近年来，信息技术飞速发展，大数据时代来临。在这一时代背景下，整个世界被设置成记忆模式，记忆是常态，而遗忘却成为了例外。出于保护“互联网+”时代下信息主体能够正常生活与发展的目的，被遗忘权应运而生。本文将对被遗忘权的一个分支——未定罪被追诉人的被遗忘权进行探讨与研究。

一、未定罪被追诉人被遗忘权的产生与发展

所谓未定罪被追诉人被遗忘权，是指经刑事诉讼程序后被无罪处理之人对于网络上出现的对其关于此事过时的、不准确的或者有损其形象的数据信息，有权要求包括搜索引擎在内的信息控制者予以删除。由于未定罪被追诉人的被遗忘权包含在被遗忘权这一大概念之中，故笔者决定通过介绍被遗忘权的历史沿革来大致了解未定罪被追诉人被遗忘权的发展历程。

（一）发源于欧盟人权法院判例

被遗忘权这一法律概念起源于法语中的le droit à l'oubli，意为“使发生在过去的且永无机会再现的事件沉默的权利”，在18世纪之初用于服刑期满后被监狱释放的罪犯，使其有权要求他被定罪和监禁的事实不被公开。 此后，被遗忘权逐渐被德国、法国、瑞典、西班牙和奥地利等国所接受，陆续通过了一系列法律文件对该权利加以保护。直至2014年5月，欧盟法院在“谷歌西班牙分公司和谷歌总公司诉西班牙数据保护局（Spanish Data Protection Authority）和马里奥·科斯特加·冈萨雷斯（Mario Costeja González）”一案中，判决谷歌西班牙分公司和谷歌总公司将不利于冈萨雷斯的相关信息予以删除并保证无法再次通过搜索引擎打开该链接，[1]使得“被遗忘权”在欧盟互联网领域内得以正式确认和适用。虽然此前，被遗忘权在1995年《欧洲数据保护指令》（简称《95指令》）十二条b款和2012年发布2016年被欧盟理事会正式批准的《一般数据保护条例》（简称《GDRP》）十七条中有所体现，但在这两条规定中都未出现“被遗忘权”字眼，2014年5月欧盟法院的最终判决首次将“被遗忘权”明确提出，在被遗忘权包括未定罪被追诉人被遗忘权问题的发展史中留下了浓墨重彩的一笔。

（二）美国确立了有限的被遗忘权

与欧盟国家对待被遗忘权的热情态度不同，在大西洋彼岸的美国，它的发展之路却遭遇坎坷，在权衡利弊之后，美国赋予了民众被限制的被遗忘权。[2]在消费者权益保护领域，消费者只能向与其有合同关系的网站主张被遗忘的权利，[3]而对于其他发布者上传的信息，消费者既不能要求网站删除信息，也不能向其他发布者主张权利；在未成年人保护方面，美国虽然签署了 “橡皮擦法案”，[4]但在权利主体、权利内容等方面却明显窄于欧盟的规定。除此之外，目前，美国大部分州对于未定罪被追人基本都确立了改判无罪案件消除或封存档案政策，如，2014年阿拉斯加州议会通过的第108号法案（SB108），其中一条规定，被追诉人的法庭案卷将在被无罪释放或撤销案件后的120天内自动密封，同时该法案还将其生效之前作出开释和撤销的案件一并进行封存。[5]

在“遗忘”的方式上，一些州虽然将特定记录进行了封存，但依然会对其存档备份；而有些州则是将这些记录彻底删除，让被告的往事一笔勾销，甚至许多法院会允许个人完全否认他们已删去的逮捕记录。虽然改判无罪案件消除或封存档案政策是对未定罪被追诉人的被遗忘权的一种保护，但是这种不允许其他人访问记录的做法很可能会有掩盖错误和滥用的潜在危险，至于如何在这二者之间找到一个平衡，目前包括阿拉斯加州立法机构在内的美国整体都仍在探索之中。另外，这些州确立的这一政策，仅限于被无罪释放和撤销案件之人，并未涵盖所有未定罪的被追诉人，对于这些人的被遗忘权应当如何保护，美国州的立法则有所缺失。

（三）我国的立法没有明确规定

目前我国已有四十余部法律、三十余部法规和近两百部规章在个人信息保护方面有所涉及，但对于被遗忘权却未有提及。这并不意味着被遗忘权在我国无法得以适用，相反，被遗忘权的精神实际上已经渗透到各个法领域，并在多个法律文件中有所体现。而对于国内外法学界较少关注的，但本文重点研究的未定罪被追诉人的被遗忘权问题，我国一些刑事司法文件也略有体现，但并没有直接规定，而仅仅是体现出了其核心本质，即通过纠正不准确的、对未定罪被追诉人不利的信息，恢复其声誉，保证其重新融入社会。

其实，我国法律条款的规定与真正的未定罪被追诉人被遗忘权的相关规定还是有很大区别的，我国强调与侧重的更多是国家与机关的法定义务，而对于未定罪被追诉人享有的被遗忘的权利却没有规定和提及。所以，我国刑事司法的相关规定最多也只能算是未定罪被追诉人被遗忘权的雏形，要使未定罪被追诉人真正享有被遗忘权，还有很长的路要走，很多的问题要解决。

二、我国应当确立未定罪被追诉人被遗忘权

在互联网技术越来越发达，大数据应用越来越广泛的大背景下，数据存储的永久性使得在我国确立未定罪被追诉人被遗忘权迫在眉睫。

确立未定罪被追诉人被遗忘权是保护司法人权的需要。刑事诉讼讲求程序公开，在互联网时代，由于信息传播速度更快，受众范围更广，故刑事诉讼过程公开程度也就更大。一旦相关信息上传至网络，便会被永久存储，很难删除。这对于未定罪被追诉人而言，不仅会伤害其社会声誉，降低其社会地位，妨碍其重新融入社会，还会给其心里带来负面影响，甚至困扰其日常生活。在刑事诉讼领域中要尊重和保障的不仅是一般公民的人权，还有所有诉讼参与人的权利。而在所有诉讼参与人中有一类人经常被我们所忽视，那就是未定罪被追诉人。在互联网时代，若未定罪被追诉人在网络上发现有人就相关案件发表了言论，且该言论对其产生了不良影响时，未定罪被追诉人应当享有请求删除信息的权利，而国家和相关信息控制者也应当在审查真实后对该项请求予以支持。

我国已经具备了实现被遗忘权的技术条件。在互联网时代被遗忘权受到全球举目关注的大背景之下下，我国几大网络搜索引擎顺应时代潮流，已经开始出现了暗含被遗忘权的实践做法。搜狐公司在搜狗搜索引擎中专门设立了搜狗搜索反馈中心，若网络用户在使用搜狗搜索引擎的过程中发现有已经过时的、与现实不符的或者侵犯到了用户隐私的信息，且该信息的继续存在会对用户产生不利影响时，其可以通过删除快照的方式请求搜索引擎对这些信息进行删除；百度公司在保护用户个人信息权方面做出了快照删除与更新的有益尝试；微博、微信等主要网络社交媒体也在积极探索，它们在搭建用户信息发表平台的同时，赋予了网络用户随时删除自己不想继续公开的信息的权利。除此之外，2015年，被遗忘权首次出现在我国法院判例之中，[6]为今后同类案件的审理提供了思路和方法。

上述这些实践做法虽然没有任何法律上的依据，但却在我国确立未定罪被追诉人被遗忘权这一问题上迈出了难能可贵的第一步，为在我国实现未定罪被追诉人享有被遗忘权打下了实践基础、提供了参考路径，为我国未定罪被追诉人能够真正行使被遗忘权创造了有利条件。

三、未定罪被追诉人被遗忘权的实施程序

未定罪被追诉人被遗忘权作为一项个人权利，它与政府职权之间最大的区别就是未定罪被追诉人有权自主决定是否行使该被遗忘权，因此，这项权利的启动应当以未定罪被追诉人的申请为前提条件。此外，还需明确该项权利的适用主体、适用客体、适用范围、适用方式以及适用例外。

（一）适用的主体和客体

未定罪被追诉人被遗忘权的适用主体具体包含两个方面：一是权利主体，二是义务主体。

从权利主体来看，未定罪被追诉人不仅包括自然人，在特定情形下还应包括公司、企业、事业单位、机关和团体。原因是，我国刑法分则规定单位在有些罪名中是可以成为犯罪主体的，因此在某些情况下，公司、企业、事业单位、机关和团体也可能会卷入到刑事诉讼程序之中，成为刑事诉讼的被追诉者。而当它们出于各种原因未被定罪时，对于网络上出现的会对其今后发展产生不利影响的言论及信息，就应当享有被遗忘权。被追诉人未被定罪的情况和原因有以下几种：（1）侦查机关撤销案件；（2）检察机关不起诉；（3）审判机关终止审理或宣告无罪或再审改判无罪。虽然被追诉人没有定罪，但对于社会公众，尤其是非法律专业人士而言，难免会先入为主，对其品性产生质疑，若不赋予其被遗忘权，势必会对该被追诉人产生不利影响。

从义务主体来看，未定罪被追诉人被遗忘权的义务主体是信息控制者。所谓信息控制者是指基于权利主体的要求而对于信息负有删除或隐藏义务的一切“人”。这里的“人”不单单指自然人，还应当包括法人、其他组织以及公共权力机构。若我们学习欧盟法院或美国“橡皮擦法案”的做法，仅将搜索引擎运营商或社交网站作为未定罪被追诉人被遗忘权的义务主体，范围难免过于狭窄，被遗忘权的作用极有可能被架空。因此，我们应当明确规定，网络世界中的所有信息控制者，不论是自然人还是法人、政府、其他组织机构，不论是首次发布相关信息还是对该信息进行二次或多次使用者，都应当是未定罪被追诉人被遗忘权的义务主体，均负有帮助权利主体实现被遗忘权的义务。

未定罪被追诉人被遗忘权的适用客体仅为已经发布于网络之上的，能够为一般公众可见的特定信息。所谓特定信息，即信息发布者针对未定罪被追诉人曾经或正在被刑事侦查、起诉、审判的事件发表的过时的、不全面的、有损权利主体形象，从而导致其社会评价降低的数字、图像、声音、文字等信息。虽然该信息在当时当下可能是真实的，但是随着时间的逐渐流逝，该信息已不再不再能继续反映未定罪被追诉人现时的状态。这些信息有损未定罪被追诉人形象的信息，会使未定罪被追诉人社会评价有所降低。

（二）审查程序

未定罪被追诉人在行使被遗忘权的过程中，很有可能会与公众知情权、言论自由或公共安全等其他权利或法益产生矛盾和冲突，为了能够在它们之间寻求到平衡，因此，新闻媒体或自媒体、网络服务运营商以及公安司法机关必须要对未定罪被追诉人向他们提出行使被遗忘权的申请进行审查，只有符合行使条件的，才能进入到下面的执行程序；否则，申请将会被驳回。审查主体应当主要审查以下几方面的内容：

其一，要审查未定罪被追诉人在申请程序中提交的详细理由说明以及相关证明材料。审查主体需要对这些理由与材料的真实性、可靠性进行核实与分析，之后对未定罪被追诉人请求删除或隐藏的网络信息的性质作出判断，判断其是否属于过时的、不准确的或有损该刑事被追诉人社会形象的不利信息。

其二，要审查未定罪被追诉人要求删除或隐藏的信息是否与其他权利或法益相冲突。审查主体需要审查的是，未定罪被追诉人行使被遗忘权会不会对公众知情权、言论自由或新闻自由，以及公共安全等权益造成损害，之后再根据不同情况作出允许未定罪被追诉人行使被遗忘权、允许未定罪被追诉人行使部分被遗忘权，不允许未定罪被追诉人行使被遗忘权的不同决定。

其三，审查主体还需对该信息在网络上的存在期限进行审查。如上文所述，未定罪被追诉人能够行使被遗忘权的一个必要条件就是相关信息已经被互联网保存了一定时间，而审查主体首先要做的就是审查该信息是否已经满足需要在网络上留存的最低时限，在符合这一条件之后，再根据刑事案件的类型、社会关注程度的高低以及被追诉人未被定罪的原因等因素进一步审查相关网络信息的存在期限是否符合规定条件。

（三）执行程序

对于那些符合条件，可以进入到执行程序的未定罪被追诉人申请而言，其执行力度会因执行主体的不同而所有区别，若依照力度由小至大的顺序进行排列，首先则是新闻媒体或自媒体。这类执行主体的执行力度最小，因为其有权利删除的相关信息除需未定罪被追诉人提出申请以外，还必须是自己发布的或从他处复制或转载的，至于其他人从该执行主体处复制、转载或转述的信息，新闻媒体或自媒体无权删除。

其次是网络服务运营商。该类主体的执行力度大于新闻媒体或自媒体，小于公安司法机关。其能够删除或隐藏所有新闻媒体或自媒体发布的与未定罪被追诉人有关的信息、链接等，无论该信息或链接是原创的还是从别处复制、转载而来的，也无论其传播的范围有多广，只要在网络服务运营商的管辖权利之内，这些过时的、不准确的、有损未定罪被追诉人社会形象的信息都可以悉数被该执行主体删除或隐藏。

最后是公安司法机关。此类执行主体的执行力度最大，它不仅可以删除自己发布的相关信息，还可以命令新闻媒体、自媒体以及网络服务运营商删除或隐藏有关信息或链接，在经过审查程序之后，一旦公安司法机关向其他两个执行主体下达了删除或隐藏命令，它们均不得找借口予以拒绝，而是必须配合该机关，尽快执行命令。

（四）救济程序

救济程序是当事人在自身权利无法得以实现时能够抓住的最后一道保护屏障。所谓未定罪被追诉人被遗忘权的救济程序就是指，当新闻媒体、自媒体、网络服务运营商或公安司法机关经过审查，对未定罪被追诉人要求行使被遗忘权的申请予以拒绝或驳回，或者在执行程序中执行主体对该被追诉人的请求不予执行时，未定罪被追诉人为保障自己的合法权益，而采取的自我救济措施。这种救济措施并不是单一的，相反，根据未定罪被追诉人的申请所处的阶段和对该申请进行处理的主体的不同，其所采取的救济措施也会有所不同。

在审查程序阶段，若新闻媒体或自媒体拒绝未定罪被追诉人删除相关信息的请求，则在一般情况下，该未定罪被追诉人有两种救济措施可供选择：一是向网络服务运营商重新提出要求行使被遗忘权的申请，由其重新对未定罪被追诉人的请求进行审查和执行；二是请求办理此案的相关公安司法机关进行审查，由公安司法机关出具可以删除相关信息的证明，或直接命令新闻媒体、自媒体删除信息。对于这两种救济措施，未定罪被追诉人可以按顺序依次实施，也可以跳过网络服务运营商直接向公安司法机关提出申请。若将删除或隐藏相关信息、链接的申请驳回的是网络服务运营商，对于驳回决定不服的未定罪被追诉人可以向相关公安机关重新提出申请，请求重新审查。若驳回决定是公安司法机关作出的，未定罪被追诉人为保障自己的被遗忘权，可以向该机关的上一级机关提出申请，请求对其要求行使被遗忘权的申请进行再次审查。对公安机关的这一行政行为，可以依法提起行政诉讼。

在执行程序阶段，若新闻媒体、自媒体或网络服务运营商对符合实施被遗忘权的条件，可以予以删除或隐藏的相关信息、链接不予处理，或者态度消极，故意拖延时间，则未定罪被追诉人为捍卫自己的合法权利，可以直接向人民法院提起民事诉讼。

（五）补救措施

由上文可知，未定罪被追诉人要想行使被遗忘权，必须要经过申请、审查才能够正式进入到执行程序之中，这中间必定需要花费不短的时间，而在这段时间内，若信息传播范围进一步扩大，未定罪被追诉人所受到的不良影响也势必会随之加深，此时如果仅是删除或隐藏这些信息，已经不足以挽回局面，未定罪被追诉人要求行使被遗忘权的目的将无法实现，进而被遗忘权也就没有了存在的意义。那么在面对这种情况时，有关组织机构应当采取何种补救措施来保障未定罪被追诉人行使被遗忘权的最终目的得以实现呢？笔者认为，根据实施补救措施的主体的不同，主要分为两类：正名信息上网和法律文书上网。

正名信息上网主要是针对新闻媒体、自媒体和网络服务运营商而言的，他们需要在网上发布一则信息，信息的内容是为未定罪被追诉人正名，强调该刑事被追诉人并未被法院判决有罪或法院已改判其无罪，从而以达到缩小影响，改变大众态度的目的。之所以选择让新闻媒体、自媒体以及网络服务运营商发布这样的一则消息。

法律信息上网就是针对公安司法机关的。基于对公安司法机关的进一步细分，法律信息上网就具体分为三种情况：一是公安机关撤销侦查决定书上网；二是检察机关不起诉决定书上网；三是审判机关无罪判决书上网。将这些权威的法律文书放上网络，其目的同正名信息上网是一样的。当然，若案件涉及国家秘密或个人隐私等，不方便将法律文书放上网时，公安司法机关也可以采取在互联网上发布正名信息的方式来保障未定罪被追诉人的权益。

四、被遗忘权与其他价值的冲突与权衡

未定罪被追诉人被遗忘权是一项重要的私权利，而追诉犯罪是国家公权利，未定罪被追诉人的权利可能会与公众知情权和新闻自由的权利发生冲突，也可能与公共安全发生冲突。

与公众知情权、言论自由权的冲突与权衡。公众知情权是民主社会治理体制的基础，依据该项权利，相关主体应当履行将信息向社会大众公开的义务。但是包括在内的公民行使被遗忘权的手段之一就是将信息隐藏起来，不被公众知晓，这在一定程度上就与公众知情权的内涵产生了矛盾，因此有人开始担心被遗忘权的行使会关闭公众认识社会的窗户，造成人们对社会的认知出现断裂甚至变异。[7]的确，单从信息数量上来看，未定罪被追诉人被遗忘权的实施确实会造成网络信息的大量减少，从而使人们能够获取到的信息十分有限。但从客观上来说，未定罪被追诉人行使被遗忘权一定会给公众知情权造成损害吗？笔者认为答案是否定的。世上没有不受限制的权利，无论是公众知情权还是未定罪被追诉人被遗忘权，其行使都不是无限度的，再加上两项权利侧重点不同，因此二者是可以相互权衡与调和的。

另外，未定罪被追诉人行使被遗忘权会使他人的言论自由受到限制，而且，当刑事被追诉人要求信息控制者删除信息时，该信息控制者极有可能会出于不删除会被法律所惩戒的担心而在不进行审查的情况下将其他人发表的言论一并删除，从而使言论自由受到影响；[8]未定罪被追诉人行使被遗忘权从某种程度上来说是对新闻报道的一种审查，即使新闻媒体对于该刑事案件的报道是客观公正的，这就可能会使新闻自由受到限制。[9]对此，笔者认为，与言论自由或新闻自由的冲突并非未定罪被追诉人被遗忘权的特例，还有很多权利如民商事领域中的名誉权、隐私权等在法律确认的过程中也同样面临着与言论自由或新闻自由相冲突的问题，因此我们可以借鉴成功经验，努力在未定罪被追诉人与言论自由或新闻自由中寻求平衡。

对于那些社会关注度高、社会影响力大或者与公共利益息息相关的刑事案件，应当首先保障公众知情权，之后再进一步考虑未定罪被追诉人被遗忘权问题。若刑事被追诉人最终未被法律定罪，则其可以在相关信息留存于网络一定期限，公众知情权得到充分保障之后行使被遗忘权，如请求相关信息控制者删除或隐藏能够辨识到其身份的姓名、身份证号、家庭住址等相关信息，或者该被追诉人可以请求相关部门为其在网络上张贴一份正名文件，证明其清白，恢复其名誉。而对于那些社会关注不高、与公共利益无关甚至涉及个人隐私的刑事案件，则应该首先保护未定罪被追诉人的被遗忘权，使其能充分控制自己的个人信息。

与公共安全的冲突与权衡。霍布斯曾经说过，人民的安全是最高的法律。[10]的确，人类所珍视的生命、财产、自由等一系列权利，都需要公共安全作为保障，一切权利都应当为保障公共安全而作出妥协和让步。其实，这被遗忘权与公共安全之间的矛盾并非不可调和，只是应当视情况予以不同的处理方式。

首先，若有确实充分的证据证明该刑事被追诉人未实施危害公共安全的犯罪行为或未触犯危害公共安全的相关罪名，则应当允许其行使部分被遗忘权，同意其删除网络相关信息中与其有关的信息。

第二，若因证据不足而无法对该被追诉人定罪，在信息留存于网络一定时间以后，也应当允许该未定罪追诉人行使部分被遗忘权，与前者不同的是，其并不能要求完全抹去所有痕迹，既不能要求将有关信息予以删除，而只能要求信息控制者将相关信息隐藏起来，以淡化人们的记忆，一旦某天，发现新的能够确定其有罪的证据，这些信息将“重见天日”。

第三，若已确定刑事被追诉人触犯了危害公共安全的相关罪名，只不过因为犯罪已过追诉时效或犯罪分子已经在国外受过惩罚等原因而不再追究，则相关信息不应当删除。因为其犯罪行为确实存在，未定罪追诉人行使部分被遗忘权的目的是纠

正错误和不全面的信息，保留已过追诉时效或在国外受过惩罚的犯罪信息，与此目的并不矛盾。

* 高一飞（1965—），男，湖南桃江人，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师。马麟子，女，1992年生，河北秦皇岛人，西南政法大学诉讼法专业硕士研究生。本文为高一飞教授主持的2014年度国家社科基金重点项目《司法公开实施机制研究》（立项号14AFX013）、2017年度司法部重点课题《优化司法机关职权配置研究》（17SFB1006）、2017年度重庆市“研究阐释党的十九大精神”委托项目《习近平司法思想研究》的阶段性成果。

[1] Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos , Mario Costeja González, C‑131/12, EU: C: 2014: 317.

[2] Robert Kirk Walker,” The Right to Be Forgotten”， Hastings Law Journal（2012）， p. 64.

[3] 详见美国《消费者隐私权利法案》关于保护消费者隐私的7项原则之一：网络用户有权决定自己的哪些数据信息能够被收集和使用，公司、企业必须要对其使用的用户个人信息负责，当消费者发现这些数据信息不准确或超出其授权范围时，有权让公司、企业予以纠正或删除。

[4] 即《加州商业与职业法》，规定包括Twitter、Facebook 等社交网络在内的数据控制者应当允许不满18周岁的未成年人自己删除或要求数据控制者帮忙删除其自愿发布于互联网之上的内容，以保证未成年人不会因自己早期无知的网络行为而影响未来发展。

[5] Bradleigh Chance,” Expunging criminal records,” The News Media and The Law, Summer 2014, p. 2.

[6] 黄晓宇：《全国首例“被遗忘权”案被驳回》，《北京晨报》，2016年05月05日，第A17版。

[7] 杨紫光：《从<被遗忘权>看隐私权与知情权的冲突平衡>，《今传媒》，2015年第7期，第24-26页。

[8] 陈亚君：《论被遗忘权》，大连海事大学硕士论文，2017年6月，第34页。

[9] 郑曦：《“被遗忘”的权利：刑事司法视野下被遗忘权的适用》，《学习与探索》，2016年第4期，第65页。

[10] HOBBES T,” De Give”， Oxford Press, 1983, p. 157.

原载《人民检察》2018年第3期（2月上），第14-19页。