内容提要：积极而稳妥的推进土地承包经营权流转是我国农村发展的重要内容。为了避免土地承包经营权的无序流转，应当坚持土地承包经营权不进入产权交易市场、土地承包经营权流转不导致农民生存问题、土地承包经营权流转不能让农用土地非法用于建设的法律政策。
关键词： 土地流转 法律政策
近年来，我国各地积极探索农村土地流转，土地流转的数量逐年增多，规模不断扩大，2002年全国土地流转面积为466.67万公顷，占农户承包地面积比例的6.7%左右[3]，2005年底，福建省土地流转面积为121.79万亩，占承包耕地面积的7.33%，[4]2006年底，浙江省共流转土地393万亩，占总承包耕地的19.8%。[5]农村土地流转对于合理利用土地资源，提高土地的利用效率，推动农业现代化具有积极的作用。[6]但怎么流转，与土地法律政策有直接的关系。土地承包经营权的流转在《物权法》、《农村土地承包法》等相关法律都有所规定，但不够具体，明确。土地承包经营权流转牵涉到我国的粮食安全、农民的生存利益、农业经济的可持续发展等重大问题，在积极推动农村土地流转的同时，必须明确划出法律红线以确保土地流转的有序进行。
土地承包经营权不能进入产权交易市场
随着土地市场的兴起和建设用地使用权交易的财富效应，有学者认为：目前农村土地流转的主要问题是土地承包经营权未进入产权交易市场，缺乏市场竞争的激励机制，难以实现市场对资源的优化配置，不利于保护农民的土地承包经营权。提出土地承包经营权进入产权交易市场，以促进土地流转，真正体现出土地承包经营权的价值与土地的增值利益。[7]一些地方也试图将土地承包经营权纳入产权交易市场。[8]这些言论和努力将建设用地和农用土地混为一谈，以性质完全不同的建设用地的产权交易来证明农用土地也应进入市场，是完全错误的。
我国的农用土地承载着养活中国人的社会功能。我国目前的饮食消费以谷物食物为主，从能量的角度看，一个人平均每天要摄入大约3000卡的热量，相当于0.8公斤的粮食。按目前的生产技术水平，一亩产粮400公斤的高产农田，也只能供养1.4人的年热量需要。为保证一个人的生存，必须要有0.7亩农田生产粮食。解决吃和住的问题，在农村每人大约需要占用20平方米[9]，除此之外，农村还要进行其他农务，需要占用到一定的土地，因此对耕地的需求是随着人口的增加而日益加大的。即使是以肉类食物为主的发达国家，同样需要耕地提供足够的饲料。人多地少是我国的基本国情，中国人几乎都知道一句话：中国以不到全球耕地7%的土地养活了世界上21%的人口。
我国的农用土地同时承载着为农民提供生存保障的社会功能。我国的经济发展水平还处于土地是或主要是农民的生存保障的阶段。2006年，我们在广西作了三县三村的调查：横县马岭镇良和村，全村共有农户682户，总人口2560人，有耕地4850亩，人均可使用土地面积为1.89亩，主要以种植甘蔗、茉莉花、木薯、桑叶等经济作物和养蚕为收入来源。大新县硕龙镇地处中越边界的崇山峻岭之中，村庄较分散，全镇共有农户2419户，总人口12698人，有耕地12758亩，人均可使用面积为1亩。其中骨屯有56户，总人口257人，土地224亩，人均可使用面积仅为0.87亩。农民主要种植水稻、玉米、木薯、黄豆、花生等农作物，凭祥市夏石镇新鸣村共有农户526户，共2380人，该村土地为3900亩，其中水田1200亩，旱地2700亩，主要为林地和农地。人均可使用土地面积为1.64亩。主要种植甘蔗、玉米、花生、木薯、红薯等农作物。对这三个村来说，土地无论是绝对数量还是相对数量都面临着人多地少的问题，而且当地的农民几乎都是靠土地生活。土地的多少和农民的收入水平联系紧密。广西约5000万人口，有23万平方公里土地，在全国范围内，人多地少的矛盾还不是最突出的。
土地资源紧缺是一个刚性约束，决定了土地资源的分配只能以农户“户户有份”为原则。上世纪80年代，按农户的人口多少实现了土地承包。第二轮土地承包时，由于土地资源随着人口的增长更加紧缺，尽管农户人口变动很大，也只能实行增人不增地、减人不减地。土地承包经营权至今是坚持和实施户户有份分配原则的结果。土地承包经营权一旦进入产权交易市场，就无法坚持土地户户有份的原则。土地资源将由市场重新分配，一部分农户将失去赖以生存的土地，而另一些人将集中较多的土地。这样，土地承包经营权将失去平均分配土地资源的目的和意义，从而使土地承包经营权异化为一种单纯的商品。土地承包经营权可不可进入市场，不是一个理论问题，而是一个我国社会能不能为失地农民的生存提供足够的社会保障这样一个实际问题。能，我们就不必担心土地向一部份人集中，如不能，我们就不能允许农民在毫无生存保障的情况下失去土地。不考虑失地农民的生存问题，仅仅从所谓市场配置资源更有效率的教条出发，就主张将土地承包权推入产权交易市场，是脱离实际的。只要正视实际生活，就可以知道，现阶段，我国没有能力解决大规模的土地集中可能产生的失地农民的生存问题，因此，土地承包经营权没有进入产权市场的前提。
有人认为土地承包经营权已经被物权法确认为用益物权，而用益物权是可以让渡的，是用益权人可以处分的。土地承包经营权进入产权交易市场可以体现出土地承包经营权的财产价值，对农民是有利的[10]。这种看法也是从概念出发而不是从实际出发，而且具有片面性。让渡和处分与市场交易是不同的问题。用益物权的让渡、处分不一定要通过市场进行，也不是无条件的。土地承包经营权的设立目的是使农户有地种，而不是使农户有地卖，公有的土地分给农户种植本身就没有让土地进入产权交易市场的意义，不然，国有或集体所有的土地直接在产权市场挂牌交易就可以了，无需再有土地承包了。市场交易也不决定土地承包经营权有没有财产价值，民法上一贯有流通物、限制流通物和禁止流通物的分类，流通物是财产，限制流通物和禁止流通物也是财产，懂民法的人不会说不能流通的财产不是财产。说土地承包经营权进入产权交易市场有利于农民也是一个神话，土地承包经营权的交易可能给农民带来一笔收入，但农民从此不再有土地可种，损害的是农民的长远利益。这不过是以市场的名义剥夺农民的生存权利。即便从交易本身看，我国多数农民防范风险和保护权益的意识和能力不强，是市场中的弱者，土地承包经营权的市场化中，吃亏的一定是农民。
因此，土地承包经营权的流转只能是因地制宜、因时制宜、因户制宜的流转。 一乡、一村、一户，根据当地、当时的农业生产的需要和当事人的意愿，以相应的流转方式，实现土地承包经营权的流转。
土地承包经营权流转不能导致农民生存问题
土地是农民就业和生存的基本物质资料，因此，土地承包经营权流转只有在不影响农民生活的情况下才能进行和持续。
土地承包经营权流转不影响农民的生活，实际生活常有两种情况：一是农户有足够的稳定的非农收入。我们在广西三村调查中发现，转包或交给他人代种的农户，家中有多人出外打工或在外地承包鱼塘多年，承包地对这些农户的生活已没有多大的影响。二是土地流转的收益高于种地的收益。有些地方搞现代农业公司，不仅对土地入股有较多的红利，而且农民往往受雇于入股的公司，有一份工资收入。我国目前各种职业收入中，农业生产收入处于低端，只有农业生产收入对于大多数农户而言至多维持温饱水平，而且十分辛苦。我们在与广西横县马岭镇良和村某村民小组组长交谈中得知，他家种了一亩多水田和五亩多旱地，其中需要二亩多地维持他们夫妇俩的生活，一、两个星期才会买一次肉，每天凌晨5时起床，种水稻、甘蔗、茉莉花，加上养蚕和放牛，夫妇俩几乎不停地忙到晚上十时左右才能休息。如果不是三个孩子出外打工，他家建不起瓦房。一般而言，农民有着普遍而强烈的脱离农业生产的愿望和动机，但问题的关键在于脱离了农业生产后如何生存。至于现代农业公司，在我国还是凤毛麟角。农业生产对自然条件的依赖通常不是人们的主观意志改变的，农业生产的效率首先取决于自然条件，而不是农业生产的模式，像广西横县马岭镇良和村，基本上没有搞现代农业公司的条件。蚕、甘蔗、茉莉花这些产业都得依赖零碎的劳动，其产出是以零碎的劳动不计成本为前提的，只能是家庭经营，如按现代农业公司模式肯定亏本，。
土地承包经营权流转不影响农民的生活，是相对而言的。农民的非农收入在某一段时间内可能是稳定的，许多农民十几岁出外打工，可以五年、十年甚至更长时间不回来。但大多数出外打工的农民最终还是要回乡种田的。我们在广西三村调查中见到了许多四十多岁回乡种田的农民，他们大多有十年以上的农民工经历。在年轻时，他们的打工机会多，收入大于城市生活的支出。但进入中年后，打工机会大大减少，用工单位倾向于用年轻的农民工，更重要的是孩子问题，如在城市上学，昂贵的生活费和学费远不是微薄的打工收入所能承受，而回乡尽管收入减少，但生活开支也随之减少，孩子也能享受义务教育。这时，他们必须收回流转出去的承包地才能保障生活。农民的非农收入一般也只能对付日常的生活，如果出现家人生大病、孩子上大学等情形，生活马上就会陷入困境。我们在广西三村调查中见到，有些农户本来家境尚可，但因为孩子上大学筹措学费，生活水平立即下降到贫困之中。受访农民普遍说最害怕的是去医院。农民的非农收入还受国家宏观经济形势的影响，重庆电视台2008年10月28日播放了《沿海企业不景气引发重庆农民工返乡潮》的新闻，画面上是成群结队的回乡农民工，其中一位受访的农民工说全家在广州生活十几年了，因打工无法维持生计，带着全家回乡来了。在这些情况下，农民有没有土地大不一样，有土地种，至少可以活下去，虽然活得很辛苦。
土地承包经营权对农民的社会保障作用与我国的工业化、城市化的进程呈反比例关系：工业化、城市化进程越快，城市对农村劳动力的吸纳能力越强，土地承包经营权对农民的生存意义就越低。而土地承包经营权的流转的意义也与土地承包经营权对农民的社会保障作用呈反比例关系：社会保障作用越弱，土地承包经营权的流转越有意义。但我们不能忘记，工业化和城市化是一个无法脱离我国国情和经济发展水平的历史进程。让农民进城是容易的，解决农民的就业和吃饭问题是不容易的，将农民变成流民绝不是工业化、城市化。因此，在制定土地承包经营权流转的法律政策和推动土地承包经营权流转时，农民的生存问题应成为最高的价值准则，与之冲突的均应让路。
因此，土地承包经营权流转应当经过农民集体组织的审核，审核土地承包经营权流转会不会导致农民生活无着落。在农户缺乏足够的收入来源时，作为土地所有权人和发包方，农民集体组织有权不同意土地承包经营权流转。对于已经流转出去的土地，应当允许农民基于生存的理由单方面收回承包地。不管是初次流转还是再流转，要确保原承包方的农户的生存利益，决不能让土地流转使农民既失地失业又失去基本生活保障。
三、土地承包经营权流转不能让农用土地非法用于建设
农用土地未经批准不能转为建设用地，是我国土地管理的一条原则。道理很简单，如果农用土地可以随便转为建设用地，我国就不能守住18亿亩耕地的红线，中国人的吃饭就会成为一个严重的全局性的问题。现在许多人所热衷的土地流转，其实是企图将农用土地以流转的名义变成建设用地，从中牟取土地因用途改变后产生的增值。土地承包经营权流转在不少地方成为突破国家土地管理法律红线的一个借口，一个掩盖土地非法行为的合法形式。北京农村出现的所谓小产权房几乎都是利用农用土地建的房，极少建在真正的经过批准的宅基地上，但许多人以宅基地流转的名义博取舆论的同情。更令人担心的是广东正在进行集体土地流转的试点[11]，如果这个试点不明确集体土地流转的范围、限制、条件、程序等，将会导致广东农用土地大规模转化为建设用地，开一个以改革的名义违反土地管理法的恶劣先例。而根据我国土地违法行为屡禁不止的历史经验，基本上可以预料广东试点的结局。
因此，防止土地流转导致农用土地流失必须成为我国研究和制定土地流转法律政策的一个前提。任何土地流转的改革，都必须建立在农用土地未经批准不得成为建设用地的原则上，违反了这一原则，什么样的土地流转改革理由都不能成立，都是歪理。这里可以实行一票否决制。对于表面上不违反这一原则，甚至也有保护农田的口号，但具体问题上没有设置有效的周密的预防农用土地流失的机制、措施和责任追究的改革或试点方案，不能推向实践。有些地方先将农用土地划给乡、村集体企业，再以乡、村企业的名义对外搞联营、合作开发，最终的结果是将农用土地变成了建设用地，对这样的土地违法案件，如果不从土地的源头和结果上把关，很容易滑过去。必须警惕以农村集体土地所有权和农户土地承包经营权对抗国家的最严格保护耕地国策的现象。物权的行使不能违反法律，不仅是土地管理法，物权法第43条明确规定“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量”。不改变土地的农用性质，是农村集体和农户对国家和社会应尽的法定义务。必须指出，土地用途的管理，在发达国家同样是高于土地所有权的，我们在挪威调研时就了解到，挪威的土地所有权人甚至不能擅自在自己的山林中建一个小屋。
现在的问题是：许多地方以既成事实迫使国家接受农用土地流失的事实。农用土地一旦用于建设，客观上很难处理，这成为非法用地人要挟国家和对抗法律的武器，小产权房就是典型的一例[12]。国土部门对已造成既成事实的违法用地土地案件往往反应过慢、过软，最后形成谁敢彻底违法谁就得利、法不责众的恶劣风气。如果这种情况继续下去，法律的权威荡然无存还是小事，严重的是我国无法守住18亿亩耕地的底线。因此，在这个问题上不应有任何的软弱和例外，必须重拳整治：凡非法改变农用土地为建设用地的，所有的建筑物都必须拆除，土地必须复耕，不能复耕的收归国有并对非法用地人严加追究包括刑事责任、行政责任和民事责任。
[1] 武汉大学法学院教授、博士生导师
[2] 广西大学法学院研究员
[3] 2002年农村土地承包经营权流转的数据来源于王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》，人民法院出版社2002年9月版，第101页。2007年农村土地承包经营权流转的数据来源于中国土地市场网。
[4] 黄华康：在宣传贯彻福建省实施＜中华人民共和国土地承包法＞若干问题的规定等法规座谈会上的讲话，http://www.fjagrilaw.gov.cn/detail.asp?n-id=1527。
[5] 李亚彪：《浙江：土地流转“星火燎原”多种模式推陈出新》，http://ent.zjol.cn/05zjnews/system/2007/0
9/03/008761809.shtml。
[6] 张劲涛：《中国农村土地经营权流转市场建立的财政政策选择》，中央财经大学学报，2005年第4期；李清霞：《农村土地使用权流转的几点思考》，《前沿》2005年第6期；韩连贵：《关于农村土地使用权流转的考察评价意见》，《经济研究参考》2005年第54期；吴雨方、叶依广：《农村土地制度改革与农村经济发展》，《农村经济》2005年第8期。
[7] 参见廖志平：《农村土地流转机制探析》，《价格月刊》2005年第1期；李新安：《加速农村土地使用权流转的对策探讨》，《青海社会科学》2004年第4期。
[8] 四川省社科院农村土地使用权流转问题课题组：《遂宁市农村土地流转状况的调查与分析》，《农村经济》2002年第12期；海南省1990年2月公布的《海南经济特区土地使用权有偿出让转让规定》。
[9] 高映轸、潘家华、顾志明：《土地经济问题再认识》，南京出版社1996年版，第243页。
[10] 参见廖志平：《农村土地流转机制探析》，《价格月刊》2005年第1期。
[11] 张卫华：《广东再推土地立法试验》，《经济》2007年第4期。
[12] 关于小产权房，目前有很多歪理，例如，说买小产权房的人不懂法律政策，似乎不懂法律政策就可以违法；又如，说小产权房价格低，解决了许多买不起商品房的人的住房问题，这等于是说没钱买吃就可以偷窃。
