一
第五届全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中规定：凡属审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释；凡属检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院进行解释。“两高”的解释如有原则性分歧，报请全国人大常委会解释或决定，这一规定又一次确定了中国司法解释的法律地位和效力范围。中国的司法解释是国家最高审判和检察机关根据立法机关的授权在将法律规范适用于具体事项或案件时，对有关法规所作的解释，具有司法约束力。这一规定同时表明，中国正像许多成文法国家一样，在立法和司法之间存在着法定的严格的职责界线。
或许是历史原因和职责限制，事实上，最高人民检察院的司法解释为数不多，中国司法解释活动，主要集中在审判领域。自建国以来，最高人民法院一直从事司法解释活动，特别在改革开放后，这已成为最高人民法院的一项主要工作。粗略地统计，1985年至1988年，最高人民法院的司法解释约有130项，内容涉及各个法律部门。这些司法解释，从形式上看，可分为两大类：一是文件类，主要包括以最高人民法院或其办公厅、审判委员会名义发出的通知、决定、意见、规定、公告等；二是批复类，是最高人民法院的刑、民、经济、行政庭或政策研究室等职能部门对下级法院有关请示报告的具体答复。
文件类司法解释主要有四个内容。（1）为适应特定阶段的形势需要或执行中共中央、国务院有关的指示精神，最高人民法院单独或会同其他国家机关下达的要求各级法院在某一时期内做好某一方面工作的通知，其内容一般含有各级法院适用某些法律时应注意掌握的特定要求，如《关于严厉打击危害公共安全犯罪活动的紧急通知》《关于配合和协助1988年税收、财务、物价大检查的通知》等。 （2）最高人民法院或其办公厅转发有关国家行政部门的一些具体规章，要求各级法院参照执行，从而将行政规章制度转化为司法意见，如国家工商局《关于处理个体、合伙经营或私营企业领有集体企业（营业执照）问题的通知》，对外经贸部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题的通知》等。（3）最高人民法院审判委员会具体解释有关法律的较为系统和全面的意见或解答，具有与实施细则相类似的意义，如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》。《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》等。（4）最高人民法院审判委员会根据法律政策的一般原则或规定对某些问题作出的具体规定或意见，如《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》、《关于审理农村承包纠纷案件若干问题的意见》。
批复类司法解释极大多数是针对个别案件的个别问题。从学理上说，有的学者认为批复只应对所批复的个别案件具有效力，但实际上，批复一旦在最高人民法院公报上登载，就会为各级法院在审理同类案件时所参照执行，从而产生一般性的规范效力。批复不外乎是对具体案件的有关实体和程序问题的答复，主要有：在法律规范的内容或含义不够明确的地方，批复直接将最高人民法院有关职责部门对法律条款的理解施之于具体案件，从而形成这些法律条款在解释上的某种定式。如《关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担保证责任的批复》、《关于经人民法院裁定冻结的当事人银行存款其他人民法院不应就同一笔款重复冻结问题的批复》等。（2）重申有关法律规定或文件类司法解释，批复使这些法律规定和司法解释的含义更加具体和明确，如《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》、《关于<人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定>是否适用于审理其他行政案件的批复》等。
此外，近年来最高人民法院还根据《中华人民共和国人民法院组织法》的有关规定，编发了一些典型案例。其中包括各级法院审理的比较成功的具有一定普遍意义的终审判决和最高人民法院认为下级法院审理有误而对原审判决加以批评的分析意见。从立法上、理论上，典型案例都不具有司法约束力，最高人民法院在编发典型案例时也强调是为了总结和提高审判经验，但事实上，典型案例常常成为下级法院审理同类案件的坐标参数。例如，南京市江浦县工程塑料厂与本厂成型车间承包合同纠纷经最高人民法院审判委员会讨论，确认南京市中级人民法院对本案处理得当，可供各级人民法院借鉴后，各地以此为样板处理刚刚出现的法人内部承包合同纠纷。因此，这些典型案例，至少可以说是一种准司法解释。
二
全国人大常委会关于司法解释的规定只是个原则。随着最高人民法院司法审判权力的不断加强和扩张，司法解释的丰富而复杂的内涵，已远远不是一个原则所能说明的，从最高人民法院1985年至1988年公报所列的司法解释中，可以看出中国的司法解释具有以下基本特点。
1.司法解释的对象不仅仅是立法机关颁布实施的法律规范，而且包括党政部门的一些政策精神。中国的政策是一种特殊的社会现象。部分政策虽未经立法程序，却具有法律规范一样的效力，是一种政策法（关于政策法，见笔者著《论当今中国的双轨法制》《当代法学研究》1989年第2期和《关于政策法的若干问题研究》《天津社会科学》1990年第1期）。由于政策法是在实际执行过程中取得规范效力的，而且相对于法律规范更为灵活和模糊，因此，更需要配有一定的司法解释，以便名正言顺和行之有效地规范人们的行为。从历史惯性看，最高人民法院的司法解释在改革以前也大多是用于解释各项政策精神的。所以，最高人民法院的批复或通知中确认、说明或转发了党政部门的政策精神，成为一个为社会所默认和接受了的现实。例如，最高人民法院政策研究室的《关于行政单位和企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》，就是对国务院国发（1985）102号文件和中共中央、国务院（1986）6号文件精神的解释，这一批复明确地肯定上述两个文件所说的由主管部门或呈报单位负责清理包括了债务清偿，从而肯定主管部门或呈报单位是倒闭企业的连带债务人。
2.司法解释在方式上不完全按字面含义解释法律规范或政策精神，而表现出一定程度的限制解释或扩充解释的倾向，所谓限制解释，是指司法解释所理解的法律条文含义小于法律条文字面含义。如《继承法》第13条规定：与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分。由此可见，共同生活的事实可以成为多分遗产的理由，但最高人民法院在《关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第34条中的解释是：“有扶养能力和扶养条件继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务，分配遗产时，可以不分或少分。”勾销了共同生活事实上在继承法上的单独地位和意义。扩充解释是指司法解释所理解的法律条文含义大于法律条文字面含义。如《民法通则》第29条规定：个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。而最高人民法院关于《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第42条规定：“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。”扩展了家庭经营的含义。
3.司法解释的作用不局限于解释具体的法律条文或政策精神，相当一部分司法解释从本质上说已有类似于法规创制的性质。中国立法的历史决定了中国立法无论在指导思想上或是在立法技术上都有待改进。仅仅从立法技术看，许多法律具有缺乏可操作性的重大缺陷。由156条法律组成的《民法通则》如果没有最高人民法院的200条解释意见，根本就无法贯彻执行。所以，为了执行一个个简单至极的法律，司法解释不得不负担起将法律原则和一般性规范具体化制度化的重任。在这一过程中，司法解释不免具有法律规范创制的意义。例如，对相邻关系的调整，《民法通则》只是规定了“有利生产，方便生活，团结互助，公平合理”的十六字原则，至于怎么样才符合这一原则，最高人民法院作了六条具体的解释，由此确定了截水、排水、通行、滴水等方面的基本权利义务内容。
4.司法解释在依据上不太靠近立法本意和法学原理，而倾向于司法实践经验。法律条文越是抽象或原则，立法本意就越加含糊，越加难以把握，这给司法解释尽可能忠于立法本意带来极大困难，再加上中国法学原理的研究和弘扬不够，司法解释因而自觉不自觉地以司法实践经验作为基本依据。例如，为了解释《民法通则》唯一的抵押权条款，最高人民法院发表了五条意见。其中关于抵押合同可以是非书面形式的，限制流通物在清偿抵押债务时应由有关部门收购，可以责令抵押人以其它财产代替毁灭损失的抵押物以及重复抵押无效等规定，在立法本意上找不到任何依据，且与抵押制度的一般原理相悖。这些意见实质上是将抵押合同视作一般债权合同，以处理一般债权合同的实践经验作为依据，而没有考虑到在学理上说抵押合同是物权合同，其优先受偿权涉及到第三人的权益，法律本应对第三人的权益做出保护性规定。
5.司法解释的主体虽然从笼统的意义上都是最高人民法院，但从所进行的具体的司法解释活动中考察，主体并不统一，许多司法解释，是由最高人民法院的某一职能部门做出的，而且，职能部门之间也没有职责权限之分。一方面，各职能部门都可对有关法律问题进行批复类司法解释。同是民事诉讼问题，民庭可以作如何纠正错误的二审裁决的批复；经济庭可以作案件管辖问题的批复；政策研究室也可作保全措施问题的批复。同是保证问题，经济庭、政策研究室都在各自作出批复。同时，以最高人民法院名义下达的文件类司法解释，不少是由职能部门下发，如经济庭下发的最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体运用经济合同法的若干问题的解答》等。当然，职能部门作出批复和下达文件类司法解释并不是擅自决定的，但其内容无疑是表现了职能部门对有关法律政策的理解和认识。
三
中国的司法解释实际上从来没有拘泥于具体解答法律。在1978年前的三十年中，简直没有什么可解释的法律，却有着不少诸如《关于执行民事法律政策的若干意见》之类的司法解释。直到现在，司法解释的对象也包括着政策和一些法律原则，而且在解释的方式、依据等方面，都没有一定的程序和规则，基本上取决于最高人民法院法官们的意志。因此，中国的司法解释实质上是最高人民法院法官们创造性地理解、运用和影响法律的一种活动方式。其意义早已突破了全国人大常委会对最高人民法院进行司法解释的授权范围。
由于最高人民法院法官们的创造性活动，中国的司法解释在社会生活中具有特别重要的地位。可以肯定地说，其对中国社会的直接而深刻的作用，不逊于法律政策本身，从某种意义上说，或许更重要些。首先，在中国立法覆盖面有限，现行法不够具体、明确和规范的条件下，正是司法解释填充了许多社会领域内法律规则的空白和不足，从而为社会成员提供了较为明确的权利义务内容的行为规则，在一定程度上缓解了社会对立法的迫切需要所产生的压力。这是一个历史性的功绩。其次，在中国的立法思想和立法技术与完美具有很大距离的情况下，也正是司法解释将理想的立法与现实的国情联结起来，从而为立法准确地全面地反映中国的实际生活条件，将客观的社会现实要求转换成完善的法律原则和规定创造了条件。司法解释从司法实践经验中直接了解了中国社会的实际需要，所作的一些创造性的解释成为立法的重要渊源；一些扩大或限制性解释则在一定程度上弥补了立法的先天不足或纠正立法的某些失误。最后，对于一直在努力消退自身的大陆法和苏联法印记的中国法学理论，司法解释具有引导法学研究向民族化方向发展的作用。司法解释中所出现的实际问题和最高人民法院的处理态度和办法，既给法学研究提供了丰富的材料，也给法学研究以有益的启示。
然而，从另一方面看，在中国司法解释的作用中也存在着值得思考的问题。首先，一些司法解释与现行法律冲突的直接后果往往是现行法律实际上被排除适用。由于司法解释对象中的一些政策不一定与现行法律保持一致，限制或扩大解释时常偏离或修改法律条文的本意，司法解释难免与现行法律发生明显的或隐性的冲突。在冲突面前，因为司法解释更具有可操作性，使用方便，而且各级法院自觉不自觉地因隶属关系更倾向于接受来自于最高人民法院的司法解释，现行法律往往让位于司法解释，失去本来的权威和作用。其次，对法律原则或抽象的法律规定进行系统而具体的司法解释实质上于无异于立法。这不仅使得最高人民法院具有了一定的“立法”权限，形成少数法官立法的事实，而且还可能架空立法机关的权利，阻碍立法活动的正常开展。由于可以将实施细则之类的具体规则丢给最高人民法院去搞，立法机关易于缺乏应有的责任心而立出一些空洞无物的法律，从而使立法的民主化和科学化成为空谈。而且，由于司法解释先于法律存在，立法机关不太能感受得到某一方面立法的迫切需要，使许多本应及时立法的重大问题被搁置起来。最后，司法解释主体分散及职责不明和解释依据上的自由裁量，不但会使司法解释缺乏逻辑和秩序，而且容易导致司法解释的相互矛盾。职能部门在作出能约束各级法院整体的司法解释时，很难保证其内容合乎一切有关诉讼纠纷的实际情况，和与其他司法解释保持内在精神的一致。因为各职能部门只有在自己的司法业务中才有发言的权威，而对其他司法业务则不太能像对自己的司法业务那样认识得透彻。不同司法业务中感受和总结出来的司法实践经验，也不尽相同。
上述问题总括起来，无非是说，中国的司法解释中，存在着一个基本的倾向，即由于最高人民法院法官们的创造性活动和司法解释在社会中占有过分重要的地位和具有过分重要的作用，有可能导致法律权威和作用的衰退及立法事业的萎缩。而这对于成文法来说，是很具有危险性的。因为，成文法的权威首先是基于一经生效任何人不得违反的原则而确立的，进而是依靠违法必究原则的实施而得以保障的，成文法国家之所以一般都严格限定法官的权力于执行法律之中，强调国家立法机关统一行使立法权，其原因之一就在于要确保成文法的权威和作用。如果司法权力可以冲破法律的约束，即司法解释可以排斥法律的适用或改变法律的原意，那么，成文法就会在人民的眼中一文不值。
四
中国司法解释的作用是如此深刻而广泛以致于不能完全受法律约束，对此不宜简单地加以肯定或否定，因为这里有一个价值取向的问题。在有的人看来，司法解释不受法律的约束，并不重要，问题只在于司法解释的实效如何，如果在建立和稳定某一方面社会秩序上，司法解释有所成就，就没有必要考虑最高人民法院的法官们是否从事了实际上的立法活动的问题。但另一些人看来，维护成文法的权威是代表了国家和社会的根本和长远利益，一旦突破了法律的范围，即便是正确的符合实际需要的司法解释，也仍是一种违法行为，而违法行为必须得到制止和追究。
不同的价值取向都有着自身的理由，事实上，成文法国家法官的应有作用一直是学理上悬而未决的问题，在世界上存在着判例法和成文法两大体系的情况下，抽象地撇开具体的历史条件进行法官能否拥有一定的法律创制权限的讨论，永远不会有实际结果，因为肯定或否定的理由都是充分的。所以，在评价中国的司法解释的作用时，必须以中国的国情为基本依据，探讨以下几个具体问题：第一，牺牲成文法的权威和作用对中国政治经济的发展是否值得。第二，在法律不能满足社会实际需要的情况下，是否必须依赖司法解释。第三，中国目前的法制状况是否已达到可以接受法官创造性司法活动的程度。作为个人意见，我的回答都是否定的。
首先，维护和加强成文法的权威和作用是中国法制建设的中心任务。中国的法制史表明，中国法律基本上属于成文法体系。依据成文法调节个人与他人和社会的关系，已成为一种共同的民族心理。成文法权威和作用的丧失往往伴随着社会生活的混乱，无法可依或有法难依在中国几乎意味着没有秩序。中国疆域辽阔，民族与地方的政治经济发展水平很不平衡，特别需要统一和秩序，而这首先有赖于法制的统一和完备，因此，从历史到现实，推动政治进步和经济发展的努力首先总是表现在确立成文法的权威包括制订和实施等环节之中。十年法制建设的重心也是落在这一点上的。十年立法已使中国拥有一个虽不够实用却已有轮廓的成文法体系，已为中国政治和经济的发展提供了一个秩序的框架，也有了一些具体而完备的法律。在这样的历史条件下，任何有损于法律的权威和作用的行为，都是违背中国社会主义社会的进步和发展这一根本利益的。在局部和近期上，冲破法律约束的司法解释也许有极可观的成效，但其消极影响也是持久而深远的。由于立法本身不够成熟和中国的政治经济条件制约，有法不依的现象至今相当普遍，如果再有这样的司法解释作为榜样，所造成的后果可想而知。因此，以司法解释的实际成效来辩护其可能出现的有损法律权威和作用的后果，是不合适的。
其次，解决法律不足问题的出路只应是加强立法工作。在宪法、刑法、民法、经济法、诉讼法等法律部门中，中国都有了一些法律，但是，实际工作中总是有一个法律不够用的感觉。究其原因，主要是因为现行法律过于简单和原则，以致于在适用于具体事务时不易把握其确定的含义。这个问题一方面反映了立法对社会实际需要的了解和研究不够明晰，同时也与立法指导思想所谓宜粗不宜细和简明原则有关。因此，应当改进和加强立法工作。从指导思想上说，应该明确立法的目的就是要确定社会关系中一定主体之间的权利义务，为主体的行为设置明确的具体的规则。在能够而且需要规定得具体的法律领域中，立法机关应切实负起责任，制定具有可操作性的法律规范，如果一时确实难以或客观上不需要具体明确，立法机关应以立法解释解决法律过于原则的问题。现在中国很少有立法解释，以致于造成没有司法解释就无法或难以执行法律的事实，这是立法机关的一大过错。完全可以假定，如果中国的立法解释是经常而大量的，中国的司法解释本不会有今天的崇高权威和强大作用。当然，开展和加强立法解释需要解决许多问题，但依中国现在的条件，并非办不到，问题还在于指导思想上。
最后，中国的国家制度不允许也应该预防司法专断。司法专断是指法官滥用司法权力，依自己的意志取代法律，进行有关司法活动，这在法官有能力以判例或其他方式在一定程度上影响和改变法律的情况下比较容易发生。在法制比较完备和发达的国家，由于各种制约机制的存在，允许法官的司法活动有一定的创造性不会造成普遍的司法专断，所以当代法律社会中出现了某种成文法容纳一些判例法的动向。中国的法制建设刚刚起步，许多具体的制度尚未建立或有待实施，如果不严格约束法官的活动，而像有的成文法国家那样给法官一定的自由创造的天地，最终是无法避免司法专断的。现在虽然还不能说中国的司法解释已是一种司法专断，但可以说，其包含着一定的司法专断倾向，因为其已不太受立法权的刚性约束。中国不搞三权分立，行政法和司法权是对立法权负责的，全国人民代表大会的政治制度下，法律体现党和人民的意志，因而不能任意由法官的意志加以改变，即便法律有误也应由立法机关加以修正。只有在将来中国的法制已发展到由能力预防和控制司法专断时，才可以考虑在严格执行法律的领域以外扩大法官的积极活动作用。
原载《社会科学阵线》1990年第4期
[1] 国内第一篇研究司法解释的论文
