地提出的这一理论，依据现在的研究虽然并不完全适合他所描述的18世纪的历史，但是的确在相当程度上解决了问题。国家行为的有效性虽然并不受到法律的拘束，但是，国家对其行为给私法主体所造成的损害则要按照私法原则给予赔偿。时至今日，德国对于公务员违法行为的赔偿责任依然规定在《德国民法典》之中，虽然这早都被认为不合时宜，但是，有一点值得关注，那就是，无论其请求权基础规定在民法典，还是规定在国家赔偿法当中，关于损害赔偿的范围依然是依据民法典的规范。换句话说，国家造成的损害和私人造成的损害是一样的，国家不应当享有任何的优待或者责任减免。这一点对我国依然有很大的启发意义。时至今日，行政法作为独立的法律体系已经普遍确立，国家受到法律的拘束这一基本原则也得到广泛的承认，尽管国家行为是否会毫无例外地导致国家责任这一点还没有得到普遍的贯彻，但就绝大多数案件而言，私人主体受到国家侵害有权主张赔偿，但在赔偿额度上显然还存在很大的不足。我国《国家赔偿法》赋予了国家过多的优待，一个私法主体如果不幸恰好遭受了国家的侵害，他所能够得到的赔偿额度是非常有限的。就此而言，在赔偿额度的计算上，应当废除目前的双轨体制，国家作为加害人不应当享有任何特殊的保护。

第二，现代国库理论的基本意义在于，强调国库是国家在涉及财产关系时的主体，而且是一个统一的主体，国家与国库并非两个法人。国家应当是一个统一的法律主体，其私法行为受到私法的拘束，在私法上，国家以国库这样统一的面相出现，其私法上的责任应当由国库统一来承担。因此，在民事诉讼中，诉讼对象应当是国库，而非北京市民政局这样的国家机关，相应的公法机关不过是在诉讼中代表国库而已。对于这些国家机关而言，最终的责任承担者并非其自身，而是国库。在这样的理论框架之下，就不再可能出现政府欠钱不还这样的事件，除非国家财政破产。

第三，私法的核心是私法自治，国家作为私法主体实施行为是否享有私法自治，即成为一个现实的问题。依据修正的国库理论，国家的私法行为尽管受到私法的拘束，却并不应当享有与私法主体一样的私法自治。国家的私法行为也是国家履行其公共职能的方式，因此同样受到宪法以及相应的行政法的拘束。国家不应当因为采取了私法的行为方式而逃避公法义务，因此，无论是国家机关的私法行为，还是国有企业同样应当接受宪法基本权的拘束。对于国家而言本质上没有私事。对此，葛云松教授以政府举办的医疗机构为例，认为公立医院与患者之间的关系属于民事合同，但是，“这种民事合同是国家为了达成行政任务而采用的形式，它也应当受到公法上的约束，不能完全适用民法上的意思自治原则。”[60]这无疑是正确的。

第四，对于国家财产而言，原则上只有直接或间接服务于公共利益，才具有正当性，如果并不存在这种公共利益，就应当检讨国家继续持有财产的正当性。比如自来水公司、电力公司这样的服务于国计民生的公司，由国家持股，即具有正当性。反之，如果国家设立百货公司或者餐饮公司，仅仅通过向国家缴纳税收的方式服务公共利益，就不具有正当性。

第五，管辖权问题具有直接的现实意义。我们迄今没有对国家从事的民事行为的管辖问题从法律上做出明确的规定，学理上虽然都认可这一点，但是实践中问题还是很多。我国有必要在诉讼法上对此做明确的规定，借鉴德国的规定，明确国库的管辖法院由有权在诉讼中代表国库的机关所在地确定。

结语

在我国民法典制定过程中，首先应当借鉴各国经验，明确规定国家是一个法人，只有确立了国家的法人地位，国家在民法上才具有了坚实的主体地位，才可以拥有财产，才可以参与民事法律交易，才可以承担义务。在这个基础上，明确国库即是国家在涉及财产行为之时的身份，国库即是国家财产的所有权人。然后明确规定，国库所拥有的财产，由相关的国家机关代表国库来管理。国库不应当再局限于是一个办理预算收入的机构，而是整个国家在从事私法行为时的身份。国家所拥有的财产，也就有了落脚之处，无论是国家所拥有的土地所有权，还是办公楼，还是财政收入，都应当一体属于国库所有。只有明确了国库的法律属性，才可能在诉讼法上明确对与国库发生的纠纷加以明确的规范。

注释:

[1] Vgl.Rolf Knieper, Der Staat im Zivilrecht, WiRO 2008.

[2] Vgl.Ulrich Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 54.

[3] Vgl.Otto Mayer, 1 Band, 3 Aufl., S. 26-53.

[4] Vgl.Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 2 Band, 3 Aufl., S. 368.

[5] Vgl.Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd., 1. Aufl., S. 24, 25.直到第10版作者的论述也未发生任何变化。

[6] Vgl.Dirk Ehlers, S. 76, Fn. 7.

[7] Vgl.Wolfgang Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz in Preu?en von 1749 bis 1842, 1962, S. 172-174, 184, 185.

[8] Vgl.Martin Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, 1962, S. 204-223.

[9] Vgl.Ulrich Stelkens, S. 56.

[10] Vgl.Motive, Mugdan I, S. 396.

[11] Vgl.Friedrich Carl von Savigny, S. 245, 360.

[12] Vgl.Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl., Bd. 1, § 57, S. 159, 160.

[13] Christian Friedrich Koch, Lehrbuch des preu?ischen gemeinen Privatrechts , 3. Aufl. Band 1 , Berlin 1857, S. 170.

[14] Vgl.Christian Friedrich Koch, Der preu?ische Civil－Proze?， 2. Ausg., Berlin 1855, S. 32, 33.

[15] Vgl.Arnold Heise, Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten－Vorlesungen, 3. Aufl., 1819, S. 25, Anm. 15; Carl Friedrich Wilhelm von Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts , 1865, S. 2. Anm. 1; Karl Georg von W?chter, Pandekten, Bd. 1, 1880 . S. 236, 237; Friedrich Julius Stahl, Rechts－ und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung, Zweite Abtheilung: die Staatslehre und die Principien des Staatsrechts, 3. Aufl., 1856, S. 607 ff.

[16] Vgl.Martin Bullinger, S. 221.

[17] Vgl.Otto B?hr, Der Rechtsstaat, 1864, S. 55.

[18] Vgl.Otto Mayer, 1 Band, 3. Aufl., S. 120.

[19] Vgl.Kurt Egon von Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1950, S. 51.

[20] Vgl.Dirk Ehlers, S. 75.

[21] Vgl.Joachim Burmeister, Der Begriff des “Fiskus” in der heutigen Verwaltungsrechtsdogmatik, D?V 1975, Heft 20.

[22] Vgl.Kurt Egon von Turegg, S. 47.

[23] BVerfGE 27, 364(374)．

[24] Palandt/Ellenberger Vor §89 Rn. 1; Staudinger/Hüttemann/Rawert, §89 Rn. 10.

[25] BGB Münchener Kommentar, Reuter, 6. Aufl., § 89, Rn. 12.

[26] BGB Münchener Kommentar, Papier, 6. Aufl., § 839, Rn. 5-7.

[27] Vgl.Von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Gurlit, 6 Aufl., Art. 34, Rn. 2, 9.

[28] Vgl.Maun/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Papier, 77. EL 2016, Art. 34, Rn. 120－122.

[29] Vgl.Von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Gurlit, 6 Aufl., Art. 34, Rn. 18.

[30] Vgl.Hans Julius Wolff, A?R 76 (1950/51), 205ff.

[31] BGHZ 60, 54, 59＝NJW 1973, 460, 该判决中还罗列了其他大量相关判决。

[32] BGH NJW 1973, 1650.

[33] BGB Münchener Kommentar, Papier, 6. Aufl., § 839, Rn. 150.

[34] BGB Münchener Kommentar, Reuter, 6. Aufl., § 89, Rn. 33.

[35] BGB Münchener Kommentar, Leipold, 6. Aufl., § 1936, Rn. 1, 2, 7, 21.

[36] Vgl.Von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Bryde, 6 Aufl., Art. 14, Rn. 92.

[37] Vgl.Musielak ZPO/Heinrich ZPO § 18 Rn. 2; MüKoZPO/Patzina ZPO § 18 Rn. 2.

[38] Vgl.BeckOK ZPO/Toussaint ZPO § 18 Rn. 1.

[39] Vgl.Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartman, Zivilprozessordnung, Kommentar, 73. Aufl., §18, Rn. 6, §50, Rn. 13，15.

[40] Vgl.Friedhelm Hufen, Staatsrecht II, Grundrechte, 5. Aufl., §8, Rn. 11.亦可参见张青波：《行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照》，载《环球法律评论》2014年第3期。

[41] Vgl.Hans Peters, Lehrbuch der Verwaltung, 1949, S. 129.

[42] Vgl.Hans－Jürgen Papier, Recht der ?ffentlichen Sachen, 1998, 3. Aufl., S. 10.

[43] Vgl.Hans Peters , S. 208.

[44] Vgl.Rolf Knieper, S. 196.

[45] Walter Mallmann, Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, VVDStRL 19 (1961), S. 196, 197.

[46] Vgl.Hartmut Maurer, § 3 Rn. 24. 深入的论述，也可以参见陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，载《中国法学》2011年第1期。

[47] Vgl.Karl Zeidler, Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, VVDStRL 19 (1961), S. 229, 230.

[48] Vgl.Dirk Ehlers, S. 77.

[49] BVerfGE NJW 1982, 2173(2175); BVerfGE NJW 1967, 1411.

[50] BVerfGE 128, 226, 250-Fraport.

[51] Vgl.Karl Albrecht Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, 1986, S. 461, 462.

[52]中国大辞典编纂处编：《国语辞典》，商务印书馆1948年版，第1356页。

[53]参见刘守刚：《家财帝国及其现代转型》，高等教育出版社2015年版，第40、76、168页。

[54]周应恒、陈伟：《中国国库制度改革分析》，载《江苏社会科学》2008年第4期。

[55]不同的财政模式，可参见前引[53]，刘守刚书，第16页。

[56] 《列宁全集》(第36卷)，人民出版社1959年版，第587页。

[57]参见马俊驹、吕小武：《论国家在市场经济下的民事主体地位》，载《法学评论》1993年第5期。

[58]参见葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨》，载《中国法学》2007年第3期。

[59]沈岿：《国家赔偿法——原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第12、13页。

[60]前引[58]，葛云松文。

作者简介：袁治杰，北京师范大学法学院副教授，法学博士。

文章来源：《中国法学》2017年第3期。