现在，企业租赁经营正在由试点转向推广，很需要在法理上做出正确解释。下面仅就企业租赁经营中的几个问题作些初步探讨。
一、关于谁是出租人的思考
这个问题是基于北京、上海、武汉和辽宁等地的实践提出的。这些地方的出租人一般都是租赁经营企业的区（县）主管公司。具体做法是，由主管公司事先公布出租企业、经营要求等项目，公开或内部招标，中标者作为承租人与主管公司签订租赁经营合同。因此，主管公司自然而然地成为出租人。然而，疑惑由此产生，主管公司作为出租人的依据是什么？众所周知，我国的主管公司与其下属企业在法律上和理论上一般是独立的两个法人，隶属的意义一般只是指主管公司对于下属企业拥有行政管理和业务监督的权力，尽管实践中有不少主管公司实际支配了下属企业的财产，但经济体制改革中一般认为，这是旧经济体制下形成的不合理的现象，有待改革。由此看来，主管公司作为出租人的依据主要是因为其对下属企业的某种行政权力而不是其他。
从民法的观点看，出租财产无疑是一种财产支配力的表现，应当以所有权或经营权的存在为前提。如果说以行政权力支配财产曾是过去的年代中普遍出现的现象，那么，在强调保护国家、集体和公民财产所有权的今天，只有财产权才能支配财产的原则应当进入平等的民事主体之间。所以，除非主管公司与下属企业本来就属于同一法人，就像现在的银行总行与支行一样，主管公司不应当在租赁经营中扮演出租人的角色。
真正的出租人应当是租赁企业法人，租赁企业法人无非就是全民所有制企业法人和集体所有制企业法人。民法通则第八十二条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”经营权是一项几乎包括了所有权全部权能的独立财产权。经营权人有权占有、使用、收益和依法处分其经营管理的财产，因此，经营权人依法出租其经营管理的财产，具有法律依据和财产权利基础。主管公司并不是全民所有制企业的经营权人，若由其出租企业，势必侵犯租赁企业法人的经营权。集体所有制企业属于劳动群众集体所有，企业法人是唯一的所有人，因此，出租企业的行为只有企业法人才有权实施。主管公司出租下属集体企业，明显地侵犯了集体所有权。也许有的同志认为，租赁企业本身是租赁经营的标的或客体，若视其为出租人，主体、客体混合在一起不好理解。其实不然，因为租赁企业法人与租赁企业是两个不同的概念。前者是一个民事主体，后者是指企业财产总和，一个法人不因其企业财产的出租而丧失法人主体地位，因为出租意味着只是暂时地将经营权交给承租人，而不是企业财产的消灭。
由租赁企业法人作为出租人，不仅将财产支配权（所有权或经营管理权）与支配财产（出租）的行为统一起来，而且对于租赁经营事业本身大有益处。首先，只有企业法人，才了解本企业的实际情况，从而便于选择最好的经营方式，而一旦选择了租赁经营形式，在决定租赁条件如租金、经营权利与义务、选择承租人时，企业法人的发言必然较之于对企业内部情况不一定充分了解和与企业财产利益的责任关系不大的主管部门来得慎重、真实而有权威。另一方面，只有在企业法人有权决定出租和出租条件的情况下，租赁经营才能得到全体职工的充分理解、欢迎和支持。任何经济体制改革的理论和政策，都不应忘记，职工的主人翁意识和切身利益对于任何经营方式和经营活动的成效都是不可低估的因素。
能够代表租赁企业法人作出租赁经营决定的法人机构是企业职工代表大会。社会主义国家中，工人对于企业的民主管理权利和对于企业财产的支配权力，集中表现为职工代表大会的权力与意志，平常说厂长是法定代表人，只是指生产经营具体活动中，厂长的行为可以代表企业法人。而实际上，厂长的权力来自于职工代表大会。任何厂长或其他领导干部，都不能撇开职工代表大会自行决定企业的经营方式。所以，代表租赁企业法人在租赁经营合同出租方案上签字的应是职工代表大会。
同时，主管公司既无所有权也无经营权，其出租下属企业行为无疑具有侵犯国营企业经营权或集体企业所有权的性质。这与过去的一平二调如出一辙。当然，现在的主管公司大多是出于搞活企业的善良动机，但从客观效果上至少可以说，其间蕴藏着引发侵犯企业法人财产权的病变基因。而且，从宏观的角度看，由主管公司出任租赁经营的出租人，简直是在翻旧经济体制的案。出租人的身份、地位和其在租赁经营合同中所享有的权利，不仅可以恢复主管公司在经济体制改革中失去的对下属企业的行政干预能力，而且还使这种能力得到强化，因为主管公司可以通过选择承租人和决定租赁条件，实现自己的干预意志，而且比过去名正言顺。北京不少承租人反映，合同订立时几乎没有协商余地，合同条款由出租人即区、县主管公司一手包办，足以说明这一点，试点中租赁经营的显著经济效益掩盖了这一后果的危险性。一旦租赁经营全面推广，其危险的后果必然也随之放大，由此产生影响改革全局的效应，是完全有可能的。
有的同志认为，企业租赁经营涉及面广，工作量大，政策性强，情况复杂，不让主管公司插手，由租赁企业法人与承租人自行协商，容易发生偏差，这种担心并非毫无根据。但这不等于说，非要主管公司作为出租人才能解决问题。我认为，如果企业租赁经营已成为我国的中 、小型企业的一种重要经营方式，国家完全有理由成立国家租赁经营管理机构，专门负责指导、组织、咨询、监督和保护企业租赁经营活动，从而保证企业租赁经营的合法性、真实性和公平性，正如国家房地产管理局目前对私人房屋的管理作用一样。
二、关于承租人的主体资格
承租人的主体资格首先或根本上说是一个民事主体法律地位问题。
在任何民事法律关系中，当事人的地位都是平等的。民法通则第二条规定：民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。因此可以说，如果当事人之间不具有平等的意义，那么，这一关系，或者是非民事法律关系或者是违反民法规定的。既然现在普遍承认了企业租赁经营的法律关系性质，承租人与出租人之间的平等地位就应当得到肯定，并在这一基础上去确定承租人的主体资格。所以，选择承租人，决不是意味着出租人有权选择一名服从自己意志和命令的下属，而是意味着选择一名将与自己平等互利的伙伴。承租人作为与出租人相对的民事主体，具有独立的资格能够独立进行民事活动并承担民事活动的法律后果和民事责任。从商品经济的角度看，承租人就是一个独立的商品生产者或经营者。承租人的独立主体地位不因其担任租赁企业的厂长或经理而受到影响。在一般企业中，厂长实现企业法人的意志和利益，而租赁企业中，厂长（承租人）和租赁企业法人则是两个具有不同经济利益的实体，这正是租赁经营的优势所在。
目前企业租赁经营的各种形式实际上是以承租人的主体地位来区分的。个人承租、家庭承租、合伙承租都属于公民承租，承租人是具有中华人民共和国国籍的自然人。全民所有制企业、集体所有制企业承租属于法人承租，承租人是依法成立的法人。公民和法人的承租人资格首先取决于民法通则和其他法律的有关民事主体及其活动范围的规定，例如权利能力和行为能力的法律规范。这一方面，法律已有明确规定。必须说明的是企业租赁经营合同性质所决定的承租人须具备的基本条件。
第一个基本条件是承租人的财产实力。企业租赁经营之所以充满活力，其最根本原因之一是承租人对于经营风险和后果承担完全的财产责任。承租人在承租期间要对企业的盈亏负全部责任。必然促使其千方百计地搞好生产经营活动。然而，承担财产责任不能只凭口头保证，这就要求承租人拥有能够承担财产责任的物质基础即财产。没有财产或没有足够能承担租赁经营风险的财产的公民或法人，都不能承租特定的企业，即使以前的历史证明其有非凡的经营能力也不例外。因为在商品经济中不存在万无一失、毫无风险的经营事业，更不存在永远成功的经营者。没有财产而有经营能力的人可以在其他企业经营方式中施展才华，但在租赁经营方式中，出租人的经济利益的根本保证取决于承租人的财产实力。因此，以承租人的财产实力决定承租人有无资格承租企业或可以承租多大规模的企业，应是出租人和管理租赁经营事业机构首先坚持的原则。在承租人自己没有财产或财产不足时，若第三者愿意以自己的财产加以担保，通过合法手续，可以将担保人的财产计入承租人的财产实力。
第二个基本条件是承租人的经营能力。出租人出租企业的根本目的，是为了选择最佳的经营者，使企业经营活动产生最大的经济效益和社会效益，从而取得企业财产的经营所产生的经济利益，这种经济利益给予出租人的希望远远大于财产租赁的租金收入。因此，承租人的经营能力必然成为承租企业时的一个不能不考虑的基本因素。承租人的经营能力是一项综合指标，包括承租人的专业知识、管理知识、政策法律知识、应变能力、实践经验和开拓精神。许多成功的承租人往往是从租赁经营企业职工中脱颖而出，说明实践经验和能力确实是经营能力中的重要因素。
这里应该提一下，目前相当流行的租赁经营形式——集体租赁。它是指企业的全体职工共同承租企业，民主选举产生出厂长或经理，代表全体职工与区（县）主管公司签订租赁经营合同。这种类型的主体资格如何呢？很需要认真研究。首先，集体承租人既不是公民合伙，也不是法人，缺少独立民事主体的法律地位。由于集体承租人实际上就是租赁企业法人的全体成员，承租人与出租人实际上属于同一的经济利益群体，所以，毫无必要称之为租赁经营。另一方面，集体承租人没有独立的财产，实践中也没有要求集体承租人对租赁经营的风险后果承担完全的财产责任，经营风险后果对其只意味着部分工资或奖金的扣减。集体承租人根本就不具备承租人应有的资格。集体承租本质上是一种承包经营。
三、关于租赁经营企业对外民事责任的承担问题
企业实行租赁经营后，与第三者进行购销、承揽、代理等民事活动，以谁的名义并由谁承担相应民事责任，是一个应该注意的问题。实践中有两种观点，一种是认为承租人是独立的商品经营者，依据财产租赁原理，应以承租人名义进行民事活动并由其承担一切行为后果。有的地方甚至将公民承租人承租的企业，视为个体经济；二是认为租赁企业法人不因租赁而消灭，承租人只是租赁企业法人的代表人，其民事活动即为该法人的行为，因此，应以租赁企业法人名义进行并由租赁企业法人承担对外民事责任，然后再向承租人要求补偿。大多数租赁企业实行的是这种办法。
我认为，第一种观点的缺陷在于无法说明承租人是租赁经营企业的经营者这样一个事实。承租人的利益和地位的独立性，是在其作为租赁企业厂长、经理才得以表现的。因此，一切经营活动都应当以租赁企业法人名义进行。否则就无法制止实践中承租人超越企业经营范围，擅自改变企业名称等违法现象。
但是，也不能赞成第二种观点。在一般企业中，只有企业法人一个主体，厂长是法人利益的代表，其本身无独立的主体地位，但租赁经营企业中，则存在着两个独立的利益不同的民事主体，即作为厂长的承租人和作为租赁企业法人的出租人。因此，厂长的行为即为法人行为的原则，在租赁经营企业中是否适用，值得探讨。如果对外民事责任由租赁企业法人直接承担，实际上就包含着一个事实，尽管经营活动是承租人独立而为的，行为后果却也要出租人承担。当然出租人可以要求承租人补偿，但承租人能否完全补偿是一个不确定因素，因为经营风险和后果有时会出人意料地严重，以致承租人的担保财产无法弥补所有的亏损。比如，承租人以10万元财产担保租赁一个20万元资产的企业，一般情况下足以弥补企业亏损，但由于某一重大决策错误，一下子赔掉15万元，出租人只能得到承租人的10万元补偿，损失5万元，形成出租人与承租人共负租赁经营盈亏的局面。而这种情形与承租人应对租赁经营企业盈亏负全部责任的租赁经营原则是不相符合的。
我们知道出租人将企业出租给承租人，是有一个基本前提的，即承租人必须在租赁期满时交还同等价值的企业财产，任何租赁都以此为出发点。正因为有这样的保证，出租人才敢于放手让承租人自主经营，如果租赁经营的结果会导致出租人与承租人共负盈亏，就没有理由让承租人自主经营，因而也就失去了租赁经营的本质特征和意义。假若既给承租人自主经营，又要出租人在必要时承担对外民事责任，显而易见，出租人便处于不利的地位。其结果不是出租人的利益受到损害，就是出租人不得不干涉承租人的经营权以为保全自身利益之策，无论是哪一种结果，都会削弱租赁经营方式在社会经济中的地位和作用。
因此，我主张由承租人直接承担对外民事责任。这里需解决一个问题：参加民事活动的名义主体是租赁企业法人，责任承担主体却是承租人，在法理上如何解释？按照一般法理，以谁的名义参加民事活动就应由谁承担民事责任。然而，企业租赁经营是社会主义中国经济土壤中生长起来的新型经营方式，一个企业中同时存在着承租人（厂长）和出租人（企业法人）两个独立民事主体，是一个非常特殊的事实。由此要求在一般法理外作特别规定，是符合民法和民法理论发展规律的。民法中的但书多是一般规定的例外，无过错责任原则也是过错责任原则的突破和发展。因此，以租赁企业法人名义进行民事活动而由承租人（厂长）承担民事责任，只要在认识上和立法上加以统一，完全可以作为一种例外。这不仅有利于租赁经营的实践活动，而且丰富了中国社会主义特色的民法理论。
但是，也应充分考虑第三者的利益，为了避免第三者的误解，应在立法上对租赁经营作一些特殊要求。可以这样规定，任何实行租赁经营的企业的名称都应注明租赁两字，并且应换发租赁经营的营业执照。在营业执照上注明承租人的担保财产总值。这样，第三者就能确切知道承租人承担民事责任的能力，从而决定与承租人承租的企业之间是否从事或从事多大规模的民事活动。
原载《承包与租赁的法律问题》中国政法大学出版社1987年版
