在宪法明确规定国家保护公民私有财产之后，物权法要不要保护私有财产已不是个问题，问题只在于物权法如何将私有财产的保护落在实处。刚刚提交全国人大常委会第三次审议的物权法草案对私有财产的保护作了不少的规定，体现了起草机关对私有财产的高度重视。但是，由于理论准备的不足，物权法草案对私有财产的保护还不能说是周全、合理和有效。本文提出一些看法，以供立法机关参考。
一。私有财产需要针对性的物权法保护
在物权法立法讨论中，不少学者反对物权法区分国家、集体、私人所有权，他们担心所有权一旦类型化，会导致私人所有权地位不如国家、集体所有权。他们对计划经济时代重公有财产轻个人财产有着很深的记忆，他们希望通过忘掉所有权的类型而达到国家、集体、私人所有权的平等。因此，他们不愿看到物权法中有保护某一类财产的特别规定。然而，他们可能没有想到，这种想法恰恰不利于私有财产的保护。
众所周知，市场经济条件下，不同民事主体的法律地位平等，相应地，不同民事主体的财产也应受平等的保护。但是，平等保护不只是一个形式、一个原则，更重要的是，内容和结果的公正以及行之有效的措施。在现代社会，仅有形式的公平是不够的，还必须有实质的公平，因此，现代社会的法律不仅要给妇女、未成年人和残疾人以一般的保护，而且还要给以特殊的保护。这种特殊保护不能被理解为不平等，不然，会得出男子、成年人和非残疾人地位低下的荒谬结论。妇女、未成年人和残疾人有着影响他们参与公平竞争的自身弱点，根据他们各自的弱点设计相应的保护以使他们能够公平竞争，是特殊保护的真正含义和目的。由于特殊保护的提法容易引起望文生义的误解[2]，可以换之为针对性保护----针对保护对象的弱点而设计的保护措施。与此同理，平等保护国家、集体、私人财产不意味着保护内容和措施上整齐划一、没有区别，也不能认为保护上有区别就一定是不平等保护。关键只在于，保护是不是真正保障着国家、集体、私人财产的安全。民法通则也是承认和保护私有财产的，为什么私有财产在生活中还没有得到应有的保护？与民法通则缺乏针对性保护规定有很大的关系。私有财产的处境与社会生活的变迁直接相关，不考虑私有财产的特点，一般保护容易流于形式。拒绝考虑财产个性的平等保护看起来公平，实际上是不公平，因为这样的平等保护常常落不到实处[3]。
物权法草案表明立法机关意识到了针对性保护的价值。物权法草案不仅将国家、集体、私人所有权列为第五章的标题，而且对不同的所有权作了一些个性化的规定和相应的保护。这较之于2004年二次审议的物权法草案有了进步。但是，具体到私有财产上，进步还不够明显。确认和宣布保护私人所有权只是重申了宪法的规定，物权法应当做得更多更具体一些。这需要更为深刻的认识。我们必须知道，对于私有财产而言，最大的威胁不是来自于其他民事主体或公有财产[4]，而是公权力。中国历史上几乎没有真正独立于公权力的私有财产，改朝换代总是导致全社会没收和重新分配土地、房屋，一纸诏书能使任何一个大贾巨富顷刻间倾家荡产。在普天之下，莫非王土的观念下，由公权力主宰私有财产的命运，是理所当然的。至今为止，我们还能随时感受到这种历史影响。现在的中国，再不会有人说公权力可以凌驾和欺负私有财产，但在行动上以公权力凌驾和欺负私有财产的，大有人在，而且他们通常会有一些似是而非的借口。物权法并不能真正约束公权力，公权力滥用的防治，从根本上说，取决于民主政治的发展[5]。但是，物权法可以剥去公权力凌驾和欺负私有财产的“合法”外衣，使滥用的公权力暴露在光天化日之下，从而起到在个案中保护私有财产的作用。要做到这一点，就要研究现实生活中公权力欺负私有财产的情形，对一些普遍存在的问题提出针对性很强的解决措施和办法，尽可能堵死公权力欺负私有财产的借口和空隙。
物权法草案对征地拆迁的规定就是一个针对性的保护。在已有第49条有关征收、征用的一般规定的情况下，又在第67条特别规定私人不动产的拆迁、征收，正是因为征地拆迁上公权力极其霸道。平常的邻里打架也有公安管，而与打家劫舍无异的暴力拆迁能在光天化日之下进行，说到底是公权力在撑腰。低成本的征地拆迁给政府官员带来了白花花的银子和金灿灿的政绩，他们不能不默许开发商的非法行为，那怕是出人命。物权法草案不仅规定征地拆迁必须依法进行，而且规定应给予合理补偿和妥善安置，从两个方面制约了公权力：一是以公共利益圈定公权力介入的范围，防止公权力的滥用，二是抬高征地拆迁的成本，抑制政府官员和开发商的寻租冲动。令人遗憾的是，物权法草案在公共利益和合理补偿的含义上没有更明确的规定，立法的实践效果难免出现折扣[6]。
然而，物权法草案应该另有一些针对性保护。公权力凌驾和欺负私有财产的情形不只发生在征地拆迁上，有些情形同样值得物权法关注。（1）法律保护私人合法财产，但何谓合法，在生活中可以有不同说法。当公权力要求私人证明自己的财产是合法的，不然就当成非法财产或他人财产拿走或扣押时，私人以什么作为抗辩的依据----占有保护只能解决民事主体之间的关系，并不能用来对抗公权力。如果物权法明确规定私人的财产推定为合法，那么，公权力就得先证明私人对某一财产不具有合法支配依据，才能有所动作，这无疑有助于私有财产抵御公权力的不法侵害。物权法还应该进一步明确：除非法律特别规定，私人应当有权拒绝申报财产、说明财产来源、证明财产的合法性；非依法律规定，不得冻结、查封和查询私人的财产。这些内容也可出现在诉讼法等法律中，但物权法是从保护私有财产不受公权力不法侵害的角度上规定的，有着不可替代的作用，例如，可以让滥用公权力的部门和个人承担民事侵权责任而不是区区国家赔偿责任。（2）最高人民法院司法解释规定对被执行人生活必需的住房只能查封不能变卖，引起银行方面的极度不满，以致于央行行长也出面抨击。这一条司法解释不过是民事诉讼法有关规定的重申，何以引起如此喧哗？是因为许多人不懂得基于生存最低需要的私有财产是不可以任何理由剥夺的。仅仅出于银行的商业利益就能使一个事关人权的财产问题是非不清，物权法确有必要规定：维持私人的生存所必需的财产不被强制执行。与之相关，个人学习或工作用品也是事关私人生存与发展的基本物质，也不能被强制执行。保护私有财产不仅仅是保护富人，这是不言而喻的，而保护穷人的私有财产，更多也是更实在的是不让债主拿走穷人赖以为生的最后的财产。如果物权法在这样的问题上没有态度，真难说清保护私有财产是为了谁。（3）执行公务中也有一个保护私有财产的问题。警察追捕逃犯损坏与之无关的私有的动产或不动产，有关部门常以公民有协助打击犯罪义务为由不理会私有财产的损失，如果损坏的是与逃犯有点亲朋关系的公民的私有财产，有关部门更是气壮如牛。执行公务的成本只能由国家承担，不能落到特定的私人身上，执行公务导致私有财产损失理应给与补偿或赔偿。执行公务是安民，如果不得已扰了民，消除扰民的后果是国家的责任，但执行公务的部门不一定自觉承担责任，这就需要物权法给私人主张财产损害赔偿的依据。因此，物权法应当规定：国家机关执行公务使与公务无关的私有财产受到损害，应予等额补偿；国家机关执行公务不当使私有财产受到损害，应承担赔偿责任。
二、私有财产的范围需要清晰的物权法界定
在物权法立法讨论中，对私有财产的范围，形成了两种思路。一是主张物权法对私有财产的种类作具体的规定，二是主张不作规定，物权法草案采纳了前一主张。列举私有财产的种类，是我国民事立法的一贯做法，物权法草案持稳重的态度，可以理解。但是，列举的弊端在于难以周延外延，容易遗漏应有的内容。较之于民法通则，物权法草案对私有财产的理解有了实质性的进步，但还没有达到应有的深度。
物权法草案第六十五条规定私人对生活资料和生产资料的所有权，第六十六条规定国家保护私人储蓄、投资及其收益，私人的财产继承权及其他合法权益。这两条，值得推敲。（1）在非公有制经济的宪政地位得到充分肯定的今天，还有必要区分生活资料和生产资料吗？二十年前，私有财产集中在消费领域，才有了民法通则的这种提法，现在的生产领域，绝大部分活跃着私人资本，已不存在着限制私人拥有生产资料的问题。而且，生活资料和生产资料在功能上并不是泾渭分明的，许多人买房不是自住而用来出租，算哪一种资料？（2）既然已提到了储蓄、投资，继承，是不是也应提债和智力成果？物权法草案回避了储蓄、投资的权利性质，是因为许多学者一口咬定私人对储蓄、投资没有所有权，只有债权什么的。那么，其他的债权和知识产权就不在私有财产的范围内了吗？物权法草案当然没有这样的意思，但提了这个不提那个在逻辑上不顺，碰上个爱胡搅的法官就难免出现歧义。（3）私有财产的种类安排在所有权一章，是否意味着私人自己有所有权的财产才算私有财产？土地承包经营权应该也是农户的一份私有财产吧，但土地所有权不是农户的。财产归属与财产利用的分离是现代社会的一个普遍现象，在利用他人所有的财产中，存在着财产利用人的独立权利和财产利益[7]，这种独立的财产权益应该被认为是一种私有财产。城市拆迁补偿为什么总不能让老百姓感到公平，很大程度上是因为房屋下的土地使用权从来不算是私有财产。如此之类的情况很多，如私人承包、承租他人财产的经营权，私人竞拍而得的资源使用权，算不算是私有财产在保护上大不一样[8]。
但是，要想修改物权法草案第六十五、六十六条，又是困难的。去掉生活资料和生产资料的提法将使第六十五条成为缺乏章法、毫无意义的财物清单。而后面两个问题，根子在物权法理论。目前，主流的物权理论几乎照搬了七十多年前的中华民国的民法典及其史尚宽先生的物权法论，后者又是从更早几十年的德国、日本民法典那儿照搬过来的。农耕时代的物权法崇拜实物财产----田地、农舍、磨坊的归属，没有为现代社会的价值物财产----资产、存款、资源和财产归属与财产利用的普遍分离准备法律规则。立法需要理论依据，而理论本身已经陈旧，这是很为难立法的。物权法草案在许多方面突破了主流物权法理论，已难能可贵[9]，不让立法在一些事上回避矛盾，未免苛刻。存款无疑是最重要的私有财产，但主流物权理论却不承认私人对存款的所有权，只承认私人对存款有债权，而主流物权理论中，债权不如物权优先。立法只好换个说法----储蓄，还是放回私人所有权中。财产利用人的独立财产权益牵涉到整个物权体系的框架，物权法草案既然沿用了所有权、用益物权、担保物权、占有的框架，自然难以将其表达为私有财产。
然而，私有财产的保护是不能迁就的。既然以列举的方式确定私有财产的范围有着不易改变的缺陷，不妨重新考虑不具体规定私有财产种类的思路。不规定，似乎私有财产没有了范围，实际上，范围要比列举明确而且周全。一切私有财产，不管是生产资料还是生活资料，不管是实物还是价值物，不管是所有权权益还是其他财产权益，不管是所有权权益还是其他财产权益，都能最终纳入物权法的保护。有一点必须明确，物权法是财产的基本法，不是一部分财产的法律，凡是涉及财产的归属和利用，都不能脱离物权法的价值取向和规则。将私有财产的一部分交给公司法或其他法律去保护，物权法不管，是不利于私有财产的保护的。郑百文的中小股东在重组中被迫将一半股票无偿奉献给大股东而且得不到任何法律救济，就是私有财产得不到物权法保护的一个典型的恶果。物权法可以从两个方面清晰界定私有财产的范围：一是在所有权一般规定中列明哪些物只能成为那些民事主体的财产，不能成为私有财产的物当然不在私有财产的范围之内；二是明确法律没有明文排除的均可成为私有财产，可成为私有财产的物当然在私有财产的范围之内。如此，物权法草案第六十五、六十六条不妨删掉。
三、私有财产的保护需要自力救济
在物权法立法讨论中，没有涉及到自力救济问题。自力救济是物权人以自己的力量维护或恢复物权的自我保护，这不同于物权人通过民事诉讼或其他法律程序寻求国家强制力保护的公力救济。学者普遍不谈自力救济，无法知道学者是如何看待自力救济的。但物权法草案没有承认自力救济，对国家财产、集体财产也许无所谓，对私有财产而言是一个不小的安全隐患。
公力救济无疑是私有财产保护的根本途径和方法，但是，公力救济并不能随时随地保护私有财产，而且成本较高。私有财产大大小小，无处不在，不可能一一通过公力救济进行保护。侵犯私有财产有很多是些鸡零狗碎的事儿，争执的利益经常远不如打官司的费用。张家将猪圈砌在了李家门口，可以诉讼，但未必解决问题，法院强制执行拆掉了猪圈，过一段时间，张家又围个牛栏。在这种情况下，最切实可行的恐怕是你砌我拆，自力救济。物权是支配权，对任何旨在破坏私人对私有财产的支配状态的行为予以制止和防范，本质上是正义的。从人性的角度出发，自力救济是一种极其自然的本能反应，除非情况特殊，没有人会眼睁睁地看着小偷拿走家中的财物。承认自力救济，不违背正义，又符合人性。从功能上看，自力救济对私有财产的保护的价值体现在三个方面：一是预防作用，赋予私人以自力救济权本身就是一种威慑，想侵权的人不能不考虑对方实施自力救济的力度和后果，可能就放弃侵权的念头；二是控制危害，自力救济的实施使许多侵权行为得到及时的制止，从而减少和避免损失；三是降低成本，自力救济动用社会资源不多，耗费个人资财较少，与公力救济的成本不可同日而语。应该承认，我国社会的公力救济的效率还不够高，在广大农村，尤其是偏僻的地区，依靠公力救济并不容易，许多民事纠纷，是在民间解决的。因此，自力救济在我国是有较大需求的。
或有人说，自力救济有私斗的性质，不符合现代社会的法律精神。这是对自力救济的误解。私斗是法律之外的暴力，当然不容于现代社会，而自力救济一旦得到立法的承认，就是法律之内的强制力，其实施按法律规定的条件进行，正如刑法中的正当防卫一样。从某种意义上说，承认自力救济正是为了禁止私斗。不管立法承不承认，自力救济总是会发生的----在自已的财产受到侵害时大多会有反抗而不只是报警，不承认自力救济，就得阻止和追究自力救济，但这样的阻止和追究不仅存在着法难责众的困难，而且似乎是在放纵侵犯私有财产。既不承认也不阻止和追究自力救济，自力救济还真会成为游离于法律的暴力，问题更大。而承认自力救济，就可以规范自力救济，使大多数的自力救济行为具有积极的社会意义，与公力救济形成合力，达到充分有效保护私有财产的目的。
由于自力救济是依靠私人的力量保护私有财产，因而，必须对自力救济作出严格的限制，防止私人的力量成为不受法律控制的反社会的暴力。物权法可以从以下几个方面规定自力救济：（1）自力救济范围限于公力救济不能时时到达或一时不能到达的场合。自力救济是弥补公力救济的不足或不便而不是代替或并行公力救济。公力救济有一套程序，在时间上、空间上不能时时或及时控制侵权行为，因而需要自力救济。如果能及时而且有条件依靠公力救济，不得进行自力救济。（2）自力救济只能适用侵害较轻的侵权行为。自力救济的力量有限，对侵害较轻的侵权行为能起作用，对侵害手段和后果严重的侵权行为常常无用。因此，在侵权行为剧烈已非自力救济所可制止时，不得进行自力救济，以免事态扩大，使自力救济超出财产保护的范围和意义。（3）自力救济的手段须相对平和。自力救济应采用与制止侵害较轻的侵权行为相适应的方法，以保护财产为限度。如果自力救济招致财产侵权行为升级或人身侵害，就不得再进行自力救济，应寻求其他的法律救济。（4）自力救济应针对侵害行为和工具。自力救济在制止侵害行为时应尽可能避免与侵害人发生肢体冲突，发生肢体冲突应控制在正当防卫的必要限度或及时停止自力救济，但对准备逃逸的陌生的侵害人，可以扣留并立即报告公安机关。自力救济可以扣押侵害人携带的证件、物品和侵害工具并及时向有关部门申请保全措施。（5）自力救济的主体是物权人及与物权人有利害关系的其他人。自力救济人不能限于受侵害的物权人，许多时候，物权人自力救济能力低下，不足以制止侵权行为，但自力救济的主体也不能太宽泛，不相干的人都来帮物权人自力救济，易扩大事态。以与物权人有利害关系作为自力救济主体的依据，较为合理可行，物权人的家人、合伙人或者保安、保姆都可以被认为是利害关系人。（6）不法的自力救济应承担相应的民事责任。
[1] 武汉大学教授、民商法博士生导师
[2] 一说特殊保护，总有人把特殊保护等同于前苏联民法的国家财产的特殊保护。
[3] 如国有资产易受国有财产管理者、经营者内外勾结的侵犯，若不针对这一弱点采取保护措施，国有财产保护就是一句空话。孟勤国起草的《中国物权法草案建议稿》第八十四条——八十七条规定了国有财产转让必须有公平的对价，原则上不得以国有财产为自然人和非国有的法人提供担保、捐助或赠予，评估机构与人员应对国有财产的评估结果承担责任，国有财产受到不法侵害的诉讼时效为五年等。这些规定都是针对长期以来国有资产非法流失的实际情况设计的。参见孟勤国《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》第269——270页，人民法院出版社2004年第2版。
[4] 经常有人说公有财产侵犯私有财产，这是不正确的。财产是客体，不可能相互侵犯，能侵犯财产的一定是主体。
[5] 有人总想以“私权至上”来解决公权力滥用的问题，这是缘木求鱼。公权力的状态是一国民主政治状态的一个具体表现，不是私权强弱所决定的。就公权和私权的关系而言，私权永远不可能至上，因为私权最终是靠公权得到保障的。公权力撒起野来，什么私权都顶不住，远的如上世纪60年代的私有房屋改造，近的江苏某市的城管一脚踢死摆摊的妇女。
[6] 孟勤国起草的《中国物权法草案建议稿》第二十七条规定：征收不得具有商业目的或其他非公共事务的动机，并须按时价补偿。参见孟勤国《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》第262页，人民法院出版社2004年第2版。
[7] 这是物权二元理论的基本理由之一。参见孟勤国《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》第61——70页，人民法院出版社2004年第2版。
[8] 以采矿权为例，如果只是一种行政许可权，政府部门就可以随便找个理由收回，如果是一项私有财产，政府部门就不能随便收回，要收回必须有明确的法律依据和给予公平的补偿。对于权利人而言，两者的法律救济方式和结果完全不同。
[9] 物权法草案第二条规定“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”，就是一个根本性的突破。传统物权法理论历来认为“物权法是规范财产归属关系的法律”，财产利用的地位根本不能与财产归属相提并论。物权法草案将归属和利用并列，体现了立法机关对现代社会财产关系的深刻理解。立法机关能在物权法的根本问题上不受主流物权理论的束缚，表现了立法机关的智慧和勇气。尽管物权法草案在物权法体例和一些问题上持保守态度，但有了第二条，就为中国的物权法开拓了现代化的空间。
原载《法学》2005年第8期
