摘要:  家庭在中国人的生活中居于显赫之地位，个人的生存和发展都离不开家庭。宪法第49条国家保护家庭之规定，意味着家庭之制度性保障。民事立法理应为实现此等宪法旨意而形构一系列规范制度，以维护在宪法上具有独立价值之家庭，否则就涉嫌违反作为法秩序基础的宪法。然而，既有的民事立法未将家庭作为一个民事主体，传统的家产制亦丧失它原有的法律地位，个人主义盛行，家庭主义萎缩。值此民法典编纂之际，此等家庭式微之状况应该得到纠正。民法典须赋予家庭民事主体地位，维护家产制，构筑平等的家庭关系，以呵护家庭固有的法律地位。

关键词:  民法典，制度性保障，家庭，宪法

一、问题的提出

美国学者布迪（Derke Bodde）和莫里斯（Clarence Morris）在研究我国法律时曾专门把家庭作为一节予以评述，并指出：“任何严肃的对中国社会的研究都应当从家庭开始，或者以家庭终结。中国的家庭制度一直是社会稳定、历史连续和个人安全的根源。同时它也是导致紧张、挫折和痛苦的原因。”[1]斯言诚哉。跟西方国家相比，家庭对于我们中国人而言意义非同寻常，借用梁漱溟的话就是：“中国人的家之特见重要，正是中国文化特强的个性之一种表现”。[2]对此，梁先生还有进一步的比较分析：“团体和个人，在西洋俨然两个实体，而家庭几若为虚位。中国人却从中国就家庭关系推广发挥，而以伦理组织社会，消融了个人与团体这两端（这两端好像俱非他所有）。”[3]有鉴于家庭在我们国人生活中的显赫地位，如今有学者提出“构成中国人重要的生活意义的不是个体，而是家庭”，为此主张把家庭作为法学的一个基本范畴。[4]

其实，检视欧美法治成熟国家的实践，家庭是不是法学上的一个基本范畴并不那么重要，没有上升为法学基本范畴亦不妨碍国家的立法及司法对家庭的认可与保护。[5]如今绝大多数国家的法律都明文肯定家庭在国民生活中的角色与价值，进而对扰乱家庭秩序、妨碍家庭安宁的行为予以制裁，甚至不惜以刑罚手段来保卫家庭的安全与稳定（我国刑法第260条就是虐待家庭成员之犯罪规定）。不过，受千年儒家忠孝伦理文化影响，无论对于国民个体的成长还是国家社会的治理，家庭在我们中国均具有显著超越于西方国家的地位。与此相适应，相比于西方国家，家庭在我国民事立法上的份量也应该更重，否则，我国民事立法及民事司法能否足以映现家庭在国民民事生活中的角色与地位，不免令人生疑。

家庭由基于婚姻、收养等关系而同居共处的人结合而成，它涉及的是人与人之间的关系，而非人和政府机构或社会组织之间的关系，是故，承载私性生活的家庭主要由作为私法的民法来规范。如今几代民法学者“跨世纪的民法典情结”终于迎来了圆梦之转机，[6] “民法典总则编”刚刚由全国人民代表大会表决通过，包括调整家庭生活在内的民法典分则编必将随后提上编纂日程。既然如此，对于民法典编纂如何对待家庭，法律人理应随之开展深入之探究，以学术力量推动我国民法典家庭法之编纂，俾使我国新创的民法典既能尊重和保护悠久的家制传统，又能宽容并接纳现代文化进化与科技发展对某些传统家庭价值所带来的挑战，从而使之成为一部在历史传统与现代生活之间游刃有余的开放性民法典。

关于民法典编纂如何对待家庭，已有法史学者做过较为深入的研究，主张民法典第四编应定名“家庭编”而非“亲属编”，认为民法总则应规定家庭为民事主体，呼吁民法典家庭编对家庭财产及其与夫妻共有财产、个人财产之间的关系予以规范和厘清。[7]对于此等观点，笔者深以为然。本文拟在已有研究成果基础上，就民法典编纂如何对待家庭从宪法学视角予以进一步的分析探讨。我国宪法第49条明文规定家庭受国家的保护。在宪法解释学上，此等条款意味着宪法对家庭的制度性保障。以此等宪法解释理论为指引，本文重点剖析既有的民事立法具体在哪些方面未能彰显宪法对家庭之制度性保障价值，以从宪法学维度为民法典编纂写好家庭编阐发一孔之见，以求教于学界前辈及同仁。

二、宪法对家庭之制度性保障

民法典编纂必须认真对待家庭，不单单源于家庭在吾国吾民日常生活中的显赫地位，更因为作为国家法秩序之基础规范的宪法对家庭的认可与保护。[8]在身为基础规范的宪法对家庭予以保障的法秩序下，民法典作为根据宪法所颁布的特定规则而创制出来的下位法规范，不能不尊重并遵循宪法上的保护家庭之基础规范，并借助一系列有关家庭的具体规则来落实和彰显保护家庭这一宪法基础规范之价值目标，否则，其正当性和合宪性将面临质疑，其自身的规范效力会因此而遭受折损，并将给后续的司法适用带来种种困扰与难题，后果不可谓不严重。

我国宪法对家庭的保护见于其第49条第1款，即“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。[9]在宪法解释学上，此等条款意味着宪法对家庭的制度性保障，容详述如下。

（一）   宪法学上的制度性保障理论

制度性保障理论（institutionelle Garantie）发轫于德国宪法学，对此理论学说之形成与发展贡献卓著的学者是施米特（Carl Schmitt）。尽管该理论的提出距今已有百年，但作为一种宪法解释理论，制度性保障学说依然理论之树常青，在德国、日本及我国台湾地区的宪法学上始终占有一席之地。对于某些宪法条款的解释，我国大陆地区的宪法学亦越来越多地倚重制度性保障学说。[10]关于该理论学说，可从以下三个层面概述之。

第一，制度性保障理论所适用的对象是有限的。对于那些先于国家或凌驾于国家之上的原初性的自由权，如良心自由、人身自由（尤其是免予任意逮捕的自由）、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权等基本权利，任何法律干预都属于例外情形，它们受宪法的绝对保障。然而，并非所有的基本权利，都像人身自由、私有财产那样具有优越地位。有些规定基本权利的宪法规范仅仅为此等权利提供一种针对普通立法的保护机制，它们属于原则上受限制的基本权利。宪法对它们的保护乃是旨在形构一套制度的制度性保障，国家的立法或已有的制度除非侵犯到此等基本权利的核心内涵，否则，就不构成违宪。是故，与绝对基本权利的严格保障相比，制度性保障可谓低一级的相对保障。魏玛宪法第105条规定“不得设置特别法庭。无论何人，不得剥夺其受法定法官裁判之权利”；第119条规定“婚姻为家庭生活及民族生存增长之基础，受宪法之特别保护”。在施米特看来，此等基本权利条款就属于宪法上的制度性保障规定。[11]施米特还进一步指出：“家庭本身没有真正意义上的基本权利，同样，家庭成员本身也没有真正意义上的基本权利。家庭只能作为一种制度而受到宪法律的保护。”[12]由此可知，宪法上的家庭规范属于典型的制度性保障规范。

第二，制度性保障理论的核心要义是维护现行的法秩序。不言而喻，那些并非居于绝对地位的基本权利，对于维护现行法秩序其功能同样无法替代。对于魏玛宪法就“婚姻家庭”、“不得设置特别法庭”等事项予以规范，施米特有他独特深邃的认知。他说：“这些宪法律保障有其具体的历史根源：人们因为特定的经验而担心会发生某些特定的危险。这些保障仅仅间接地服务于基本权利的原则，其本身并非‘基本权利’。它们提供了一种特殊的保护机制来防止立法权的滥用，提供了一种特殊的保障手段来确保权力的区分，维护法治国的法律概念。它们禁止立法者采取主权行为，也就是说，立法者不得打破现行法秩序。”[13]此等分析表明，作为一种判断和解析宪法规范意旨之理论工具，制度性保障学说的核心要义在于捍卫现行法秩序，防范立法者废除或取消某些宪法规范所承载的基本权利的核心内涵。

第三，制度性保障理论在当代的发展——超越对基本权利核心内涵之保障。不能不承认，原初意义上的制度性保障理论，在某种程度上不回避甚至放纵对基本权利的限制，但在基本权利保障日益细致完备的二十一世纪，继续坚持原旨主义意义上的制度性保障理论，就明显违逆时代潮流而显得不合时宜了。正因为如此，日本宪法学界就有人对制度性保障理论提出批评，认为它有可能被用作弱化人权保障之方法，同时这种理论存在着保障免于法律侵害（按：意指依据法律对基本权利予以限制乃至剥夺）的制度之本质内容被狭隘理解，进而有沦落为最小程度保障之危险性。[14]此等批评无疑暴露了制度性保障理论之软肋。对此，我国台湾地区学者李建良亦有同感，他指出：“过度强调基本权利的制度性保障，反而会造成基本权利保护不周的结果。盖若按照制度性保障的基本意涵，必须侵及制度核心内涵，始构成违宪，惟比例原则的操作，却未必与制度核心相涉。而国家对于基本权利施以限制，若违反比例原则，即构成违宪，其对基本权利所提供的保障，较之制度性保障，犹有过之。”[15]所幸制度性保障理论乃是一种与时俱进的发展中的理论，当今宪法学界早已无人固守当初施米特所建构的仅限于保障基本权利核心内涵的原旨学说了。时至今日，制度性保障理论对立法者的拘束面乃是广泛而又立体的，对基本权利的保障范围和深度都在不断扩展。正如我国台湾地区学者吴庚教授所言，如今“制度性保障是从个人基本权中产生的保障功能，举凡从宪法实施时起已存在的各种保障基本权的制度，以及衡量社会生活现实及国家发展状况，所应建立的保障制度都包含在内”。[16]简言之，用发展的眼光看待制度性保障理论，对它作广义上的理解及适用，实乃基本权利保障内涵深入、外延扩张的时代需要，亦为该理论在当代继续作为有效分析工具的必然要求。

（二）   宪法对家庭之制度性保障的具体内涵

根据上述制度性保障理论，我国宪法对家庭之制度性保障的具体内涵，可从四个层面予以展开分析。

第一，要求立法者就家庭建构多层级的法律规范体系，以使家庭充分获得国家立法的认可与保护，从而使之成为一种具有法律规范效力的法律制度，而不仅仅是一种社会生活事实。如上所述，制度性保障理论主要是拘束立法者，防止立法者采取主权者行动，以立法的形式破坏现行法秩序。立法者担负家庭之制度性保障的基本方式，是通过立法建立起一套有关家庭的法律制度，以使制宪者珍视的家庭价值切实受到法秩序的呵护。在这方面，全国人大及其常委会确实积极作为、立法良多，先后制订了《中华人民共和国户口登记条例》（1958年通过）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年通过，2001年修订）、《中华人民共和国继承法》（1985年通过）、《中华人民共和国民法通则》（1986年通过）、《中华人民共和国收养法》（1991年通过，1998年修订）、《中华人民共和国未成年人保护法》（1991年通过，2006、2012年修订）、《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年通过，2005年修订）、《中华人民共和国母婴保健法》（1994年通过，2009年修订）、《中华人民共和国老年人权益保障法》（1996年通过，2009、2012、2015年修订）等大量涉及家庭的法律。而国务院及地方各级人大为此所发布的配套性法规，其数量之多堪称琳琅满目、应有尽有。不过，较为遗憾的是，此等立法更多的是规范和保障家庭成员的个体权益，对作为一个社会团体和经济单位的家庭本身则缺乏足够的重视，容下文一一道明。

第二，家庭之制度性保障的基本理念应该是家庭本位而非个人本位。诚然，家庭是由个人所组成，那些作为家庭成员的个人在家庭中的地位和权益问题确实不容忽视。然而，无论是宪法还是其他民事立法，都对家庭中的个人给予了足够份量的关注，对其权益毫无怠慢。如宪法第49条第1款将母亲、儿童和家庭并列在一起，给予同等之保护；同条第3款还规定“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”；同条第4款还进一步以禁止性规定强化对家庭中的个人的保护，规定“禁止虐待老人、妇女和儿童”。至于民事立法，单单上述列举的几部法律就足资证明，对于家庭中的个人，立法者业已借助一系列单行法予以了专门保护。但与之形成鲜明对比的是，立法者未就家庭进行任何的单独立法，与个人相比，家庭的法律地位低得几乎未进入立法者的视线。可是，在法律对家庭本身保护不足的情况下，法律赋予家庭中个人的那些权益难道不会沦为一纸具文而能切实享有？正所谓“大河有水小河满，大河无水小河干”，相对于个人，家庭本身才是“大河”，个人不过是“小河”。唯有作为“大河”的家庭的自身权益得到充分的法律保护，置身其中的个人才能真正享有其种种权益。职是之故，家庭之制度性保障必须以家庭为本位而不能错误地以个人为本位。根据家庭本位理念，即便立法者不为此制订专门的家庭法，在相关的民事立法中也应该坚持家庭本位而非个人本位的立法原则，否则，立法者必将辜负家庭之制度性保障对他们的立法期待，涉嫌立法权行使失当而违宪。

第三，家庭之制度性保障的关键，在于通过立法认可家庭的民事主体地位并赋予它相应的权利。可想而知，如果家庭不具有民事主体地位，不被承认具有民事行为能力，不能作为民事主体来开展民事活动，那法秩序意义上的家庭制度就不可能真正建立起来，家庭之制度性保障将因此而沦为不能产生丝毫法效果的纯粹学术概念。只有家庭本身像企业法人一样具有民事主体地位，拥有民事行为能力，可自由独立地开展民事活动，家庭才能成为法秩序世界中的主体，而不只是法律行为上的客体。不幸的是，在既有的民事立法中，家庭尚未取得民事主体地位，[17]立法者并未把家庭作为一个民事主体对待，家庭的法律地位远远低于它在吾国吾民社会生活中的实际地位，民事法律规范层面上的家庭制度基本未形成，宪法对家庭的制度性保障只能寄希望于民法典编纂，对此下文详论之。

第四，家庭之制度性保障的内涵比较广泛，涉及到家庭之组成、家庭之和谐、家庭之存续、家庭亲属伦理之维系等诸多方面，[18]但核心内涵应该是认可并进一步规范传统的家产制。没有家产制真正的家庭制度就不可能长久维持下去，这是最基本的常识，[19]就像没有财产任何人都面临生存挑战一样。故而，民事立法时，传统的家产制非但不能废弃，而且得根据社会经济的发展步伐对之进行规范调整，此乃法秩序意义上的家庭制度的根本要求。遗憾的是，既有的民事立法并未满足此等要求。唯能期待接下来的民法典编纂重新采纳家产制，保障家庭拥有必要的财产基础，以使之可以正常运转并世代延续。关于家庭之制度性保障的核心内涵，王锴认为是“弱势家庭成员的特别保护原则”。[20]其实，正常情况下，家庭内部很难说有谁是真正的弱势成员，所谓弱势总是相对的。就家庭制度的法律建构而言，有关家庭弱势成员的保护无疑不是重点。不宁唯是，对于像母亲、妇女、儿童、老年人等特殊家庭成员，我国还有专门的单行法给予特别之保护。有鉴于此，家庭制度就更没必要再锦上添花地给予例外之保护了。

以上宪法对家庭之制度性保障的内涵只是一种基于宪法学理论的归纳。在实证法上，家庭之制度性保障的内容如何，及其在真实法秩序世界中的实现程度，则倚赖立法者在民事立法时对制度性保障理论的信奉与遵循，亦需要司法者在相关的诉讼中依据以上宪法解释内涵来裁判纷争以切实保护家庭不受侵犯。但事实如何，见以下分解。

三、既有民事立法未践行宪法对家庭之制度性保障

尽管宪法与民法之间的关系比较复杂，历来聚讼纷纷，[21]但“宪法表达的思想内容是为立法和司法划定活动范围”，[22]这应该是学界共识。从法规范体系上看，民事立法无论如何都不应该脱逸于宪法所确定的价值原则之外，相反，它必须融入到宪法所建构或认可的法秩序之中。[23]宪法第49条第1款确定了对家庭之制度性保障，那民法对此应该施以援手，以使其内涵可以凭借具体的民事法律规范而成为国民家庭民事行为之实然。可我国民事法律在践行宪法确立的家庭之制度性保障方面，委实乏善可陈，此等民事立法之不足亟应在此次民法典编纂中予以查缺补漏。

首先，既有的民事立法不认可家庭的民事主体地位。翻遍民法通则提到家庭的就两条，即第29条和第104条。前条规定“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。后一条规定“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。和宪法第94条第1款相比，第104条只多了一个保护对象——老人，算是抄袭宪法第49条第1款之规定。此等重复宪法规定的抄袭型条款，对于实施宪法上的家庭之制度性保障几无实益，堪称消费立法资源并浪费民法通则规范空间的无意义条款。从第29条后段上看，作为承包经营户的农村家庭属于民事主体。[24]然而，这种对家庭民事主体地位的认可是非常有限的：其一，家庭仅仅在作为农村承包经营户时被认可为民事主体；其二，这种立法上的有限认可在司法实践中就进一步倒退为基本不认可。在涉及农村承包经营户的民事诉讼中，被确定为当事人的往往是民事责任的实际承担者而非家庭，农村承包经营户的主体资格仅仅具有法律形式意义，[25]家庭实质上被排除在民事主体之外。至于婚姻法、收养法和继承法等民事立法，就更未把家庭作为民事主体对待了。家庭在民事立法中的主体地位缺失状况，理应在当下的民法典编纂过程中得到补救。新鲜出炉的民法典总则编依然未将家庭作为民事主体予以规定，此等遗憾在民法典家庭编编纂时就不能不予以弥补。

其次，传统的家产制在民事立法中基本被废弃。因为家庭在民法通则中基本不具有民事主体地位，所以，其第五章有关财产权的规定丝毫未涉及家庭。换言之，在我国延续千年的传统家产制事实上被最主要的民事立法——民法通则一朝废止了，原有的法律地位遽然丧失。[26]继民法通则废止家产制外，婚姻法随之亦步亦趋，日渐无视家庭作为一个整体对家庭财产享有所有权的固有法律传统及现行家庭生活之事实。1980年重新制订婚姻法时，将1950年婚姻法中的“家庭财产”一词废弃，而代之以“夫妻共同财产”。2001年修改婚姻法时，更是破天荒地承认所谓“夫妻一方的财产”即家庭内部的个人财产制，且与“夫妻共同财产”即家庭共同财产制处于并列地位。[27]婚姻法所建构的这种家庭内部的“双财产制”造成的实践结果是，个人财产制的势力范围愈来愈宽广，而家庭共同财产制即家产制的生存空间却越来越逼仄。原因在于家庭的民事主体地位得不到应有的承认，作为整体的家庭难以捍卫其财产权益。

不宁唯是，我国司法机关亦追随立法部门强化个人财产制而抑制家产制的脚步，在其司法解释及诉讼实务中把个人财产制优先于家产制作为原则；践行宪法上的家庭之制度性保障，在有疑义时选择家产制优先于个人财产制的应然立场被抛弃。2001年婚姻法修订后，最高人民法院先后发布了三部关于适用婚姻法的司法解释。[28]在这些司法解释中，传统的家产制并未获得解释者应有的尊重，相反，与之对立的个人财产制倒是赢得了解释者的青睐。对于父母出资购买的不动产，司法解释力主“双方按照各自父母的出资份额按份共有”，而不是作为家庭财产共同所有。赵晓力尖锐指出，此等司法解释实际上使婚姻法这种人身关系法蜕变为投资促进法。[29]类似的评论还见于方乐博士，他说：“有关婚姻家庭财产的立法与司法解释的总体取向，就是按照‘爱情归爱情，婚姻归婚姻’的逻辑，用‘个别财产制’逐步取代‘家庭财产制’，把家庭变成是分别拥有个人情感和财产的两个人组合在一起的合伙生意。”[30]

检视现实，无论是立法还是司法解释，传统的家产制其法律地位被日渐削弱，夫妻个人财产制大有取而代之之势，而随着传统家产制的没落，家庭成员之间的关系亦必将发生根本性转向，关爱、责任和义务等固有情感慢慢消退，家庭成员之间开始变得冷漠、自私与算计，夫妻离婚跟男女相亲一样普遍。[31]马克思和恩格斯曾在《共产党宣言》中批判“资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系”，斥责现代资产阶级家庭“是建筑在资本上面，建筑在私人发财上面的”。[32]家风逐利无情至如此田地，是否超乎立法者和司法者的意料之外呢？

传统中国盛行的是生产家庭化模式，由此形成以家为本位的社会制度。[33]尽管产业革命在我国发生已久，但据黄宗智的研究，“即便是在中国国内生产总值已经达到世界第二位的今天，小农家庭农场，以及其三代家庭，仍然在顽强持续。当前的中国法律体系在实践层面上也同样展示一个庞大的家庭主义而不是个人主义的非正规领域”。[34]基于此等生产家庭化仍然具有一定普遍性的现实，有人从实践的法律社会学视角对“去家产制”和“私权化”提出了批评，并指出家产制是中国转型社会的内在需求，[35] “因为中国农村的城市化是一个长期的过程，而在这个过程中家产制有利于维护家庭的稳定从而有助于城市化的顺利进行；另一方面，家产制有利于补充国家养老能力的不足从而确保城市家庭的稳定和再生产，提升国家的整体竞争力”。[36]此等立论可谓务实之至。职是之故，民法典编纂时应该对依然具有强大生命力与功能的家产制予以规范和保护。[37]

家庭之制度性保障课予立法者广泛的民事立法权力，以使制宪者珍视的家庭价值获得作为国民日常行为规则的民事法律的认可与保护。对于立法者而言，制订旨在维护和延续家庭的法律法规乃是他们的义务。然而，“中国的法制现代化是在过度地解构‘家’的意义上进行的，淡化甚至排斥亲属的立法风格与社会现实构成了强烈的反动，由此导致了法律文本与现实世界之间呈现出巨大的张力。”[38]检讨过去是为了更好地努力现在及发展将来，希冀值此民法典编纂之良机，有关家庭之制度性保障的内容会在民法典家庭编中得到较好的体现。毕竟，郑重对待家庭就是郑重对待我们民族生活的过去、现在和将来。

四、民法典编纂须备足家庭这一课

“天下之本在国，国之本在家。”[39]我们的祖先很早就认识到家庭对于国家和社会的根本性意义。人的一生几乎都是在家庭的怀抱中度过：“人从降生到老死的时候，脱离不了家庭生活，尤其脱离不了家庭的相互依赖。……家庭亦许倚赖你成功，家庭却亦帮助你成功。”[40]可以毫不夸张地说，家庭乃是我们中国人的基本生存方式，正所谓“我家，故我在”。[41]如今家庭化的生存方式依然在我们中华大地生生不息，家庭伦理始终是我们道德伦理文化的核心内涵。虽然经过近四十年改革开放的激荡与洗礼，我国社会伦理道德状况发生了深刻变革，但是“家庭仍是伦理关系的牢固基础和伦理精神的‘文化长城’”。[42]

令人不解的是，长期以来，立法政策与家庭现状颇不同调。“当下首先被忽略的是家作为立法原则。在我国的立法意识当中，家几乎是一个完全被自由原则遮蔽的价值，国家治理的思维总是从个体出发，这同民间生活中仍旧保留的家观念之间，形成了复杂的关联：二者彼此对立，却又毫无条理的拧结在一起。”[43]不但有关国家治理之立法是如此，就是普通的民事立法对家庭亦缺乏足够的重视。如有学者分析认为：“婚姻法对家庭和亲属关系的关注十分不够，导致了婚姻立法模式对人身关系调整的‘个人化’，对财产关系调整的‘私权化’，家庭的观念越来越淡，越来越多地形成不利于家庭稳定的因素，这种情形在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》中达到极端，这与亲属立法价值理念的偏移和模糊有关。实际上，家庭对其成员的生存质量和发展空间具有决定性意义，而这种意义只有在立法强调‘国家尊重和保障家庭’时才会变得具有现实意义。”[44]类似这种立法理应认真对待家庭的观点，已然引起了不少学者的共鸣。如谢鸿飞就主张民法典编纂要全面承认家庭的民事主体地位，他说：“未来民法典要扩张家庭法的宪法功能，可考虑将‘户’的主体地位从个体工商户、承包经营户扩大到所有家庭，承认家庭的主体地位。这既契合中国人的民情，亦无违家庭法的现代化潮流。”[45]学者们纷纷就家庭立法各抒己见、异口同声，足见家庭在法秩序中的地位问题已然是立法者无法回避的时代议题。

此次民法典编纂正是将宪法上的家庭之制度性保障系统地付诸于民事立法的历史性机遇期。编纂民法典的衮衮诸公应该认识到：“民族性是民法的精灵，是民法具有持续生命力的根源之所在……民法与其说是一些制度设计，毋宁说是一种生活方式的塑造更为确切。”[46]什么是我们中华民族的民族性，答案或许因人而异，但以家庭为发源地的家庭化生活方式及其伦理文化，乃是中华民族异于其他民族的民族特性之一，对此应无异议。家庭对于我们中国人不可或缺，原因在于它天然属于社会福利体系的一个有机组成部分，诚如论者所言：“家庭是中国最重要的福利单位。重视家庭也是我们宝贵的传统资源。以我们的国情，无论是现在还是未来，我们不可能建立像发达国家那样水平的福利体系。因此，充分发挥传统资源的作用，支持家庭，使家庭在正在构建的福利体系中居于重要位置，具有战略意义。”[47]民法典编纂如果忽视家庭在我们民族生活中与生俱来的战略性地位，那么不管最终制订出来的民法典是如何地超越法国民法典、优于德国民法典，都将是一部因“无我”而带有“次殖民地”性质的中看不中用的他者民法典。[48] “对于一部出色的民法典而言，其最为核心的那些内容，同‘进步’、‘科学’和‘与国际接轨’也并无关联，因为它们不是‘移植’来的，也不是自己‘创造’来的，而是从全体民众的基本共识中‘发现’来的。”[49]的确，民法典只不过是以法律的形式呈现民族的生活习惯和行为准则，编纂者在很大程度上不是在制造民法典，不是在发明民法典，而仅仅是在表述民法典。[50]民族性才是它的根本特性，首先要捍卫民族性，然后才胸怀世界性。

家庭，对于中国人来说，是生命之根、幸福之源，每个人都是始于家庭又终于家庭。法律保护家庭，实质上是在保护我们的生活。制宪者早已认识到家庭的功能与意义，家庭因此而在宪法上具有独立价值之地位，[51]家庭之制度性保障即基于此等认知。民法典编纂务必认真对待家庭，没有备足家庭这一课，民法典编纂工程就不应该遽然上马。民法典编纂一旦不善待家庭，其后果如何可想而知。到底何去何从，立法者应三思而行、慎之又慎。

家庭在中国人的生活中居于显赫之地位，个人的生存和发展都离不开家庭。宪法第49条国家保护家庭之规定，意味着家庭之制度性保障。民事立法理应为实现此等宪法旨意而形构一系列规范制度，以维护在宪法上具有独立价值之家庭，否则就涉嫌违反作为法秩序基础的宪法。然而，既有的民事立法未将家庭作为一个民事主体，传统的家产制亦丧失它原有的法律地位，个人主义盛行，家庭主义萎缩。值此民法典编纂之际，此等家庭式微之状况应该得到纠正。民法典须赋予家庭民事主体地位，维护家产制，构筑平等的家庭关系，以呵护家庭固有的法律地位。

注释:

[1][美]D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2004年版，第137页。

[2]梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第35页。

[3]同注[2]，第70-71页。

[4]参见张龑：《何为我们看重的生活意义——家作为法学的一个基本范畴》，《清华法学》2016年第1期。值得关注的是，日本民法学家对家庭颇为重视，主张在修订日本民法典时，在总则编中新增家庭条款，并规定“家庭以男女两性的本质性平等为基本，其亦是社会的基础，应当受到尊重”。由此可知，“家庭”将很有可能成为日本法上的一个正式概念，我国在编纂民法典时不能不留意到日本此等修法动向。参见[日]民法改正研究会（代表加藤雅信）：《日本民法典修正案Ⅰ第一编总则》，朱晔、张挺译，元照出版有限公司2016年版，第7页。

[5]如美国宪法对家庭未作任何规定，但美国联邦最高法院依据宪法第十四条修正案正当程序条款(the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment)宣告：“家庭的神圣性(the sanctity)受宪法保护，因为家庭制度深植于这个国家的历史和传统。正是通过家庭，我们最为珍惜的诸多价值、道德与文化才得以反复灌输并流传下来。我们的传统绝不局限于只尊重核心家庭成员在一起生活。叔父、姑母、堂兄弟，特别是父母、孩子与祖父母同居一屋的传统，同样值得宪法制度给予平等之尊重和对待。”See Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S.494, 503-504(1977).

[6]2014年10月23日，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》公布，“编纂民法典”赫然在列。曾数次中断的民法典编纂工程终于迎来了最权威的执政党以政治力量推动之春天。“民法典总则编”业已于2017年3月15日由第十二届全国人大五次会议表决通过。

[7]参见俞江：《论民法典“家庭法编”的体系构造》，载梁慧星等著：《民法典编纂论》，商务印书馆2016年版，第58-84页。

[8]有关宪法作为一种基础规范及法律规范效力依据的经典学说，参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第128-131页。

[9]不应忽视的是，此等规定最早见于1954年宪法第96条、1975年宪法第27条及1978年宪法第53条。众所周知，后两部宪法尤其是1975年宪法在基本权利部分进行了较大幅度的删减，但“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”条款自始至终都未被抛弃，足见家庭实乃我国当代宪法政制一贯守护之核心价值。

[10]参见王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，《法学评论》2013年第2期；刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，《中国法学》2016年第6期。

[11]参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第182-183页。

[12]同注[11]，第184页。

[13]同注[11]，第191页。

[14]参见[日]阿部照哉等编著：《宪法》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第83页。

[15]李建良：《“制度性保障”理论探源》，载吴庚大法官荣退论文集编辑委员会：《公法学与政治理论》，元照出版有限公司2004年版，第263-264页。

[16]吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第123页。

[17]已有学者从必要性、可行性及国内外民事立法实践等多个维度论证了家庭理应作为一种民事主体，参见宁清同：《家庭的民事主体地位》，《现代法学》2004年第6期。亦有学者在研究民法上的“家”后指出：“我国民法亲属编还是有‘家’比无‘家’好。一部民法典的成功与否、进步与否，并不取决于其亲属编有无家制。相反，因为有了新的家制，把许多活生生的与家有关的现实问题纳入到法治的范畴，才正是民法典的本意。那么，如此有益于我们的制度，何乐而不为呢。”石碧波：《民法上的“家”》，《当代法学》2003年第7期，第9页。

[18]已有学者提出了家庭权概念，并将其内涵概括为四个方面，即“组成或不组成家庭之权利”、“和谐家庭生活之权利”、“维持家庭存续之权利”和“维持家庭亲属关系之权利”。参见李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版有限公司2007年版，第163-172页；张燕玲：《家庭权及其宪法保障——以多元社会为视角》，《南京大学学报》2011年第4期。但家庭权的主体应该还是个人，属于个人所享有的权利，与把家庭自身作为民事主体的家庭制度具有本质之不同，盼读者诸君明鉴。

[19]正如黑格尔所言：“家庭不但拥有所有物，而且作为普遍的和持续的人格它还需要设置持久的和稳定的产业，即财富。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第185页。

[20]同注[10]，王锴文，第13页。

[21]参见韩大元：《宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理》，《清华法学》2016年第6期。

[22][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第59页。

[23]关于宪法对民法的意义，德国法学家拉伦茨的观点可资参考，他说：“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。”[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第115页。

[24]比较旧的民法教材一般把“两户一伙”视为民事主体，但如今越来越多的民法教材不这么提了。“两户”是指个体工商户和农村承包经营户，“一伙”指民法通则第30条规定的个人合伙。

[25]参见尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第240页。

[26]1950年颁布的婚姻法第10条规定“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”，第23条规定“离婚时，除女方婚前财产归女方所有外，其他家庭财产如何处理，由双方协议；协议不成时，由人民法院根据家庭财产具体情况、照顾女方及子女利益和有利发展生产的原则判决”。从“家庭财产”用语上看，该婚姻法是承认家产制的。1980年婚姻法修订时，“家庭财产”被“夫妻的共同财产”取代，但其实质内涵并未被废止，而它们是民法通则生效前最主要的有关家庭财产之规定。此等立法变迁表明，在现行政治体制建立之初，它并未否定家产制，而是维持其固有的法律地位。

[27]婚姻法第17条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有……”，第18条规定“有下列情形质疑的，为夫妻一方的财产……”。

[28]分别为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（法释[2001]30号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（法释[2003]19号）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释[2011]18号）。

[29]参见赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，《文化纵横》2011年第1期，第33-34页。

[30]方乐：《法律实践如何面对“家庭”？》，《法制与社会发展》2011年第4期，第54页。

[31]统计数据显示，2016年，我国有346.8万对夫妻离婚，半数婚姻坚持不到5年，参见世纪佳缘发布的《离异人群婚恋观调查报告》，http://www.bjnews.com.cn/graphic/2017/04/17/440248.html，2017年5月25日访问。

[32]《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1972年版，第254、268页。

[33]参见冯友兰：《新事论：中国到自由之路》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第42-55页。

[34]黄宗智：《中国的现代家庭：来自经济史和法律史的视角》，《开放时代》2011年第5期，第82页。

[35]从某种程度上说，我国刑法对家庭财产是明文予以保护的。刑法第92条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：……（2）依法归个人、家庭所有的生产资料……”。之所以是某种程度上，是因为家庭所有的生产资料被刑法莫名其妙地列为“公民私人所有的财产”。不管是否承认家产制，但在将家庭财产与个人财产分别列举的同时，又把家庭财产视为个人财产，此诚刑事立法的逻辑混乱，亦为不承认家产制的必然后果。毫无疑问，化解此等逻辑混乱之道在于承认家产制的独立地位。

[36]林辉煌：《家产制与中国家庭法律的社会适应——一种“实践的法律社会学”分析》，《法制与社会发展》2012年第4期，第143页。

[37]瑞士民法典第2编“家庭法”第9章对“家产”有诸多详细之规定，我国编纂民法典时诚可参考和借镜。参见《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，法律出版社2016年版，第128-131页。

[38]李拥军：《当代中国法律对亲属的调整：文本与实践的背反及统合》，《法制与社会发展》2017年第4期，第70页。

[39]《孟子·娄离上》。

[40]同注[2]，梁漱溟书，第16页。

[41]有关我国家庭哲学的探究，参见笑思：《家哲学——西方人的盲点》，商务印书馆2010年版，第406页以下。

[42]樊浩：《当前中国伦理道德状况及其精神哲学分析》，《中国社会科学》2009年第4期，第31页。

[43]张龑：《论我国法律体系中的家与个体自由原则》，《中外法学》2013年第4期，第716页。

[44]丁慧：《再论中国亲属法的立法价值选择——在民法典起草和制定的语境下》，《西南政法大学学报》2016年第1期，第126页。

[45]谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第45页。

[46]赵万一：《中国究竟需要一部什么样的民法典》，《现代法学》2015年第6期，第43页。还有学者指出：“从民法典编纂的社会历史背景和思想文化背景看，无论是自我生成型的法国民法典、德国民法典，还是继受生成型的日本民法典，无不扎根于本民族的土壤忠实反映本民族的社会生活。民族性是民法典保持其独特性、唯一性的重要标志。”吴治繁：《论民法典的民族性》，《法制与社会发展》2013年第5期，第144页。

[47]孟宪范：《家庭：百年来的三次冲击及我们的选择》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2008年第3期，第144页。对孟宪范的论断作一佐证：国家卫生和计划生育委员会的调查报告显示，“老年人的社会支持主要来自家庭”，参见国家卫生计生委家庭司编著：《中国家庭发展报告2015》，中国人口出版社2015年版，第92页。

[48]“无我”和“次殖民地”，语出蔡枢衡先生。1940年，蔡在昆明发表《中国法律之批判》，其中说道：“三十年来的中国法，起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的……法规成立之后，解释上常可发现主观上出于立法者意料之外，客观上近于笑话的矛盾，不平衡和不一致的现象。若从本质上看，唯新是求的精神实在是无我的表现，也就是次殖民地的反映。”蔡枢衡：《中国法律之批判》，山西人民出版社2014年版，第39-40页。

[49]凌斌：《编纂民法典：民族生活的法律归宿》，《中国法律评论》2014年第4期，第113页。

[50]马克思曾在《论离婚法草案》中指出：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把法律精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第183页。

[51]住宅作为家庭生活自由展开的私密性物理空间，同样受到我国宪法的明文保护，在我国宪法上具有独立之价值。宪法第39条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”宪法第39条在终极意义上是为宪法第49条中的家庭价值服务的。特地制订宪法39条，说明家庭价值对于制宪者而言是如此之重要，以至于对家庭存在的物理空间都需要予以宪法保护。

作者简介：刘练军，法学博士，杭州师范大学沈钧儒法学院教授。

文章来源：《法制与社会发展》2018年第2期。