内容提要：但书规定的行为，由于达不到不法或责任的程度、不符合犯罪构成而出罪。但书出罪既不同于达不到不法或责任程度因而不符合犯罪构成的“不是犯罪”型的出罪，也不同于具备不法和责任的性质与程度、已符合犯罪构成但可以不追究刑事责任的“归为无罪”型的出罪。判断司法解释中的出罪规范是否属于但书，应以但书出罪的性质为依据，以出罪事由是否符合“情节显著轻微危害不大”的实质内涵为标准，而不需考虑是否采取了与“情节显著轻微危害不大”“不认为是犯罪”相同或相似的表述。完善司法解释中但书规范的基本思路是，剔除疑似的但书规范、规范真正的但书表述、拆分混杂的但书条款、增设必要的但书规定，从而建构多元化、开放性的但书出罪体系。
关 键 词：司法解释 但书 体系内出罪 疑似但书 但书识别
一、问题的提出
我国刑事司法解释以及其他规范性文件(以下简称：司法解释①)中存在着大量的与《刑法》第13条但书②表述相同或相似的出罪规范。表述相同的，如“……被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；③表述相似的，如“情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚”④“……不以违法犯罪论处”⑤“情节显著轻微的，不认为是犯罪”⑥“情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”⑦“情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理”，⑧等等。
在上述错综复杂的出罪规范中，值得思考的问题是：其一，如何准确识别但书？但书是建构出罪体系的教义学规范资源，⑨对于准确理解刑法含义、合理限缩处罚范围等均具有重要的指导意义。可以肯定的是，上述与但书表述相同或相似的出罪规范并非均属于但书。那么，哪些是真正的但书，哪些只是疑似的但书？如何识别真正的但书？⑩其二，如何完善但书？司法解释中的但书存在一定程度的滥用、(11)表述混乱等问题。对此，如何进行系统梳理，厘清但书的适用边界、规范但书的表述方式，进而建立完善的但书出罪体系？
准确界定我国《刑法》中但书出罪的性质，即犯罪构成体系外的出罪(体系外的出罪，或“归为无罪”型的出罪)与犯罪构成体系内的出罪(体系内的出罪，或“无罪”型的出罪)，(12)是准确识别司法解释中但书规范和完善但书出罪体系的前提。只有明确了但书出罪的性质，才能进一步讨论但书识别方法与完善思路等问题。因此，本文首先展开对但书出罪性质问题的研究。(13)
二、但书出罪的性质
在我国《刑法》中的但书出罪性质的讨论中，使用的术语比较混乱，如但书出罪的刑法性质(14)、但书的出罪机制、(15)但书的体系定位或功能定位、(16)但书的机能(17)或功能，(18)但其研究的核心问题均是但书是如何实现出罪的。(19)进而言之，符合但书规定的行为，是已具备犯罪构成要件但由于“情节显著轻微危害不大”而出罪，还是由于“情节显著轻微危害不大”进而不符合犯罪构成要件而出罪？由此形成了两种对立的观点。
(一)现有理论分歧
1.“体系外的出罪说”评析
该说的基本观点是，符合但书规定的行为已经具备了某个犯罪的构成要件，但由于“情节显著轻微危害不大”，因而得以出罪。储槐植教授率先提出该观点，即犯罪的认定应分为“两步走”：第一步先看是否符合犯罪构成；如果符合犯罪构成，第二步再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为是犯罪。(20)该观点至今仍有不少支持者，如有学者提出，但书规定的行为是已具备刑法规定的犯罪成立条件的犯罪行为，只是司法者考虑到该行为情节显著轻微危害不大，因而不作为犯罪处理。(21)不论具体表述方式如何，“体系外的出罪说”的共同特点在于，“先形式化地判断行为符合构成要件，再根据但书宣告行为人无罪。”(22)
“体系外的出罪说”不但在学术界仍具有一定的影响力，而且在实务界具有广泛的认同度，(23)积极推动了部分刑事案件的出罪处理(24)和司法解释出罪条款的制定。但笔者不赞成该说，理由是：其一，从立法上看，该说与我国《刑法》定性又定量的一元化立法模式不符。《刑法》不仅设定了犯罪化的不法和责任类型，而且限定了刑事可罚的不法行为的危害程度。(25)原则上，只有既符合不法行为定型的类型特征，又达到法定的罪量标准，才符合犯罪构成。(26)该说在解释个罪构成要件时，虽然考虑到了是否符合《刑法》规定的不法和责任的类型特征，但仅进行了形式上的解释，并没有考虑是否已达到明示或涵摄的数量、数额等体现定量要求的罪量标准，(27)这显然与《刑法》定性又定量的立法模式相违背。其二，从司法上看，该说对构成要件采取形式主义的解释方法，(28)容易诱导实务中处罚不值得处罚的行为。“刑法中很多条文没有设置定量要素，倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件。”(29)其三，从理论上看，上述有关认定犯罪“两步走”的表述，在认定行为已经符合犯罪构成的情况下还否定犯罪成立，实际上形成了犯罪构成和但书的二元认定标准，(30)从而否定了“犯罪构成是认定犯罪成立唯一标准”的“铁律”，造成了难以克服的逻辑矛盾。
2.“体系内的出罪说”评析
该说的基本观点是，对犯罪构成应进行实质解释，符合但书规定的行为，是由于“情节显著轻微危害不大”进而不符合犯罪构成而出罪，而不是在符合犯罪构成的基础上再由于“情节显著轻微危害不大”而出罪。如有学者指出，“既然说行为‘情节显著轻微危害不大’，就表明该行为的危害实质上没有达到分则中所规定的某种犯罪的成立标准，不符合该种犯罪的犯罪构成。”(31)“刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪构成要件时，必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚处罚的违法行为解释为符合构成要件的行为。”(32)
“体系内的出罪说”是在批判“体系外的出罪说”的基础上建立起来的。该说坚持“犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准”，符合《刑法》定性又定量的一元化立法模式，从而在学术界成为较为主流的观点。但是，该说仍存在以下问题，有待补充或强化论证：其一，该说赖以成立的解释方法面临诸多疑问，需要适当澄清。从学者们的表述来看，该说之所以认为但书规定的行为不符合犯罪构成，是因为对犯罪构成需要进行“实质判断”“实质上理解”或实质解释(以下统一使用实质解释的表述)。然而，实质解释与实质解释论是什么关系？进行实质解释，是否会卷入实质解释论与形式解释论争议的“漩涡”？进行实质解释是否会扩大处罚范围，(33)均存在疑问。其二，该说相对于“体系外的出罪说”的优越性，需要补充论证。无论是该说还是“体系外的出罪说”，最终的司法处理结果都包括无罪；“体系外的出罪说”具有法律依据和理论依据；司法解释中存在不少“体系外的出罪规范”。(34)因此，如果采用该说，就有必要证明其相对于“体系外的出罪说”有哪些优势？简而言之，既然都是出罪，为什么应当采取该说而不是“体系外的出罪说”？也许正是由于上述问题没有得到妥善回应或澄清，致使该说虽被学术界广为接受，但在实务中认可度并不高。(36)
(二)“体系内的出罪说”之补充论证
笔者坚持“体系内的出罪说”，根本原因在于该说契合了我国《刑法》定性又定量的立法模式。此外，针对该说存在的疑问，补充论证如下。
1.实质解释疑问之澄清
实质解释作为“以法条的保护法益为指导，在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件具体内容”(36)的解释方法，与作为学说体系的实质解释论或形式解释论并不能直接等同。尽管实质解释论以实质解释为“招牌”，但“并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用”；(37)同样，形式解释论虽然打着形式解释的“旗号”，也“并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪”。(38)对于实质解释方法，实质解释论与形式解释论的区别在于采取实质解释的阶段不同：实质解释论者主张在阶层体系中的构成要件阶层进行实质解释，目的是使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；形式解释论者则主张在构成要件阶层进行形式解释，在违法性阶层进行实质解释。(39)但不管如何，“情节显著轻微危害不大”的判断均是在犯罪构成体系之内完成，而不是先通过形式解释认为符合犯罪构成全部要件以后再通过实质解释方法予以出罪。因此，即使形式解释论与实质解释论之间的分歧难以调和，也并不影响“体系内的出罪说”采取实质解释方法的妥当性。
针对进行实质解释可能扩大刑罚处罚范围的质疑，需要指出的是，首先，在我国目前的司法实务中，对入罪采取形式主义的理解从而扩大处罚范围的现象并不鲜见，并无足够的证据证实进行实质解释更容易扩大处罚范围。(40)其次，刑罚处罚范围并非越窄越好，即使进行实质解释扩大了处罚范围，但只要不违反罪刑法定原则，也并无不当。(41)再次，即使在我国“入罪思维占主流而出罪思维非主流”的背景下，实质解释可能会成为支持司法机关积极入罪的理论支撑，(42)也不能说明是实质解释方法本身出了问题。相反，这是司法机关积极入罪和从严定罪的错误理念导致的。由此需要反思的是落后的司法理念，而非实质解释方法本身。如果司法机关秉持科学的司法理念，即入罪时在遵守罪刑法定原则的前提下进行实质解释，出罪时采取实质解释而非形式解释，并不会导致处罚范围的不当扩大。
2.“体系内的出罪说”之优越性
尽管“体系外的出罪说”具有法理和法律依据，但相对而言，其在适用效果、保持刑法的稳定性和出罪的层次性等方面，显然不如“体系内的出罪说”。(43)引采用“体系内的出罪说”，具有以下优势。
(1)体系内的出罪更为规范，更有利于避免出罪的恣意性。体系内的出罪是通过对构成要件要素进行实质解释而实现的，而“构成要件……具有审查清单的功能。即避免对于同一个案例事实各说各话，可以在一定程度上保障法律适用结果的可预测性。”(44)因此，体系内的出罪判断规则更为明确，更利于避免出罪的恣意性。而体系外出罪的理论根据存在多种学说，至今并无统一见解。即便是较为通行的刑事政策说，也存在含义过于宽泛、实体内容不明确、判断标准不清晰等问题。如果采用“体系外的出罪说”，在“出罪无须法定”理念的助推下，难免存在恣意出罪之弊。
(2)体系内的出罪能够更早、更确定地得出无罪的结论。在体系内的出罪中，通过实质解释的方式，使得但书规定的行为不符合犯罪构成而无罪，从而可以更早、更确定地得出无罪的结论。而在体系外的出罪中，是否能够出罪、何时能够出罪，都需要借助于司法机关行使“不予立案”(45)“酌定不起诉”等自由裁量权而实现，从而导致但书规定的行为是否出罪具有一定程度的不确定性。(46)即使出罪，得出无罪结论的时间也会晚于体系内的出罪。
(3)将但书纳入体系内的出罪，有利于建立多元化、开放性的出罪规范体系。体系是法治国的内在要求，(47)出罪的体系化对于增强裁判文书的说理性、促进出罪理论在实践中的推广应用都具有重要意义。由于体系外出罪的总体依据是刑事政策，出罪后果是“归为无罪”，而体系内出罪的依据是刑法，出罪后果是本来意义上的“无罪”，因此，采取“体系内的出罪说”，就可以将但书与体系外的出罪规范适当加以区分，从而建立起出罪事由涵盖刑法和刑事政策、出罪后果包括无罪与“归为无罪”的多元化、开放性的出罪规范体系。这在出罪理论体系欠发达、实务界对于通过体系化的理论来出罪备感无力(48)的情况下，意义尤为重大。
综上，《刑法》中的但书应定位于体系内的出罪，其与体系外的出罪(“归为无罪”型的出罪)虽然均可以实现出罪的效果，但在出罪事由、出罪阶段、出罪的规范性、出罪的必然性等方面，仍有重大区别。但书是由于不具备个罪的不法和责任程度(定量标准)而出罪的，因而也不同于不具备不法和责任类型(定性描述)的“不是犯罪”型的出罪，(49)因而应适当加以区分。
三、司法解释中但书的识别方法
如前述，但书作为出罪规范，既不同于“归为无罪”型的出罪，也不同于“不是犯罪”型的出罪。然而，司法解释对于该不同类型的出罪却采用了相同或相似的表述，致使但书规范呈现真假难辨的混乱状态。因此，有必要寻找一定的规则或方法，将但书与“归为无罪”“不是犯罪”型的出罪区分开来。
(一)但书识别的基本方法
司法解释规定的出罪规范中，既存在与《刑法》中但书的出罪事由(情节显著轻微危害不大)表述相同而出罪后果(不认为是犯罪)表述不同、出罪事由表述不同而出罪后果表述相同的情形，也存在出罪事由与出罪后果表述都相同或都不相同的各种复杂情形。因此，从出罪规范中识别但书，首先需要确立基本的判断方法或标准。笔者认为，在但书的组成或结构中，出罪事由起决定性作用，其是但书之所以成为但书的关键。因此，判断司法解释中的出罪规范是否属于但书，关键在于其出罪事由部分是否符合“情节显著轻微危害不大”的实质内涵，而不需要考虑其出罪后果部分是否表述为“不认为是犯罪”：如果出罪事由部分符合“情节显著轻微危害不大”的实质内涵，即使出罪后果没有采用与“不认为是犯罪”相同或相似的表述，该出罪规范也是但书，或者至少包含了但书；反之，如果出罪事由部分不可能存在“情节显著轻微危害不大”的情形，即使出罪后果部分采取了与“不认为是犯罪”完全相同的表述，该出罪规范也不是但书。(50)
例如，“两高两部”2010年《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条规定：“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，……情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”其中对于“情节显著轻微危害不大”的遗弃行为，只规定了“可由公安机关依法予以行政处罚”，并没有明确“不认为是犯罪”(51)，因此与但书出罪后果的表述不完全相同。按照上述识别方法，判断该出罪规范是否属于但书，关键在于该送养行为中是否可能存在“情节显著轻微危害不大”的情形，而不在于其出罪后果是否采用了与“不认为是犯罪”相同或相似的表述。由于这种民间送养行为可能存在不法程度较低(如没有导致子女身心健康受到严重损害的打骂、冻饿、有病不给治疗等行为)或责任程度较低(如迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响等非难可能性较低)的情形，综合看来可能具有“情节显著轻微危害不大”的存在空间，因此该出罪规范属于但书。
(二)但书识别方法的具体展开
前文明确了要以是否符合“情节显著轻微危害不大”为但书的基本判断方法，接着需要考虑的是，何谓“情节显著轻微危害不大”？只有准确界定“情节显著轻微危害不大”，才能准确识别但书。笔者认为，认定“情节显著轻微危害不大”，有三个要点：其一，“情节显著轻微危害不大”的具体内容。应该承认，但书不仅包含不法程度的判断，而且包含责任程度的判断。既然如此，“情节显著轻微危害不大”就不仅仅是指行为或结果等不法程度的“显著轻微”或“危害不大”，而且涵盖了行为目的、主观恶性、期待可能性、违法性认识错误等责任程度的“显著轻微”或“危害不大”。其二，“显著轻微”的认定问题。情节是否“显著轻微”、如何划分与“情节轻微”的界限，在具体案件中可能会见仁见智，但可以形成共识的是，这种情节的轻微程度是非常明显的、一般人通过常识常情常理便可以判断的。(52)其三，“情节显著轻微”与“危害不大”之间的关系。“情节显著轻微”是对犯罪构成要素的个体性评价，而“危害不大”是对是否达到值得科处刑罚程度的整体性评价。(53)进而言之，“情节显著轻微”是微观层次的剖析，“危害不大”是宏观角度的判断，两者不需要特别加以区分。事实上，有关司法解释也是将情节显著轻微与危害不大相提并论的，并没有严格区分。(54)
当然，司法解释中的出罪规范较为庞杂，一一识别哪些是但书、哪些不是但书，既无必要也不现实。较为可行的途径是，从正面提出但书识别的基本方法之后，结合出罪规范的具体情况，从反面将不属于但书的情形予以排除。
1.不具备不法和责任属性的“出罪规范”，不属于但书
从文义解释来看，“情节显著轻微危害不大”首先表明其进行的是不法和责任程度的判断，而不是不法和责任性质的判断。因此，认定“情节显著轻微危害不大”以具备不法和责任的性质为前提。如果不具备不法和责任的性质，自然谈不上“情节显著轻微危害不大”的判断问题。在阶层体系中，不法、责任是构成犯罪的必备要素。只要缺乏不法或责任中的某一构成要件要素(或者具备某一消极的责任要素)，就不存在适用“情节显著轻微危害不大”的前提，相应的“出罪规范”不属于但书规范，而可能属于“不是犯罪”型的“出罪规范”。(55)
当前，司法解释规定的出罪规范中，由于不具备不法和责任性质，不符合“情节显著轻微危害不大”的含义，因而不同于但书的出罪规范，主要有以下类型。
(1)缺乏不法要素的出罪规范。该类型中，比较常见的是由于不符合个罪行为要素的性质而出罪的出罪规范。在评价行为要素适用但书出罪时，应当是在评价行为不法程度的意义上使用。在出罪规范中的行为性质不同于个罪的行为性质时，该行为不具备不法的属性，由此决定了该出罪规范也不属于但书。例如，在介绍婚姻中收取财物较多且介绍人数较多的，从形式上来看与拐卖妇女行为有相似之处。但是，如果采取实质解释的立场，拐卖妇女行为侵犯的法益是妇女的人身权利，而收取财物多少、介绍妇女人数多少与妇女人身权利被侵犯并无必然联系，不能由于收取财物较多或者介绍妇女人数较多，就认定侵犯了妇女的人身权利。因此，介绍婚姻中收取财物较多或者介绍妇女多人的，本身并不具备拐卖妇女行为的属性，自然谈不上不法程度大小的问题，因而不存在适用“情节显著轻微危害不大”的空间。介绍收养儿童的情况也是如此。因此，最高人民法院1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中的出罪规范，(56)并不属于但书规范。(57)再如，“两高”2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定的“不以赌博论处”的“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的经营行为”、(58)“两高一部”2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之“五”规定的“不作为犯罪处理”的“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动”，均不具备刑事不法的性质，以此为出罪事由的出罪规范，均不属于但书。
(2)欠缺责任要素的出罪规范。责任要素包括积极的责任要素与消极的责任要素。缺失积极的责任要素或具备消极的责任要素，均是责任的性质判断而不是程度判断问题，因此不存在“情节显著轻微危害不大”的适用空间。例如，在最高人民法院2003年《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定的出罪规范中，(59)出罪事由之一是“确实不知对方是不满十四周岁的幼女”，既然“确实不知”，就意味着不存在犯罪故意、不具备责任性质，自然谈不上责任程度大小的问题。因此，该出罪规范不属于但书。再如，最高人民检察院2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》之“10”规定的出罪规范中，既然“确实没有其他证据证明其具有主观故意”或“(缺乏违法性认识的可能性的)辩解确有证据证明”，就应认定行为人不具备犯罪构成要件中的责任性质，而不是责任程度大小的问题，因而上述出罪规范均不属于但书。
当然，由于“每位解释者的生长过程、生活体验、工作经验、阅读范围等的不同，都会决定其对具体问题的看法不同”，(60)因此在不法和责任的判断上可能存在不同看法，由此导致其对于某一出罪规范是否属于但书存在不同意见。例如，对最高人民法院1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定的出罪规范(61)的性质，可能就存在不同看法：如果认为生活困难的人出卖亲生子女整体上有利于子女利益，因而缺乏期待可能性的，就会认为该行为不具备责任的属性，因而不存在“情节显著轻微危害不大”的空间，该出罪规范不是但书；如果认为此种情况下只是“降低”而不是“缺乏”期待可能性，就会认为该行为具备责任的属性，只是责任程度较低，因而“情节显著轻微危害不大”，该出罪规范就属于但书。当然，在不法和责任的属性还是程度问题上存在不同看法，并不意味着但书的认定方法本身有问题。
需要注意的是，身份要素、因果关系(客观归责)由于自身性质所限，只有性质判断而不存在程度判断。对于这些要素而言，也不存在“情节显著轻微危害不大”的问题。如果以该要素为出罪事由，则该出罪规范不属于但书。(62)目前司法解释中虽然尚不存在依据主体身份或因果关系而出罪的规定，但实务中已经出现类似的案例，因而值得关注。例如，在我国“安乐死第一案”的说理部分，就将因果关系的判断混杂在但书的认定中，从而造成了但书的误用。(63)
2.以罪后情节为出罪事由的出罪规范，不属于但书
“情节显著轻微”中的情节是否包括罪后情节(如法益恢复、认罪悔罪、自首、坦白、立功、获得被害人谅解、退还赃款、达成和解、赔偿被害人、赔礼道歉、认罪认罚，等等)，对于识别以罪后情节为出罪事由的出罪规范的性质，具有重要影响。如果认为“情节显著轻微”中的情节仅限于反映不法和责任程度的情节，而不包括罪后情节，则以罪后情节为出罪事由的出罪规范，就只能属于“归为无罪”型的出罪，而不可能是但书。相反，如果认为“情节显著轻微”中的情节包括罪后情节，则以罪后情节为出罪事由的出罪，就无法直接得出是否属于但书的结论，而需要借助于其他条件来判断是属于但书还是“归为无罪”型的出罪。
将上述分歧应用到司法解释中具体出罪规范的判断，就可能得出不同的结论。例如，最高人民法院2009年《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“非法携带枪支、弹药、爆炸物进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，……携带的数量达到最低数量标准，能够主动、全部交出的，可不以犯罪论处”。如果认为“情节显著轻微”中的“情节”包括罪后情节，那么“主动、全部交出”的行为就可能属于“情节显著轻微危害不大”，因而该出罪规范可能属于但书；如果认为不包括罪后情节，那么“主动、全部交出”的行为就不能认定为“情节显著轻微危害不大”，因而该出罪规范不属于但书。
笔者认为，“情节显著轻微危害不大”中的“情节”仅限于犯罪构成情节，而不包括罪后情节。但书的功能设定是体系内的出罪，因而“情节显著轻微”中的“情节”应当解释为影响犯罪构成的情节。而罪后情节是行为在犯罪论体系上已经得出有罪结论之后的情节，与犯罪构成要件无关，不可能在犯罪论体系中找到位置。
既然“情节显著轻微”中的“情节”不包括罪后情节，那么以罪后情节为出罪事由的出罪规范，均不属于但书。如“两高一部”2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第6条的规定(64)中，虽然使用了“情节显著轻微、危害不大的”表述，但是由于其具体的出罪事由是“涉案人员积极配合调查主动、退赃退赔、真诚认罪悔罪”等罪后情节，因而不应认定为但书。再如最高人民检察院2011年《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》之“六”的规定中，由于是基于当事人达成和解这一罪后情节以及其他因素共同作用的出罪，所以该出罪规范也不属于但书，而可能属于“归为无罪”型的出罪规范。
需要指出的是，罪后情节与量刑情节不能等同视之，不能笼统地反对量刑情节成为“情节显著轻微”中的情节。量刑情节既包括自首、立功等罪后情节，也包括行为手段、目的、动机、被害人过错等反映不法和责任程度的情节。这些量刑情节属于不法或责任层面，可以成为认定不法和责任程度的考量因素。因此，认定“情节显著轻微”，需要排除的是罪后情节，而不能排除所有量刑情节；反映不法和责任程度较低的量刑情节(如被害人过错、期待可能性较低等)，可以成为“情节显著轻微”中的情节，以该情节为出罪事由的出罪规范，仍然属于但书，而不是“归为无罪”型的出罪规范。
四、司法解释中但书的完善思路
依据上述识别方法对司法解释进行全面考察，可以发现出罪规范的表述比较混乱：大量的“不是犯罪”“归为无罪”型的出罪规范，使用了与但书相似甚至相同的表述，而一部分真正的但书规范却没有采用但书的专用表述，甚至一部分出罪条款中还混杂了疑似但书和真正但书。此外，一些必要的但书规范还较为匮乏。因此，完善司法解释中的但书出罪体系，应从剔除疑似的但书规定、规范但书的表述方式、拆分混杂的但书条款、增设必要的但书规范等角度入手。
(一)剔除疑似的但书规定
司法解释中的“不是犯罪”和“归为无罪”型的出罪规范，只是疑似但书，并非真正但书，因此不应使用但书的专用表述，以免与但书规范相混淆。
1.剔除“不是犯罪”型的但书规定
但书是以符合具体罪状规定的不法和责任性质为前提的，否则根本没有适用但书的必要。(65)因此，对于不具备不法和责任性质的“不是犯罪”型的出罪规范，不应再使用但书的专用表述。如前所述，最高人民法院2003年《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中的出罪规定，(66)并不是但书，而是“不是犯罪”型的出罪规范。但是，其使用了“不认为是犯罪”这一但书出罪后果的专用表述，容易使人误解为该条规定就是但书。(67)因此，其出罪后果不应表述为“不认为是犯罪”，以免与但书相混淆。
对于“不是犯罪”型出罪规范的法律后果，较为妥当的修改方案是，统一采用“不是犯罪”或“不是××犯罪(具体的罪名)”表述。理由是：“不是犯罪”与“不认为是犯罪”性质不同，其是指不符合不法和责任性质的“无罪”，而“不认为是犯罪”是指不具备不法和责任程度的“无罪”。两者虽然同属“无罪”，但出罪理由并不相同；“不是犯罪”是“注意规定”，具有重要的提示功能，并非可有可无；“不是犯罪”也是《刑法》中的规范表述，使用该表述具有法律依据。(68)
2.剔除“归为无罪”型的但书规定
“归为无罪”型的出罪以行为符合犯罪构成为前提，因此其与本不符合犯罪构成的但书具有本质区别。司法解释中有部分“归为无罪”型出罪规范使用了与但书相同的表述，容易产生混淆。例如，最高人民法院2013年《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。然而，对于拒不支付劳动报酬罪来说，只要实施刑法规定的不法行为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”且具备责任要素的，就已符合犯罪构成。但是，司法解释却规定具有罪后情节即“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任”的，“可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。该表述显然不准确，“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的”，只是可以不追究刑事责任的理由，而不是不构成犯罪的理由，因此该出罪规范应属于“归为无罪”型的出罪规范。既然如此，就不应使用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书专用表述，而应修改为“可以不追究刑事责任”。(69)
再如，“两高”2003年《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的出罪规范(70)中，采用了“依照刑法第十三条的规定”的表述，似乎是一个但书条款。但是，该罪是抽象危险犯，成立本罪并不要求发生具体危险，是否“没有造成严重社会危害”并非不构成犯罪的充分理由；即使是“本解释施行以前”，又是为了“生产生活需要”，也不能阻却犯罪构成。因此，其不属于但书，应当删除“可以依照刑法第十三条的规定”的表述，以免造成混淆。同理，最高人民法院2001年《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第1条规定(71)中的“可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理”，也应做类似修改。
(二)规范但书的表述方式
司法解释中部分真正的但书规范采用了与《刑法》中但书不同的表述方式，容易与其他类型的出罪规范相混淆，因而应予规范。
1.规范出罪事由的表述
司法解释中但书出罪事由的表述存在着“情节轻微”“后果不严重”“具体的显著轻微情节+后果不严重”等多种形式，容易产生误解。例如，“两高两部”2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》之“27”规定，“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。从实质解释来看，现实中少男幼女“偶尔”自愿发生性行为有一定的普遍性，国民对此容忍度较高，(72)具备“情节显著轻微危害不大”的适用空间，因此该出罪规范属于真正的但书。但是，其出罪事由部分采取的“情节轻微、尚未造成严重后果的”表述，容易产生疑问。因此，建议将“情节轻微、未造成严重后果的”模糊表述修改为“情节显著轻微危害不大的”规范表述。
2.规范出罪后果的表述
司法解释中但书的出罪后果也存在多种表述，其中包括“一般不追究刑事责任”“不按照犯罪处理”“不作为犯罪处理”“依法不作为犯罪处理”等。例如，“两高一部”2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之“七、关于宽严相济刑事政策的把握”规定，“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚……”这类人员在犯罪活动中，主要起到辅助作用，基于实质解释的立场，对于这类行为可以不法程度较低因而“情节显著轻微危害不大”为由予以出罪。既然如此，其出罪后果就宜表述为“不认为是犯罪”，而不宜采用“一般不追究刑事责任”等比较模糊的表述。再如，“两高一部”2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定“……情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”该条规定的是非法吸收公众存款共同犯罪的处理问题。由于非法集资犯罪中参与人员众多，其中一般的行政人员、保安、司机等劳务人员在整个犯罪中的地位较低或作用较小，完全可能存在“情节显著轻微危害不大”的情形。既然如此，该出罪后果表述为“不作为犯罪处理”就不够规范，难以准确区分是由于不构成犯罪而“不作为犯罪处理”，还是由于构成犯罪后基于刑事政策等因素而“不作为犯罪处理”。因此，此处的“不作为犯罪处理”宜修改为“不认为是犯罪”。同理，最高人民法院2016年《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条“容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局2022年《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》之“11”规定的“情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理”中的“不作为犯罪处理”，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部2014年《关于依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件的意见》之“二”规定的“对情节显著轻微、危害不大的，依法不作为犯罪处理”中的“依法不作为犯罪处理”，均应修改为“不认为是犯罪”。
(三)拆分混合的出罪规定
“出罪应当是一个环环相扣的清晰过程，通过不同类型无罪逻辑的充分展开，才可以避免无罪认定过程中的‘一团化’操作模式。”(73)然而，部分司法解释中，对于不同类型的出罪事由，不但规定在一个条款中，而且共用一个出罪后果，从而引发很多疑问。例如，“两高”2013年《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理”；“两高”2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽”；“两高”2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。”其中，敲诈勒索(或盗窃、诈骗，下同)近亲属的财物具有较高的社会容忍度，不法程度较低，因而属于体系内的出罪事由，由此引起的出罪属于但书；获得谅解作为罪后情节，属于体系外的出罪事由，由此引起的出罪属于“归为无罪”型的出罪。
司法解释把体系内的出罪事由和体系外的出罪事由混杂在一起并共用一个出罪后果，产生的疑问是：既存在针对近亲属的财物实施敲诈勒索行为又获得谅解的，出罪规范的性质到底是但书还是“归为无罪”型的出罪？敲诈勒索近亲属的财物刚刚达到数额较大的标准，但没有获得谅解的，是否可以但书出罪？敲诈勒索近亲属的财物远远超过数额较大的标准，但获得谅解的，是以但书出罪还是以“归为无罪”而出罪？“不认为是犯罪”作为出罪后果，是关于犯罪性质的认定，要么“认为是犯罪”，要么“不认为是犯罪”，何以“一般”“不认为是犯罪”？此外，既然都是针对近亲属的财物，诈骗、敲诈勒索、盗窃行为本身的不法程度并无实质差别，为什么“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的”，只能“一般可不按犯罪处理”，而盗窃或敲诈勒索近亲属的财物并获得谅解的，却能“一般不认为是犯罪”？当然，也许有观点会认为此处的“一般可不按犯罪处理”与“一般不认为是犯罪”意思相同，均指“不认为是犯罪”。即便如此，也无法合理解释其出罪性质到底是但书还是体系外的出罪。显然，这种混合式的出罪规定并不足取，其既遮蔽了出罪规范的不同层次，也不利于多元化出罪体系的形成和出罪法理的充分展开。(74)
造成上述问题的症结在于，将不同性质的出罪事由和出罪后果混杂在一起，导致出罪规范表述的混乱无序。这种做法“表面上似乎做到了‘统筹兼顾’，实际上既违背了犯罪评价的基本逻辑，又造成个罪认定在规范依据上的错位”。(75)因此，建议区分出罪规范的不同类型分开表述。以敲诈勒索罪的司法解释为例，可以修改为“敲诈勒索近亲属的财物，数额刚刚达到较大标准的，不认为是犯罪；敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，可以不追究刑事责任；追究刑事责任的，应当酌情从宽处理”。其他财产犯罪均可以做类似修改。
(四)增设必要的但书规定
“任何让人推崇的犯罪化理论，都必须包括不法性限制条件。”(76)然而，当前在实务中占据主导地位的四要件犯罪构成体系缺乏精细化的出罪理论，阶层体系中精细化的出罪理论尚未被司法工作人员熟练掌握。在理论体系变革尚待时日、司法工作人员“法条主义的做法相当普遍”(77)的背景下，通过司法解释这一中国特色的“二次立法”，适当增设但书规定，将成为限制刑罚处罚范围乃至完善整个出罪体系的现实选择。但书规定的增设涉及问题较多，有不少问题还存在争议，限于研究主题，笔者仅讨论以下两种相对较为成熟的但书的增设问题。
1.明确涵摄罪量要素的类型和标准
涵摄罪量要素是指以隐藏的方式被涵摄在罪状之中的罪量要素。该要素并不在表述罪状的语言文字的通常字面含义之内，但可以根据但书以及表述罪状的分则条文的规范保护目的解读出来。(78)例如，容留他人吸毒罪的罪状为“容留他人吸食、注射毒品的”，从文字表述来看，似乎为行为犯或抽象危险犯。构成该罪，既不需要容留人数较多，也无情节严重、造成严重后果等具体要求。按照这种形式上的理解，似乎容留一名近亲属吸毒也可以构成犯罪。但如果这样理解，既违背了刑法的规范保护目的，也与公众的基本认知相背离，显然并不妥当。所以，应当对构成要件进行实质解释，将不值得科处刑罚的容留他人吸毒行为排除在构成要件之外。正是基于此种考虑，司法解释把“一次容留多人吸食、注射毒品”“二年内多次容留他人吸食、注射毒品”等情形作为该罪的刑事门槛，(79)从而将“一次容留二人以下人员吸毒”等情形作为“情节显著轻微危害不大”而排除在犯罪构成之外。可见，司法解释就上述包含涵摄罪量要素的犯罪规定具体刑事门槛的过程，也是将但书的统摄效用具体化的过程，涵摄罪量要素的明文化与但书条款的增设可谓“一体两面”。
除了容留他人吸毒罪以外，刑法中还有很多犯罪存在涵摄的罪量要素，如为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，非法拘禁罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造、买卖身份证件罪，传授犯罪方法罪，猥亵儿童罪，非法搜查罪，非法侵入住宅罪等。上述犯罪中，有的尚未制定司法解释，有的虽制定了司法解释但没有规定具体的刑事门槛。显然，依据涵摄罪量要素的原理，即使没有制定司法解释或司法解释尚未规定具体的刑事门槛，也并不意味着一旦实施上述行为即构成犯罪。如非法搜查一户人家，如果没有造成轻微伤害等从重情节，显然不应认为达到了追究刑事责任的程度。(80)因此，上述尚未制定司法解释或司法解释尚未规定刑事门槛的犯罪，均可能存在一定的涵摄罪量要素。
对于这些涵摄的罪量要素，如果单纯希望立法修改，既不理想也不现实；如果完全指望司法工作人员实质解释，又很容易因司法工作人员的认识不同，造成“同案不同判”(81)或“入罪范围过于宽泛”(82)的局面。而通过司法解释，把刑法条文涵摄的罪量要素明文化，既有助于避免对刑法的形式主义理解和处罚范围的不当扩大，又可以为司法工作人员提供相对具体的办案标准，有利于维护全国刑事裁判标准的相对统一，因而是一个较为理想的选择。当然，涵摄罪量要素具体包括哪些情节、标准如何掌握，宜由最高司法机关在充分调研的基础上，根据惩治该类犯罪的实际需要而确定。
2.增设共同犯罪中作用较小人员的出罪规定
非法集资犯罪、侵犯知识产权犯罪、传销犯罪、非法经营罪、黑社会性质组织犯罪、非法采矿罪、协助组织卖淫罪等经济和行政犯罪中，参与人员经常多达数十人，其中大多数属于一般工作人员(如技术人员、财务人员、行政人员)或外围的服务人员(如司机、保安、服务员等)。这些人员在共同犯罪中介于从犯与“情节显著轻微危害不大”的人员之间，是否构成犯罪的尺度不好把握。如果不在司法解释中明确大致的处罚原则，而是完全交由司法工作人员具体判断，难免会出现标准不一的弊端。在我国习惯性地开展专项行动等运动式治理犯罪的过程中，也很容易扩大处罚范围，(83)不利于刑事法治的统一性和严肃性。因此，针对一些经济、行政犯罪中参与人员众多、作用大小不一的实际情况，由司法解释规定一个大体的适用标准或原则，是较为理想的解决办法。
部分司法解释已经注意到这一点，明确规定了参与人员众多的共同犯罪中追究刑事责任的指导原则。如“两高”2017年《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条明确区分了协助组织卖淫罪的主犯、从犯(84)和尚起不到从犯作用的保洁员、收银员、保安员等人员，对于后者不认定为协助组织卖淫罪，也即将其认定为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的人员。再如，“两高”2016年《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条、“两高一部”2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之“七”“两高一部”2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之“二”“两高两部”2010年《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第31条等，都有类似规定。
总结上述司法解释的规定，大体上可以得出以下结论：其一，出罪的范围均为一般的劳务人员。之所以出罪，是因为从社会相当性的角度考虑，这些人员虽然参与了犯罪行为，但不法或责任程度较轻，因而“情节显著轻微危害不大”。其二，并非所有从事劳务的人员均可以出罪。司法解释通常都排除了“参与利润分成”“领取高额固定工资”以及“受过刑事或行政处罚”的人员。“参与利润分成”的人员相当于企业的股东，“领取高额固定工资”的人员地位和作用比较重要，这两类人员在整个犯罪活动中作用较大或者是主要获利者，因而不法程度较高。“受过刑事或行政处罚”的人员对于其从事的犯罪行为性质有更为清晰的认识，责任程度较高。不论是不法程度较高，还是责任程度较高，都不宜认定为“情节显著轻微危害不大”，因而不应出罪。其三，出罪后果虽然表述为“一般不予追究刑事责任”或“不予追究刑事责任”，但实质均为“不认为是犯罪”。因此，大体可以得出以下结论：“在经济(行政)犯罪活动中，‘除参与利润分成、领取高额固定工资、受过刑事或行政处罚以外的受雇佣的一般劳务人员，不认为是犯罪’”。
借鉴上述出罪规定的精神，在参与人员众多但尚未规定共同犯罪出罪指导原则的犯罪的司法解释中，也应增设类似规定。例如，侵犯知识产权犯罪司法解释中增设“提供侵权产品的装运、搬卸、储存等劳务工作的人员，仅领取正常薪酬，且没有因为侵犯知识产权犯罪受过刑事或行政处罚的，不认为是犯罪”、在非法集资犯罪司法解释中增设“在具有营业执照的公司、企业从事一般服务性、劳务性工作，如担任会计、文秘等人员，仅领取正常薪酬，且没有因为非法集资犯罪受过刑事或行政处罚的，不认为是犯罪”。此外，伪劣产品犯罪、走私犯罪等参与人员众多、各自作用大小不一的行政、经济犯罪的司法解释中，均应增设类似规定。
五、余论
司法解释虽然面临着不少争议乃至批评，但在我国各地法治发展水平不均衡的情况下，相对于缩减乃至取消司法解释，完善司法解释更具有现实意义。例如，就解释方式而言，从“集约化的解释方式”转向“个案式的解释方式”；(85)从解释内容而言，由“细化规定”转向“政策指引”，(86)能够最大限度地发挥司法解释的积极作用。笔者的研究初衷是通过司法解释中但书的系统梳理，找出问题的症结并提出完善建议，进而构建多元化、科学化的司法解释出罪规范体系。如果以此引起学界广泛关注，共同致力于司法解释的规范化、法治化进程，则善莫大焉。
具体到司法解释中的但书条款，除了笔者已讨论的内容以外，还有以下问题值得关注：其一，共性问题。例如，所有的司法解释是否都应适当规定但书条款，尤其是“以现实问题为中心的司法解释”？(87)在具体的表述方式上，“(情节显著轻微危害不大的)具体表现形式+不认为是犯罪”和“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”孰优孰劣、如何确定各自最优的适用范围？如何通过精细化的教义学分析，在司法解释中将“情节显著轻微危害不大”细化为更具有操作性的具体标准？其二，个性问题。例如，在“刑法通过提前介入以便有效防控风险的预防性特征逐渐呈现”(88)的情况下，如何通过但书遏制危险犯的增设本身面临的诸多“危险”？在《刑法》普遍处罚预备犯、未遂犯、中止犯的情况下，如何合理限定犯罪未完成形态的处罚范围，将法益侵害程度较低的犯罪预备行为、未遂行为、中止行为予以出罪？(89)等等。
还需要指出的是，本文虽然采用的是阶层体系的分析架构，但是所得结论大体上也适用于传统的四要件体系。
注释：
①本文所称司法解释，包括狭义的司法解释(如最高人民检察院2016年《司法解释工作规定》中规定的采取“解释”“规则”等形式的规范性文件)、具有司法解释功能的规范性文件(如“两高两部”2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》)以及“两高”单独或联合制定的《会议纪要》等规范性文件。严格来说，《会议纪要》类的规范性文件不能称为司法解释，但考虑到《会议纪要》在刑事裁判文书中可以作为说理依据，具有事实上的约束力与广泛的影响力，本文一并将其纳入研究范围。为简便起见，本文以“两高”指代最高人民法院、最高人民检察院，以“两高一部”指代最高人民法院、最高人民检察院、公安部，以“两高两部”指代最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部。
②关于该规定的表述问题，有学者使用“但书规定”，参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2015年第4期；有学者使用“但书条款”或“但书”，参见王华伟：《刑法知识转型与“但书”的理论重构》，载《法学评论》2016年第1期。含义并无实质区别。本文也在不同场合分别使用“但书”“但书规定”“但书条款”或“但书规范”，以强调但书含义的不同侧面。
③“两高”2013年《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条。
④“两高两部”2010年《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条。
⑤“两高一部”2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之“七”。
⑥最高人民法院2003年《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。
⑦“两高两部”2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》之“27”。
⑧“两高一部”2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条。
⑨参见王华伟：《刑法知识转型与“但书”的理论重构》，载《法学评论》2016年第1期。
⑩陈兴良教授在论及部分司法解释时，多次提及其中的出罪规范是否属于但书还需要进一步的考察。参见陈兴良：《但书规定的规范考察》，载《法学杂志》2015年第8期。
(11)参见石聚航：《司法解释中的出罪事由及其改进逻辑》，载《环球法律评论》2020年第3期；参见陈兴良：《但书规定的规范考察》，载《法学杂志》2015年第8期。
(12)也有学者使用“出罪功能说”和“入罪限制条件说”，参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第119页。从方法论而言，犯罪成立条件既是入罪条件又是出罪条件，因此“出罪功能说”和“入罪限制条件说”大体上分别对应于本文所称的体系外与体系内的出罪说。
(13)学术界曾经存在但书是否具有出罪功能的讨论，甚至存在废除但书的呼声，但主流的学术观点认可但书的出罪功能；实务界不但在司法解释中做了大量规定，而且在刑事文书中多次援引但书作为裁判依据。因此本文直接采用出罪功能肯定说，不再讨论但书是否具有出罪功能问题。
(14)参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期。
(15)参见王复春：《但书：一种体系外出罪机制》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2016年第2卷，法律出版社2016年版，第110页。
(16)参见王华伟：《中国刑法第13条但书实证研究》，载《法学家》2015年第6期。
(17)参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第119页。
(18)参见刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，载《法学评论》2012年第6期。
(19)相对而言，但书的出罪路径(方法)即是否可以在刑事裁判文书中直接引用，学术界虽然也有讨论，但不是但书问题的关键，而且与本文主题关系不大，因而不再讨论。
(20)参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条“但书”说起》，载《法学研究》2002年第3期。
(21)参见孙本雄：《入罪与出罪：我国〈刑法〉第13条的功能解构》，载《政治与法律》2020年第4期，第117页。类似观点参见王复春：《但书：一种体系外出罪机制》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2016年第2卷，法律出版社2016年版，第116页。
(22)梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期。
(23)参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期。
(24)如众所周知的陕西汉中两级法院对“中国安乐死第一案”的裁判等。
(25)参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第29页。
(26)参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期。
(27)例如，该说所举的代表性例子是“行为人出于集邮的爱好，将一邮件上邮票剪下，然后将此邮件隐匿，而该邮件并无特别重要性，亦未造成其他危害。显然，上述情况已完全符合私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要件，按照我国的犯罪构成理论，应认定为犯罪并应受刑罚处罚。”参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条“但书”说起》，载《法学研究》2002年第3期。但是，从实质解释的立场来看，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪不法类型中存在涵摄的罪量要素，隐匿一封并无特别重要性邮件的行为并不符合该罪的不法构成要件。
(28)此处所谓的“形式主义的解释方法”，是指根据法律文本的字面含义对刑法进行的形式的、机械的解释，并不同于陈兴良教授等学者主张的形式解释论。
(29)张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
(30)参见王华伟：《中国刑法第13条但书实证研究》，载《法学家》2015年第6期。
(31)黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。
(32)张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第119页。
(33)有学者提出，在我国目前“入罪思维占主流而出罪思维非主流”的背景下，“实质解释说”存在的问题是，其可能会成为支持司法机关积极入罪的理论支撑。参见储陈城：《但书出罪适用的基础和规范》，载《当代法学》2017年第1期。
(34)参见刘科：《司法解释中的出罪规范：类型、依据与完善方向》，载《中国法学》2021年第6期。
(35)有研究表明，但书被用于体系外的出罪仍然是较为普遍的现象，参见崔志伟：《但书出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，载《中国刑事法杂志》2018年第2期。在司法解释中，也存在不少把体系外的出罪以但书形式进行规定的现象，参见石聚航：《司法解释中的出罪事由及其改进逻辑》，载《环球法律评论》2020年第3期。
(36)张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
(37)张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
(38)陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。
(39)参见陈兴良：《定罪的四个基本规则》，载《检察日报》2009年11月5日，第3版。
(40)有学者统计的有关但书的120份判决书中，有相当一部分案例由于司法机关仅对犯罪构成作形式主义的理解，导致部分行为被错误地认定为有罪，从而不当扩大了刑罚处罚的范围。参见王华伟：《中国刑法第13条但书实证研究》，载《法学家》2015年第6期。
(41)参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
(42)参见储陈城：《“但书”出罪适用的基础和规范》，载《当代法学》2017年第1期。
(43)参见刘科：《司法解释中的出罪规范：类型、依据与完善方向》，载《中国法学》2021年第6期。
(44)石聚航：《司法解释中的出罪事由及其改进逻辑》，载《环球法律评论》2020年第3期。
(45)我国《刑事诉讼法》第112条规定，“……犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的，不予立案。”
(46)这是因为，既然是“酌定不起诉”，也就存在“酌定起诉”的可能。如果按照部分持“体系外的出罪规范说”学者的观点，即“但书规定的行为之所以出罪，是由于认罪认罚、法益恢复等原因而不追究刑事责任”。则能否得出无罪的结果更加具有不确定性。参见孙本雄：《入罪与出罪：我国〈刑法〉第13条的功能解构》，载《政治与法律》2020年第4期。
(47)参见陈璇：《不法与责任的区分：实践技术与目的理性之间的张力》，载《中国法律评论》2020年第4期。
(48)参见王华伟：《中国刑法第13条但书实证研究——基于120份判决书的理论反思》，载《法学家》2015年第6期。
(49)严格来说，其并不属于出罪规范，但由于其采用了与出罪规范相似的表述，容易混淆，因而本文一并予以研究。
(50)当然，出罪事由或出罪后果表述不规范之处，应予修改完善。本文第四部分将研讨该问题。
(51)尽管“可由公安机关依法予以行政处罚”一般就意味着可以不追究刑事责任，但并不意味着一定不构成犯罪。这是因为，根据《刑法》第37条，定罪免刑后也可能“由公安机关依法予以行政处罚”。
(52)参见崔志伟：《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，载《中国刑事法杂志》2018年第2期。
(53)参见王华伟：《中国刑法第13条但书实证研究——基于120份判决书的理论反思》，载《法学家》2015年第6期。
(54)参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2015年第4期。
(55)该类“出罪规范”并不属于严格意义上的出罪规范，但由于其采用了与出罪规范相似的表述，容易混淆，因而本文一并予以研究。
(56)“对于那些确属介绍婚姻，且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况，或者确属介绍收养，并经被收养人父母同意的，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理。”
(57)参见刘科：《司法解释中的出罪规范：类型、依据与完善方向》，载《中国法学》2021年第6期。需要注意的是，该文尚未区分“不认为是犯罪”与“不是犯罪”型的出罪规范，因此建议将出罪后果“也不应作犯罪处理”修改为“不认为是犯罪”。根据笔者最新的研究，将“也不应作犯罪处理”修改为“不是犯罪”更为妥当。
(58)“两高一部”2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之“七”重申了上述解释的内容。
(59)“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。
(60)张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
(61)“对于买卖至亲的案件，要区别对待：……对那些迫于生活困难……而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理”。
(62)参见王华伟：《中国刑法第13条但书实证研究——基于120份判决书的理论反思》，载《法学家》2015年第6期。
(63)参见陈兴良：《但书规定的规范考察》，载《法学杂志》2015年第8期。
(64)“对于涉案人员积极配合调查主动、退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理”。
(65)参见崔志伟：《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，在《中国刑事法杂志》2018年第2期。
(66)“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
(67)有学者就认为这是但书规定，但属于对但书的错误适用，参见陈兴良：《但书规定的规范考察》，载《法学杂志》2015年第8期。
(68)《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，……不是犯罪。”此处的“不是犯罪”就是指不具备责任性质的出罪。
(69)参见刘科：《司法解释中的出罪规范：类型、依据与完善方向》，载《中国法学》2021年第6期。
(70)“本解释施行以前，确因生产生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用，没有造成严重社会危害的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。”
(71)“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。”
(72)参见崔志伟：《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，载《中国刑事法杂志》2018年第2期。
(73)石聚航：《司法解释中的出罪事由及其改进逻辑》，载《环球法律评论》2020年第3期。
(74)参见石聚航：《司法解释中的出罪事由及其改进逻辑》，载《环球法律评论》2020年第3期。
(75)石聚航：《司法解释中的出罪事由及其改进逻辑》，载《环球法律评论》2020年第3期。
(76)[美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第168页。
(77)劳东燕：《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。
(78)参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期。
(79)参见最高人民法院2016年《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条。
(80)最高人民检察院2006年《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查行为的刑事立案标准规定为“非法搜查3人(户)次以上”等5种具体情形和一个兜底条款。根据体系解释的原理，这也就意味着在没有其他从重情节(如实施殴打、侮辱等行为，或造成财物的严重损坏)的情况下，非法搜查2人(户)次的行为达不到刑罚处罚的程度。一般来说，国家机关工作人员利用职权实施犯罪的不法程度高于一般人员实施犯罪行为的不法程度，因而一般人员实施的非法搜查行为构成犯罪的标准，应适当高于国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查行为构成犯罪的标准。
(81)例如，同样是对于以自己真实身份信息伪造身份证且未进行其他违法活动的行为，各地法院的处理并不相同，有的法院认定为无罪，有的法院认定为有罪。参见崔志伟：《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，载《中国刑事法杂志》2018年第2期。
(82)参见王华伟：《中国刑法第13条但书实证研究——基于120份判决书的理论反思》，载《法学家》2015年第6期。
(83)例如，侵犯知识产权犯罪领域先后开展了多次专项行动，其中就曾经对假冒注册商标案中的清洗酒瓶人员定罪处罚。在该案中，被告人常祝家、常春荣、邱伦富受雇翻装假酒，既没有参与利润分成，也没有领取高额固定工资，而且不存在曾因假冒注册商标受过处罚的情形。但是，均被法院认定构成假冒注册商标罪，除了常春荣参与翻装假酒只有一个星期而被判处免予刑事处罚以外，其他被告均被判处一年以上有期徒刑。参见四川省绵竹市人民法院(2003)绵竹刑初字第66号刑事判决书。
(84)从理论上说，保镖、打手、管账人参与组织卖淫犯罪的，均属于组织卖淫罪的帮助犯。但在刑法规定了协助组织卖淫罪的情况下，这些人员应认定为协助组织卖淫罪的正犯。其中起到主要作用的，属于协助组织卖淫罪的主犯；起到次要作用的，属于从犯。
(85)参见陈兴良：《刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思》，载《法学》2020年第10期。
(86)参见“两高一部”2020年《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》、“两高”2018年《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》等，该类解释采用较为原则的指导性规定，较少运用数额、数量等具体的罪量要素，从而既明确表达了倾向性意见，又给裁判者留下了自由裁量空间。
(87)参见陈兴良：《刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思》，载《法学》2020年第10期。该类解释具有救急性质，难免会因考虑不周而扩大处罚范围。
(88)付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。
(89)如最高人民法院2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪”。问题是，能否将这些犯罪未遂或中止行为的出罪规范拓展至其他财产犯罪领域，如在诈骗或敲诈勒索犯罪的司法解释中也做类似规定？
